RESUMO
Esta obra traz como explanação, a força do Código de Defesa do Consumidor, no seu importante papel de gerar paridade de armas em uma conduta abusiva na relação de consumo, por parte do fornecedor, visto que o consumidor é parte vulnerável. Inicialmente faz-se necessário impelir neste artigo científico a valia do CDC, ante o dissabor de um dano gerado por uma cobrança indevida, trazendo luz a esta inobservância, oriunda muitas vezes de um erro justificável do fornecedor, mas que na maioria das vezes culmina em um injusto adimplemento que desencadeará a moção do artigo 42 do CDC e seu parágrafo único, contudo, este artigo trabalhará em seu eixo temático, os liames concernentes a transgressão do dispositivo supracitado, analisando os princípios da vulnerabilidade e da boa-fé objetiva, enaltecendo o compromisso que o fornecedor tem de cautela na relação consumerista. O consumidor sempre será o elo vulnerável nesta relação, podendo a qualquer momento sofrer um dano nesta relação de consumo advindo de uma cobrança indevida, contudo, haverá respaldo legal no CDC, bem como em outros dispositivos legais que podem ampará-lo nas análises de inobservância mais subjetivas, visto que o dano moral é criterioso acerca do nexo de causalidade ante a sua subjetividade.
Palavras-chave: Cobrança; Indevida; Consumidor; Fornecedor; Dano.
SUMÁRIO
1 INGERÊNCIA DA ORDEM ECONÔMICA NA RELAÇÃO DE CONSUMO
1.1. O DANO GERADO NA RELAÇÃO DE CONSUMO
2.1. REPETIÇÃO DO INDÉBITO COMO SANÇÃO
2.2. NATUREZA JURÍDICA DA COBRANÇA INDEVIDA
2.3. REPETIÇÃO DO INDÉBITO E O SEU PAPEL NA COBRANÇA INDEVIDA
INTRODUÇÃO
A vigente obra de estudo, faz uma análise do código de defesa do consumidor em relação a prática abusiva da cobrança indevida, tendo como arcabouço do trabalho de pesquisa a vulnerabilidade do consumidor em face do fornecedor, que se resguarda em seu predomínio financeiro, estrutural e jurídico, para amiudadamente outorgar de forma abusiva, o práxis da cobrança de maneira variegada, partindo daquelas persistentes e vexatórias, até as que resultam em negativação nos órgãos de proteção ao crédito sem ao menos constatarem a existência da dívida..
O conteúdo aborda fatos socialmente relevantes, à vista da proteção ao consumidor, visto que o artigo 42 do código de defesa do consumidor dispõe sobre a cobrança indevida, tendo então como objeto a necessidade da interpretação/aplicação principiológica do dispositivo legal, levando em consideração o axioma da relação intersubjetiva entre as partes, no que tangem aos danos moral e patrimonial, nada obstante seus corolários macro lógicos.
Os propósitos gerais e específicos objetivam à precaução dos danos ao invés de simples reparação, propondo o parecer do fornecedor de anulação de incidência para cobranças de quantias já pagas pelo consumidor e a diminuição da chance de cobranças indevidas ou vexatórias.
A padronização das maneiras no trato da relação consumerista (Fornecedor X Consumidor), sobretudo o que compreende a magnitude de nosso hodierno mecanismo de cessão de crédito, sejam eles os cartões de crédito, débito, dentre outros, favorecem a semeadura de cobranças indevidas, neste campo fértil de práticas abusivas, eis que então o legislador intentando refrear tais práticas, se amparou no instituto da Seção específica “Da Cobrança de Dívidas”, em seu artigo 42 da Lei nº 8.078/90, dando ênfase em dois seguimentos destas práticas, sendo a cobrança abusiva ou vexatória ou a cobrança de fato indevida, que traz a peculiaridade a repetição do indébito no parágrafo único.
Mister se faz assinalar, como idiossincrasia medular na cobrança indevida o importe pleiteado no ato da cobrança, não fazendo menção alguma a maneira como este recolhimento foi executado, o que facilmente seria qualificado como cobrança abusiva, trazendo à tona, o questionamento de que, em qual ensejo poderíamos estabelecer a exclusão de uma sanção baseado em um engano justificável?
Uma indagação de fundamental importância, que deveria de fato ser tema de aprofundamento, para análise de processos iniciados administrativamente nos PROCON Municipais, visto que é abrangente em outras esferas do direito, tal como o Direito Civil, sendo então debatido neste artigo de forma sistemática-teleológica.
Este artigo científico portar-se-á cada vez mais inquiridor, no que tange a metodização das relações jurídicas consumeristas, determinando suas faculdades e regulação, coexistentes em um grupo social consumista, que torna a alta demanda um artifício para práticas abusivas, sobrecarregando o consumidor implacavelmente, com a cobrança indevida, visto que com a frequência que ocorre, tal advento se torna altamente relevante na sociedade.
