3. DANO AMBIENTAL EM SENTIDO AMPLO (AO MEIO AMBIENTE) E DANO AOS RECURSOS AMBIENTAIS (SENTIDO ESTRITO)
A análise do dano ambiental é questão extremamente complexa e tormentosa pois, não raras vezes, envolve-se conflitos entre bens e interesses de difícil conciliação (progresso X conservação do meio ambiente), isto quando não permeada por interesses e ideologias conflitantes que em nada colaboram para a elucidação da problemática.
O nosso ordenamento jurídico não dispõe expressamente sobre o conceito de dano ambiental. Contudo, o art. 3º, II e III, da Lei nº 6.983/81, dispõe sobre os conceitos de degradação e poluição, nos seguintes termos:
"Art. 3º Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por:
II – degradação da qualidade ambiental, a alteração adversa das características do meio ambiente;
III – poluição, a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente:
a)prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população;
b)criem condições adversas às atividades sociais e econômicas;
c)afetem desfavoravelmente a biota;
d)afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente;
e)lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões estabelecidos;"
Para se buscar um conceito para o dano ambiental, importante registrar a diferença entre o dano ambiental em sentido amplo e dano ambiental em sentido estrito. Francis Caballero (apud, MILLARÉ, 2001, p. 422) ensina a distinção ao dizer: "Deve-se distinguir entre dois tipos de danos ecológicos: o dano ecológico em sentido amplo, isto é, tudo o que degrada o meio ambiente, e o dano ecológico em sentido estrito, isto é, a degradação dos elementos naturais".
Tal diferenciação é essencial para a compreensão do tema, pois, se é gasto tempo e esforço na distinção de meio ambiente e recursos ambientais, é justamente porque tal diferença tem relevância quando se tratar de danos ambientais.
Firma-se então a terminologia de que dano ambiental em sentido amplo é aquele que atinge o meio ambiente como bem autônomo – cujas características e regime jurídico já foram explorados – e dano ambiental em sentido estrito é aquele que atinge algum recurso ambiental, cujo tratamento jurídico também foi delineado acima.
Neste ponto, impõe-se ainda fazer mais uma distinção que será desenvolvida adiante: entre dano ambiental – seja amplo ou restrito – e dano ambiental privado (dano pelo meio ambiente ou em ricochete).
O dano ambiental é aquele que atinge o meio ambiente como bem autônomo (sentido amplo) ou um recurso ambiental (sentido estrito). Já dano ambiental privado é aquele prejuízo causado às pessoas ou seus bens por meio de algum recurso ambiental (água, ar, solo), como elemento condutor. O meio ambiente e os recursos ambientais aparecem, assim, como vetores responsáveis pela ligação entre o fato danoso e os danos causados ao patrimônio de particulares ou pessoas de direito público (MIRRA, 2002, p. 69), esta é a razão de ser também chamado de dano em ricochete.
Esta divisão também é denominada de dano público (dano ambiental em sentido amplo) quando atinge o bem de uso comum do povo, de natureza difusa, atingindo um número indefinido de pessoas e dano particular (dano em ricochete, dano pelo meio ambiente, etc.), quando envolve o patrimônio individual das vítimas (BARBARULO, 2004, p. 250).
A autonomia destes dois direitos foi reconhecida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (MILARÉ, 2001, p. 423), no seguinte acórdão: "Dano contra o meio ambiente: rompimento de tanque construído precariamente, ocasionando um derrame de lama fétida e poluentes – Irrelevância do fato de a empresa ré ter indenizado alguns proprietários, porque, indubitavelmente, não foram eles os únicos atingidos – Ação civil pública que, outrossim, não se confunde com uma ação qualquer de responsabilidade civil por danos causados a particulares".
O dano ambiental privado será desenvolvido com maior profundidade no próximo item deste trabalho.
Estabelecidas estas diferenciações, pode-se concluir que o dano ambiental em sentido amplo é aquele ocorrido em relação ao bem jurídico meio ambiente. Para tanto, adota-se a conceituação estabelecida por José Rubens Morato Leite (2003, p. 104):
"Da análise da lei brasileira, pode-se concluir que o dano ambiental deve ser compreendido como toda lesão intolerável causada por qualquer ação humana (culposa ou não) ao meio ambiente, diretamente, como macrobem de interesse da coletividade, em uma concepção totalizante, e indiretamente, a terceiros, tendo em vista interesses próprios e individualizáveis e que refletem no macrobem."
Para realçar ainda mais o conceito de dano ambiental, recorde-se a definição de meio ambiente como bem estritamente relacional de seus componentes (recursos ambientais), sendo que a tutela constitucional busca o equilíbrio nesta relação. Portanto, pode-se considerar que toda vez que ocorra desequilíbrio na relação entre os recursos ambientais provocada por ação humana, ocorre dano ambiental.
Além disto, qualquer outra lesão que leve à perda da qualidade ambiental como um todo, deve ser considerada dano ambiental em sentido amplo.
Assim, não podemos concordar com a autora Ângela Barbarulo (2004, p. 259) quando sustenta "nem toda alteração negativa do meio ambiente pode ser qualificada como poluição ou dano", por haver o conceito de dano ambiental na legislação ficado indefinido.
Ora, se houve perda na qualidade do meio ambiente (alteração negativa) é inexorável que houve dano ambiental. O que pode ocorrer, conforme o caso, são alterações que não se mostrem degradantes desta qualidade, nos termos da lição de José Afonso da Silva (2002, p. 31-32):
"(...) não é toda poluição que se torna condenável. Poluição sempre existiu e sempre existirá, mas, para ser considerada como tal, a modificação ambiental deve influir de maneira nociva ou inconveniente, direta ou indiretamente, na vida, na saúde, na segurança e no bem-estar da população, nas atividades sociais e econômicas da comunidade, na biota ou nas condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente." (grifo nosso)
Não se quer com isso defender o imobilismo da sociedade ou do meio ambiente – o que seria irreal – mas também não se pode sustentar que todas as mudanças ocorridas são benéficas a ele (MACHADO, 2003, p. 326).
Por fim, é de se destacar a questão dos danos ambientais em sentido estrito – danos aos recursos ambientais – pois, uma vez haver ocorrido lesão a estes, necessária é a devida reparação.
Conforme apontado anteriormente, os bens ambientais, ainda que dotados de regime próprio a cada especificidade, seja público ou privado, têm em comum o fato de serem bens de interesse público, na estrita dimensão de sua influência no meio ambiente.
Assim, sempre que houver lesão a estes bens ambientais decorrentes de ato ilícito – a questão do ato lícito será analisada posteriormente – será necessária a reparação, pois houve dano a um bem juridicamente tutelado.
Ressalte-se que neste sentido não se pode deixar de reconhecer que tais bens revelam interesse à toda coletividade, pois são componentes do macrobem denominado meio ambiente que é de uso comum do povo.
Por tais motivos, cabível também nestes casos a ação civil pública e a remessa de indenização ao Fundo de Direitos Lesados.
Na mesma esteira de entendimento, não merece aplausos a seguinte decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo:
"AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Dano ambiental – Açude em propriedade rural – Restilo escoado por curso d´água que causou a morte de peixes – Estrago ambiental que refoge do campo da tutela desta ação – Ausência de interesse público – Caso de dano privado – Carência decretada – Recurso provido para esse fim. Não configura dano ambiental reparável por meio de ação civil pública, a destruição de ecossistema localizado em propriedade particular de pequenas dimensões, e sem extensão gravosa de ecossistema localizado em propriedade particular de pequenas dimensões, e sem extensão gravosa a vizinhos" (TJSP – Ap. Cív. n. 243.333-1 – 7ª Câm. Dir. Públ. – Rel. Des. Walter Moraes – j. em 12.8.1996 – v.u.)
Ora, a visão que prevaleceu no referido acórdão não parece ser a mais acertada, pois, havendo dano a recursos ambientais – que, como dito, são bens de interesse público – decorrente de ato ilícito, houve dano à coletividade e portanto passível de reparação.
É até mesmo possível que não tenha havido dano ao meio ambiente como bem autônomo, mas, ainda assim, necessária a reparação do dano ao bem ambiental atingido e adequada é a ação civil pública para tal.
4. DANO AMBIENTAL PRIVADO
O dano ambiental privado, também designado como dano ambiental particular, dano pelo meio ambiente ou dano em ricochete, é aquele em que a lesão além de atingir um recurso ambiental ou o meio ambiente como bem autônomo, atinge também o patrimônio de um ente público ou privado – seja ele proprietário ou não do recurso ambiental atingido.
Portanto, trata-se de prejuízo sofrido em patrimônio de particular ou pessoa de direito público decorrente de lesão a recursos ambientais de seu patrimônio, ou conduzidos por recursos ambientais que não estão em seu patrimônio, mas que o venham a lesar (p. ex: poluição conduzida pelo ar causando dano em pintura de veículo ou outro bem).