1 INGERÊNCIA DA ORDEM ECONÔMICA NA RELAÇÃO DE CONSUMO
A ordem econômica, tem ligação direta com a relação consumerista, visto que uma situação de procedimento de cobrança, executado de forma injusta, tendo conferido a ele um tratamento jurídico/regulatório, devem ser entendidos e vislumbrados como princípios da Ordem Econômica, firmados pela Constituição Federal de 1988 que, no momento ao qual reparou os erros drásticos do comercio, garantiu o desenvolvimento sustentável.
Ao passo de entender que, para qualquer economia de mercado ir bem, é preciso entender de forma clara e objetiva de que é preciso ter liberdade econômica, que é o fundamento da República (CF, art. 1º, IV e art. 3º, I) e como fundamento basilar da Ordem Econômica (CF, art. 170, caput). O que interessa para este artigo científico, é entender o que é liberdade de fato e de direito, para que os agentes do mercado econômico possam desfrutar desse direito, que está amparado pela Constituição Federal.
A liberdade econômica está atrelada a livre iniciativa, amparada e fundamentada na Constituição Federal de 1988, com essa porta aberta para o mercado, onde gera oportunidade para os agentes econômicos trabalharem dentro da legalidade constitucional, não é aceitável que atuem de forma inconstitucional. Além da individualidade econômica, existe o Código de Defesa do Consumidor que veio para dar um amparo na relação de consumo e principalmente engendrar proteção ao consumidor final, por conseguinte para se ter uma forte economia dentro de um país, diversos setores do comércio precisam estar bem, com juros baixos e as contas públicas em dia.
No que tange a realidade normativa, NUSDEO1 orienta de maneira efusiva que “no campo da análise e interpretação da lei, elas passam a ser cada vez menos semânticas, isto é, literais, e sempre mais teleológicas, quer dizer, voltadas às suas finalidades econômicas, em sentido amplo [...].” Tendo ainda como essencial complementação o posicionamento de RIZZATO NUNES2 que aprimora com ainda mais eficácia e de forma categórica, que “para se interpretar adequadamente o CDC, é preciso ter em mente que as relações jurídicas estabelecidas são atreladas ao sistema de produção massificado, o que faz com que se deva privilegiar o coletivo e o difuso [...].”
O código civil veio para normatizar e regulamentar o convívio da sociedade num todo, em vista disso, conforme o passar do tempo a sociedade evoluiu e surgiu a necessidade do código evoluir e de se aprimorar dos temas que nele são tratados e discutidos, onde em muitas oportunidades dão margem para mais de uma interpretação sobre tal assunto, na qual sempre prevalece o entendimento majoritário.
A medida que se toma no início é a prevenção, para que não ocorram prejuízos de médio, curto e longo prazo no seio na sociedade, eis a motivação pela qual o nosso Código Civil está coadunado com a Constituição Federal e o Código de Defesa do Consumidor, para que toda essa liberdade económica e livre iniciativa venha trazer resultados positivos para a sociedade. Mesmo com todo esse aparato de legislação regulamentando as atividades económicas e consumeristas de uma sociedade, ainda assim surgem os mais diversos tipos de litígio para o poder judiciário analisar e julgar, dado este fator, é observada uma sobrecarga de toda esfera do judiciário, na qual pode ser um ponto para ser estudado, indagando se de fato trata de um obstáculo no que tange a economia de um país.
Independente do poder judiciário estar sobrecarregado ou não, uma resposta tem que ser dada para cada caso em sua individualidade, consequentemente em casos que tratam da mesma matéria e já foram julgados, tendo em vista a sua reincidência, este julgado passa a se tornar uma jurisprudência, no qual é aplicado aos demais casos referencialmente.
O direito evolui constantemente, bem como a relação consumerista vem evoluindo de maneira tão vertiginosa, que a legislação vem encontrando dificuldades para acompanhar toda essa evolução, podendo ser este também um fator gerador de tantos litígios perante o nosso poder judiciário. Destarte, temos que ter em mente que nada disso pode atrapalhar o desenvolvimento da economia e sim criar um método para fortalecê-la, para que nada venha a travar ou deixar o país em crise e que todos os direitos sejam respeitados.
1.1. O DANO GERADO NA RELAÇÃO DE CONSUMO
O mercado consumerista vem experimentando diversas formas de coexistência pacíficas e funcionais em sua relação, contudo, em toda boa vivência, alguns vícios podem ser atribuídos como verdadeiros efeitos colaterais no bom desenvolvimento deste mercado consumerista, trazendo um prognóstico negativo a completude e segurança das relações massificadas, podendo de forma real, abalar o arquétipo ideal de performance mercadológica, através da ação antijurídica, resultante em danos nas suas mais variadas formas e esferas.