Não se trata, em verdade, de genuíno dano ambiental, mas sim de dano a patrimônio de pessoa ou pessoas identificáveis que de forma indireta restaram prejudicadas pela lesão ocorrida.
É o caso dos danos sofridos por pescador ribeirinho que teve sua renda diminuída em razão de acidente ambiental que levou à mortandade de peixes em determinado curso d´água decorrente de poluição causada por terceiro (MIRRA, 2002, p. 69). Nesta hipótese há um dano imediato causado no meio aquático e outro mediato na esfera patrimonial do referido pescador.
A princípio tal categoria de danos não mereceria qualquer análise apartada da categoria de danos prevista no Código Civil. Ocorre que, por força do art. 14, § 1º da Lei nº 6.938/81 a diferenciação ganha relevância, pois ali está previsto que "o poluidor é obrigado, independentemente da existência de culpa, indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros afetados por usa atividade."(grifos nossos)
Extrai-se do dispositivo em questão que também os danos causados por poluidor a terceiros (dano ambiental privado) rege-se pela responsabilidade objetiva, fugindo à regra da responsabilidade subjetiva consagrada na doutrina tradicional do Direito Civil.
Exemplo de dano ambiental privado pode ser extraído de acórdão do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, no qual consignou-se o seguinte: "O proprietário rural que causa danos à lavoura do vizinho, pela aplicação aérea de herbicida, está obrigado a indenizar os prejuízos efetivamente causados, pelo valor da colheita perdida, descontados, porém, os gastos para a realização da colheita." (ap. 444/83 – j. 07.11.83 – rel. Des. Rui Garcia Dias)
Trata-se de verdadeiro caso de dano ambiental privado, em que o proprietário de terreno lindeiro buscou indenização a patrimônio particular seu, atingido por ato caracterização de degradação ambiental. Nada impediria que – paralelo a este fato e em ação civil pública independente – fosse exigida a reparação do meio ambiente com a devida descontaminação do solo, além de indenização pelos danos causados.
Por fim, encerrando-se as considerações sobre o dano ambiental privado, urge ressaltar que – conforme o caso – poderá este tratar-se de lesão a direito individual homogêneo (art. 81, III, do CDC), como nos casos de lesão ao patrimônio de uma comunidade inteira de pescadores pela mortandade de peixes decorrentes de poluição. Várias são as conseqüências daí advindas, inclusive com possibilidade de ajuizamento de ação coletiva e legitimação dos órgãos estabelecidos em lei (Ministério Público, Pessoas Jurídicas de Direito Público, associações, etc.).
5. A QUESTÃO DO DANO AMBIENTAL POR ATO LÍCITO: RESOLUÇÃO PELO PRINCÍPIO DA TOLERABILIDADE
5.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Após o desenvolvimento do conceito de meio ambiente e de dano ambiental em sentido amplo e estrito, surge para enfrentamento a questão do dano ambiental decorrente de ato lícito, a qual é passível de resolução pela aplicação do princípio da tolerabilidade, devidamente delineado e pautado por outros princípios constitucionais como o da indisponibilidade do meio ambiente, do desenvolvimento sustentável, da prevenção/precaução e finalmente do limite.
5.2. PRINCÍPIO DA TOLERABILIDADE
Ao ser analisado o Texto Constitucional em seu art. 225 e parágrafo primeiro, I, II e VII, é possível perceber que o Constituinte preocupou-se sobremaneira com o equilíbrio ecológico como um todo e também de processos ecológicos e ecossistemas.
No caput do referido dispositivo constou expressamente ser direito de todos que o meio ambiente seja "ecologicamente equilibrado", e no parágrafo primeiro inciso I que incumbe ao Poder Público "preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas".
Além disto, no inciso II, dispôs ser necessário "preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País", protegendo "a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem extinção de espécies ou submetam os animais à crueldade" (inciso VII).
A razão de tanta preocupação decorre de ser noção pacífica que o meio ambiente possui um certo nível de tolerabilidade a agressões, pois "nem todo atentado ou agressão ao meio ambiente e seus elementos causa necessariamente um prejuízo à qualidade ambiental. O próprio meio ambiente é capaz de suportar pressões adversas; ele pode defender-se até um certo ponto, um limite, além do qual ocorre degradação." (MIRRA, 2002, p. 100)
Decorre então do regime constitucional que, além de considerar o meio ambiente como bem autônomo eminentemente relacional, o Texto Maior reconhece também que ele deve manter o equilíbrio nesta relação entre os recursos ambientais, surgindo ainda como princípio implícito delineador deste equilíbrio a tolerabilidade do bem jurídico a agressões que, uma vez ultrapassadas, passa a caracterizar dano ao mesmo.
Como bem ressalta Álvaro Luiz Valery Mirra, "o princípio de tolerabilidade, compreendido na sua exata significação, longe de consagrar um direito de degradar, emerge, diversamente, como um mecanismo de proteção do meio ambiente, tendente a estabelecer um certo equilíbrio entre as atividades interativas do homem e o respeito às leis naturais e aos valores culturais que regem os fatores ambientais condicionantes da vida."
Por isto, parece partir de pressuposto falso a discussão se há ou não um direito de poluir, sem o qual a sociedade ficaria estagnada impossibilitada de progredir. Ora, não se trata de direito ou não de poluir, trata-se isto sim de utilizar-se dos recursos ambientais até o limite da tolerabilidade, de forma a que não haja perda da qualidade ambiental, até porque direito de poluir nunca existirá por tratar-se o meio ambiente de bem indisponível.
Outra observação de extrema relevância feita por Mirra (2002, p. 104) é a de que "a capacidade de absorção e reciclagem do meio ambiente de que se cogita aqui não pode ser confundida com a capacidade de regeneração do meio ambiente. Aquela primeira consiste na aptidão do meio atingido de digerir de certo modo imediatamente e sem dano os rejeitos que lhe são submetidos, de resistir às perturbações impostas; a segunda representa a capacidade do meio ambiente de recuperar-se quando é desequilibrado por alguma perturbação, supondo um prejuízo já ocorrido, em que o limite de tolerabilidade foi ultrapassado".
Não se desconhece ser extremamente complexo conhecer, estabelecer, encontrar ou avaliar este limite de tolerabilidade. Contudo, o mesmo deve ser avaliado caso a caso, pautando-se principalmente pelo equilíbrio entre os recursos ambientais, pois, uma vez rompido este, com certeza houve violação à tolerabilidade ambiental.
Exemplo do princípio da tolerabilidade é o de despejo de esgoto em rio caudaloso, em pequena quantidade, após tratamento primário que o livre dos elementos mais nocivos à saúde e ao meio ambiente. Neste caso, é perfeitamente possível através de análises químicas e físicas verificar se o corpo receptor (rio) está conseguindo absorver aqueles rejeitos sem que haja prejuízo às suas condições naturais.
Além da análise caso a caso, é necessário reconhecer que a matéria dá margem a discricionariedade de interpretação, razão pela qual merece ser delineada também por outros princípios de fundamento constitucional, para que chegue-se ao fim buscado pela Carga Magna: a proteção ao meio ambiente.
Por fim, conforme adverte Mirra (2002, p. 108) como "conseqüência dessa orientação política expressamente encampada pelo ordenamento jurídico brasileiro tem-se, sem dúvida, que o limite de tolerabilidade das agressões ao meio ambiente, para caracterização do dano ambiental nos casos concretos, deve ser averiguado com todo cuidado e atenção no que se refere ao ponto máximo aceitável de intervenção, em confronto com a capacidade de resistência do meio receptor e determinadas perturbações, merecendo ser prestigiada, cada vez mais, a idéia de prudência e precaução na identificação do limite e, cada vez menos, a de tolerância".
5.3. PRINCÍPIOS QUE INFLUENCIAM NA INTERPRETAÇÃO DA TOLERABILIDADE
5.3.1. Princípio da Indisponibilidade do Meio Ambiente
Quando o constituinte originário determinou no art. 255 ser dever do Poder Público e da sociedade defender o meio ambiente para "as presentes e futuras gerações" já deixou consignado de forma expressa o princípio da indisponibilidade, pois as presentes gerações são meras detentoras deste bem em prol das futuras.
Além disto, a indisponibilidade do meio ambiente também decorre da sua qualidade pública de uso comum do povo (GOMES, 2003, p. 183).
Desta forma, é princípio constitucional basilar do Direito Ambiental a indisponibilidade do meio ambiente como macrobem, não podendo qualquer ente – seja público ou privado – dele dispor a ponto de causar-lhe degradação ou perda da qualidade ambiental.
5.3.2. Princípio do Desenvolvimento Sustentável
A existência de um conflito entre o desenvolvimento da sociedade e a conservação do meio ambiente levou estudiosos de inúmeras áreas a questionar sobre a possibilidade ou não de compatibilização entre estes dois valores essenciais à preservação da raça humana.
Após muita discussão e embates chegou-se à concepção de que uma faceta não poderia prevalecer sobre a outra sendo necessário encontrar o ponto de equilíbrio entre as duas, surgindo assim a noção de desenvolvimento sustentável.
Em verdade, a adoção de caminho em direção a apenas um destes valores, seja a preservação do meio ambiente com estagnação do desenvolvimento, seja o desenvolvimento sem a preservação do meio ambiental com certeza levará à decadência da sociedade em que vivemos.
Por isto, é "falso, de fato, o dilema ‘ou desenvolvimento ou meio ambiente’, na medida em que, sendo um fonte de recursos para o outro, devem harmonizar-se e complementar-se" (MILARÉ, 2001, p. 42).
Verificando todos estes aspectos o Constituinte, no art. 170, IV e VI, ao tratar sobre a ordem econômica colocou em pé de igualdade a "livre concorrência" e a "defesa do meio ambiente", deixando de forma evidente o princípio do desenvolvimento sustentável – que por tal motivo tem assento constitucional – já que este configura-se justamente por ser o ponto de equilíbrio entre estes dois valores.
Desta forma, a livre iniciativa passou a ser pautada – dentre outros valores – também pela preservação ambiental, tendo seu âmbito de atuação restringido, por força da indisponibilidade do meio ambiente como macrobem.
Após toda esta análise, surge-se novamente – também dentro do princípio do desenvolvimento sustentável – a palavra chave: equilíbrio. Equilíbrio em duas faces, uma fora e outra dentro do meio ambiente como bem autônomo estritamente relacional. A primeira faceta é a do equilíbrio entre o desenvolvimento econômico e a preservação do meio ambiente (desenvolvimento sustentável). A segunda, é a de que o desenvolvimento econômico não pode romper o meio ambiente equilibrado (equilíbrio entre as relações dos recursos ambientais).
5.3.3. Princípio da Prevenção
A ocorrência de dano ambiental já demonstra de forma antecipada a falha do aparelho estatal em sua principal função em termos de meio ambiente: a preventiva.
Nesta matéria – mais do que em qualquer outra – deve-se evitar "correr atrás do prejuízo", se é que é possível correr atrás do prejuízo, já que se deve isto sim buscar-se o lucro, que em termos ambientais é a preservação.
Sabe-se que a reparação de um dano ao meio ambiente é extremamente difícil – quando não impossível – e por isto todos os esforços devem ser feitos para evitar que ele aconteça.
Por tais razões, um dos pilares do Direito Ambiental é o princípio da prevenção, que visa evitar a ocorrência de prejuízo ao meio ambiente. O princípio nº15 da Declaração do Rio de Janeiro sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento (1992), dispõe:
"Para proteger o meio ambiente medidas de precaução devem ser largamente aplicadas pelos Estados segundo suas capacidades. Em caso de risco de danos graves ou irreversíveis, a ausência de certeza científica absoluta não deve servir de pretexto para procrastinar a adoção de medidas efetivas visando a prevenir a degradação do meio ambiente."
Portanto, o princípio da prevenção está proximamente ligado à questão da certeza científica de que a atividade causa ou não dano ambiental, conforme ensina Paulo Affonso Leme Machado (2003, p. 64):
"A primeira questão versa sobre a existência do risco ou da probabilidade de dano ao ser humano e à natureza. Há certeza científica ou há incerteza científica do risco ambiental? Há ou não unanimidade no posicionamento dos especialistas? Devem, portanto, ser inventariadas as opiniões nacionais e estrangeiras sobre a matéria. Chegou-se a uma posição de certeza de que não há perigo ambiental? A existência de certeza necessita ser demonstrada, porque vai afastar uma fase de avaliação posterior. Em caso de certeza do dano ambiental, este deve ser prevenido, como preconiza o princípio da prevenção. Em caso de dúvida ou de incerteza, também se deve agir prevenindo. Essa é a grande inovação do princípio da precaução. A dúvida científica, expressa com argumentos razoáveis, não dispensa a prevenção."
Importa ressaltar que o princípio da precaução é contrário a comportamentos apressados, precipitados, improvisados e à rapidez insensata e vontade de resultado imediato. Não se trata, por evidente de tentativa de procrastinar o desenvolvimento ou prostrar-se diante do medo, nem se elimina a audácia saudável. Busca-se, isto sim, a segurança do meio ambiente e a continuidade da vida (MACHADO, 2003, p. 67).
Note-se que, o princípio da prevenção decorre diretamente da Carta Magna (art. 225), "haja vista a inserção de vários mecanismos preventivos do dano ambiental, como a) o dever de exigência do estudo prévio de impacto ambiental pelos órgãos públicos ambientais; b) a previsão de participação popular em audiência públicas, permitindo a discussão prévia à aprovação de atividades potencialmente degradadoras do meio ambiente; c) o dever estatal de controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente; d) o dever estatal relativo à preservação – que só se alcança com a prevenção – dos processos ecológicos essenciais; e) a preservação da diversidade e da integridade do patrimônio genético, bem como a fiscalização das entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético" (GOMES, 2003, p. 188-189).
Assim, tratando-se de princípio constitucional, nem mesmo a legislação e muito menos a Administração Pública podem contrariá-lo, de sorte que, qualquer ato precipitado que possa causar dano ao meio ambiente é passível de declaração de nulidade judicialmente por afrontar a Carta Magna.
5.3.4. Princípio do Limite
O princípio do limite é um princípio do Direito Ambiental Constitucional extraído do art. 255, § 1º, V, da Constituição Federal, segundo o qual o Poder Público deve "controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente".
Decorre-se daí que o Poder Público deve impor limites a estas atividades que potencialmente podem causar danos ambientais, de forma a assegurar o equilíbrio ecológico.
É decorrência deste princípio as limitações levadas a efeito pela Administração Pública quando estabelece quantia de poluentes máximos (padrões de qualidade ambiental) a serem emitidos por carros, fábricas, etc.
Também é aplicação deste princípio a limitação máxima de temperatura para retorno aos rios de água utilizada no resfriamento da produção industrial.
A fixação destes limites têm ligação extremamente estreita com o princípio da tolerabilidade, pois somente poderão tais poluentes retornarem ao meio ambiente na medida em que este – sem sofrer danos – possa absorvê-los.
De igual maneira o princípio da precaução tem pautamento com o estabelecimento destes limites (ANTUNES, 2002, p. 37), pois não se sabendo de antemão qual a tolerabilidade máxima do meio ambiente àquelas substâncias ou alterações, deve a administração seguir a corrente mais restritiva, evitando-se assim o dano ambiental.
Seu conceito foi estabelecido por Paulo de Bessa Antunes com a seguinte redação: "Princípio do Limite é o princípio pelo qual a Administração tem o dever de fixar parâmetros para as emissões de partículas, de ruídos e de presença de corpos estranhos do meio ambiente, levando em conta a proteção da vida e do próprio meio ambiente".
5.4. O MITO DO DANO AMBIENTAL POR ATO LÍCITO
Tudo o que já foi exposto neste trabalho dá lastro para o enfrentamento da discussão a respeito do dano ambiental por ato lícito, sem que isto signifique que foi possível esgotar a matéria – o que não nos propomos a fazer.
A diferenciação levada a efeito inicialmente sobre o meio ambiente como bem autônomo e os recursos ambientais, além da distinção entre dano ambiental em sentido amplo (dano ao meio ambiente), em sentido estrito (dano aos recursos ambientais) e dano ambiental privado (dano pelo meio ambiente), será de extrema importância para o entendimento do problema.
Chegada a hora de tentar-se demonstrar que a questão do dano ambiental em sentido amplo por ato lícito, em verdade, é um mito, pois, uma vez ultrapassado o limite da tolerabilidade apresentado acima, não há que se falar em licitude da conduta pois esta necessariamente violou a ordem constitucional e merece repreensão.
De todas as perspectivas expostas acima, percebe-se de forma clara que não há que se falar em atividade lícita quando ocorrido ou por ocorrer dano ao meio ambiente como bem autônomo, pois a indisponibilidade constitucional deste impede que qualquer norma ou ato infraconstitucional adquira validade em nosso ordenamento jurídico.
Portanto, ultrapassado o limite da tolerabilidade do meio ambiente – o qual tem sede constitucional – já houve violação à Constituição Federal, instrumento jurídico máximo nacional, e portanto ilícita se tornou a conduta de quem provocou o dano.
É irrelevante que tenha o agente sido previamente autorizado pela Administração Pública ou tenha agido dentro de padrões previamente estabelecidos por esta. Quaisquer destes atos são absolutamente nulos por haverem contrariado diretamente a Constituição Federal.
Esta concepção é defendida pelo Professor Paulo Salvador Frontini (1995, p. 399): "Se é, em princípio, lícito o uso do meio ambiente, o abuso nessa utilização ultrapassa os limites da licitude, entrando na área do antijurídico. Assim, o abuso na utilização de qualquer de seus componentes passa a qualificar-se como agressão ao meio ambiente."
É certo que grande parte da doutrina não enfrenta a questão sob este enfoque, preferindo sustentar que há responsabilização por ato lícito em razão da indisponibilidade do meio ambiente. Contudo, entendemos que uma vez percebida esta violação da Constituição Federal a tarefa do aplicador do direito torna-se muito mais embasada, afinal, está calcada no instrumento de maior hierarquia em nosso ordenamento jurídico.
Independentemente sob qual perspectiva o problema seja analisado, o que importa ressaltar é que não tem o Poder Público disponibilidade sobre o meio ambiente, e justamente em razão disto é destituída de validade a autorização ou licença concedida a atividade que venha degradá-lo.
Em outras palavras: "A licença ambiental não libera o empreendedor licenciado de seu dever de reparar o dano ambiental. Essa licença, se integralmente regular, retira o caráter de ilicitude administrativa do ato, mas não afasta a responsabilidade civil de reparar. A ausência de ilicitude administrativa irá impedir a própria Administração Pública de sancionar o prejuízo ambiental; mas nem por isso haverá irresponsabilidade civil" (MACHADO, 2003, p. 343).
Assente-se ainda que, nestes casos, além da responsabilização de quem praticou o ato é possível também a responsabilização do poder público por haver sido co-autor do dano.
O que não se pode admitir – com a devida vênia – é a argumentação da professora Ângela Barbarulo desenvolvida no seguinte sentido (2004, p. 257):
"Em outros países existe a responsabilidade objetiva em determinadas áreas de poluição ambiental, porém não se aplica em todos os casos, sem qualquer possibilidade de distinção e admissão de fatores excludentes ou diminuintes da responsabilidade. Tem de ser considerado também que a adoção da teoria do risco integral no âmbito da responsabilidade civil pelo dano ambiental iria causar riscos incalculáveis para o empresário, que não poderia mais confiar em licenças válidas concedidas pelos órgãos administrativos."
Ora, se o meio ambiente é bem indisponível, é evidente que não poderia haver a administração concedido licença, ainda mais válida, que permitisse o dano ambiental. Ademais, pior do que "causar riscos incalculáveis para o empresário" seria remeter estes riscos à toda a coletividade – das presentes e futuras gerações – numa verdadeira conduta de privatizar os lucros e socializar os prejuízos.
Portanto, se o empresário exerceu uma atividade que causou dano ao meio ambiente como macrobem – esteja ela ou não previamente autorizada ou licenciada – é evidente que deverá proceder para a reparação/recuperação e indenização dos danos causados.
Merecedora de aplausos, assim, a decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina a seguir descrita: "Ao poluidor responsável por fato lesivo ao meio ambiente descabe invocar a licitude da atividade ensejada pela autorização de autoridade competente. A responsabilidade no âmbito da defesa ambiental é objetiva." (Ap. Civ. 40.190, da 1ª Vara da Comarca de Biguaçu, 4ª Câm. Civ. – TJSC – j. 14.12.1995 – Rel. Des. Alcides Aguiar. Grifos nossos)
Ainda dentro do tema do dano ambiental em sentido amplo (ao meio ambiente) por ato lícito, impõe-se analisar a questão das atividades desenvolvidas dentro dos padrões de poluentes previamente estabelecidos pela Administração Pública.
O raciocínio a ser adotado é idêntico: sendo indisponível o meio ambiente, é completamente irrelevante que a conduta esteja embasada em norma administrativa estabelecedora de padrão ambiental, pois o que se deve analisar é se a conduta, no caso concreto, ultrapassou ou não o princípio da tolerabilidade.
Deve-se levar em conta que "a existência das normas de emissão e os padrões de qualidade representam uma fronteira, além da qual não é lícito passar. Mas, não se exonera o produtor de verificar por si mesmo se sua atividade é ou não prejudicial" (MACHADO, 2003, P. 332).
Tratado sobre o dano ao meio ambiente como bem autônomo, resta para análise a questão do dano ambiental em sentido estrito (danos aos recursos ambientais).
Saliente-se que esta modalidade decorrente de ato ilícito já foi abordada anteriormente, havendo ficado consignado que em razão dos recursos ambientais serem considerados bens de utilidade pública na medida em que influem na qualidade do meio ambiente (macrobem), dever ser indenizados e recuperados toda vez que a atividade lesiva seja vedada.
O que se põe para discussão não é este caso, mas sim, se é possível ocorrer dano aos recursos ambientais decorrente de ato lícito. Em outras palavras, se o autor da lesão estiver munido de autorização ou licenciamento para a atividade, pode ele ser obrigado a reparar aquela lesão ou obrigado a indenizá-la?
A resposta nestes casos nos parece negativa. Ocorre que tratando-se de exploração de recursos naturais pautada pela legislação e devidamente autorizada pela atividade administrativa não se pode falar em lesão ao bem ambiental, pois a atividade está amparada pelo Direito.
É importante frisar que estamos tratando de "danos" aos recursos ambientais isoladamente, e não danos ao meio ambiente (bem autônomo/macrobem). Assim, se a atividade de exploração dos recursos ambientais for lícita e autorizada, e constatado no caso concreto que a mesma não está causando danos ao meio ambiente como bem autônomo, não há que se falar em danos por ato lícito.
Note-se que o limite destas atividades – exploração dos recursos ambientais – é justamente aquele de influência direta no conceito relacional de meio ambiente: se tal atividade não romper o equilíbrio ambiental, não há que se falar em dano ambiental.
Contudo, uma vez rompido este equilíbrio, não se trata mais de dano ambiental em sentido estrito (dano aos recursos ambientais), mas sim de dano ambiental ao próprio meio ambiente (em sentido amplo), o qual não pode ser violado por qualquer ato, seja lícito ou ilícito.
Entender de forma contrária – ser passível de reparação as lesões aos recursos ambientais por ato lícito – seria decretar a estagnação total da sociedade pois é impossível desenvolver qualquer atividade sem que haja exploração dos recursos ambientais.
É por isto que nenhuma vedação há em desmatamentos autorizados em acordo com a lei ambiental, exploração de minérios, pesca com autorização e em locais permitidos, etc.
Não se confunda esta questão com a exigência de recuperação do meio ambiente degradado prevista no art. 225, § 2º, da CF, para os casos de exploração de recursos minerais, pois trata-se aí de reparação efetiva do meio ambiente e não somente do bem ambiental.
A última faceta do dano ambiental por ato lícito ainda não tratada é a referente aos danos ambientais privados (em ricochete).
O problema não apresenta maiores questionamentos quando a atividade exercida que veio a causar danos a terceiros conduzidos pelo meio ambiente é ilícita: não há qualquer dúvida sobre a necessidade de reparação.
A complexidade da questão aparece no momento em que a atividade exercida está dentro dos padrões exigidos e ainda assim vem causando danos ao terceiro.
Nestes casos, também entendemos ser necessário averiguar se aquela atividade está causando dano ambiental em sentido amplo ou estrito. Se os danos causados forem em sentido amplo (dano ao meio ambiente como macrobem), entendemos que o ato é somente pseudo-lícito, pois contraria diretamente a Constituição Federal e portanto é passível de cessação, além de reparação pelos fatos já ocorridos.
Contudo, se os danos causados estão apenas atingindo recursos ambientais – e indiretamente – também patrimônio de terceiro, a análise importa em maior profundidade.
Nestes casos, baseando-se no princípio da eqüidade, afigura-se injusto que certo empreendedor – ainda que agindo dentro de padrões pré-estabelecidos – imponha prejuízos a terceiro decorrentes de sua atividade.
É o caso da vizinhança de fábrica que emita fuligem como rejeito de seu processo produtivo, causando danos decorrentes do acúmulo destes materiais nos bens existentes no local ou desvalorização de seus imóveis em razão deste incômodo. Ainda que tal atividade seja licenciada e não tenha extrapolado o princípio da tolerabilidade (não havendo assim dano ao meio ambiente), poderão eles exigir indenização da empresa além de adoção de meditas que diminuam o problema.
6. CONCLUSÃO
Espera-se que com estas considerações tenha sido possível se não esclarecer, pelo menos contribuir um pouco para o entendimento desta categoria jurídica tão complexa que é o dano ambiental.
Não se pode olvidar, contudo, que a visão de meio ambiente não pode ser descontextualizada da sociedade, pois apesar de ser extremamente necessária a sua conservação, de nenhuma valia ela terá enquanto ainda tivermos nossos irmãos e irmãs passando fome e excluídos de todos os benefícios daí advindos.
A pobreza é um dos maiores fatores de poluição ambiental (FIORILLO, 2002, p. 112), e deve ser combatida pois qual o significado ou glória das vitórias ambientalistas enquanto existir trabalho escravo, exploração sexual infantil, miséria, fome, etc.?
A busca desta qualidade ambiental – não se pode esquecer – necessariamente deverá passar pela resolução ou enfrentamentos destes problemas, sob pena de nunca ser possível encontrar o equilíbrio tão esperado, já que um dos principais componentes do meio ambiente continuará em desequilíbrio: o homem.
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