Quando falamos de danos, falamos de responsabilidade civil, que é o componente preponderante para a caracterização desta responsabilidade no dano, é conceituado por STOLZA e PAMPOLHA3 como “a lesão a um interesse jurídico tutelado, patrimonial ou não, causado por ação ou omissão do sujeito infrator.” O doutrinador deixa evidente que se este interesse atingido for patrimonial, trata-se de dano material, o que é facilmente identificado, visto que trata de qualquer dano que possa ser reparado através de valores, é identificado também na cobrança indevida, quando há de fato um pagamento executado de uma dívida inexistente, sendo assim o primeiro dano a ser apontado e evidenciado é o patrimonial.
Quando este dano tratar de um interesse atingido de forma não material, ou mais popularmente conhecido como dano moral, vem o entendimento de que tem seu embasamento amparado no constrangimento ilegal, pode ser atribuído ao agente que foi cobrado por um produto que nem se quer tenha adquirido, eis que devemos enaltecer neste ponto um princípio de suma importância, que é o princípio da reparabilidade, porquanto, seja um dano que resulte em prejuízo econômico, como no caso do dano patrimonial, ou seja no caso de um prejuízo de cunho psíquico, cabe a responsabilidade civil do princípio da reparabilidade, ao passo que, no caso do dano moral, existe a questão da subjetividade e dificuldade quanto ao conteúdo probante, mas vale ressaltar a conceituação de DIAS4 que menciona o fato de “quando ao dano não correspondem as características do dano patrimonial, estamos na presença do dano moral”, é um conceito simples, mas que define com primazia a tese de que o que diferencia estes dois tipos de dano, não está consubstanciado na natureza do bem ou interesse atingido, mas sim, advêm do corolário imposto ao agente lesionado, ou seja, está consubstanciado na natureza do próprio dano.
O dano moral, com toda certeza, é o dano mais difícil de ser comprovado, visto que na maioria das vezes é descrito como mero dissabor, contudo ele é real e acontece seguidas vezes em situações de cobrança, o direito reconhece que não é qualquer inconveniente ou embaraço que pode ser caracterizado como um dano moral, bem como é certo de que toda a subjetividade que envolve este dano, dificulta uma ação mais efetiva, entretanto, é necessário o emprego da ponderação e principalmente da razoabilidade, conforme preconiza o magistrado CAVALIERI5:
O que configura e o que não configura o dano moral? Na falta de critérios objetivos, essa questão vem-se tornando tormentosa na doutrina e na jurisprudência, levando o julgador a situação de perplexidade. Ultrapassadas as fases da irreparabilidade do dano moral e da sua inacumulabilidade com o dano material, corremos, agora, o risco de ingressar na fase da sua industrialização, onde o aborrecimento banal ou mera sensibilidade são apresentados como dano moral, em busca de indenizações milionárias.
Este é um dos domínios onde mais necessárias se tornam as regras da boa prudência, do bom-senso prático, da justa medida das coisas, da criteriosa ponderação das realidades da vida. Tenho entendido que, na solução dessa questão, cumpre ao juiz seguir a trilha da lógica do razoável, em busca da concepção éticojurídica dominante na sociedade. Deve tomar por paradigma o cidadão que se coloca a igual distância do homem frio, insensível, e o homem de extremada sensibilidade.
Muito se tem discutido, acerca da indústria do dano moral, devido ao avultado crescimento de demandas que versam sobre dano moral, os Tribunais e os Juizados Especiais Cíveis estudam a maneira mais adequada para o emprego e principalmente a apuração deste tipo de lide, visto que esta via judicial trata de item de grande importância para a sociedade, tendo como objeto de análise o dano em face da sua proporcionalidade, no que tange ao bem atingido e qual a valoração deve ser atribuída a este tipo de dano de cunho psíquico com prejuízos subjetivamente psicológicos.
2 COBRANÇA INDEVIDA
A cobrança indevida em uma relação jurídica de consumo é considerada conduta abusiva do fornecedor, seja ela em qualquer área de consumo, lamentavelmente é tema recorrente no PROCON, assim como na maioria dos canais de reclamação da internet, contudo, o Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 42, previu a possibilidade desta prática se acentuar no comércio e acabar se tornando uma regra, abuso este que mesmo com previsão no código, ainda assim podemos assistir de maneira reiterada esta prática ilegal, mas esta relação consumerista, tem no parágrafo único do artigo 42, uma proteção implacável ao praticante deste abuso, que é a repetição do indébito, ou seja, não cabe a trivial devolução do valor cobrado indevidamente, esta devolução acarretará em uma repetição do mesmo valor, acrescida de juros e correção monetária, vale ressaltar que se a cobrança indevida, for comprovadamente fruto de engano justificável, o valor cobrado de forma indevida será devolvido sem acréscimo algum.
Fica claro também, a intenção do legislador em refrear a ilegalidade desta prática, criando a consciência impeditiva no fornecedor, gerando nele uma maior atenção, obrigando-o a tomar cuidados no momento em que for efetuar suas cobranças, se atentando aos detalhes concernentes ao direcionamento desta cobrança para que ela não se configure e seja executada de maneira indevida, uma vez que o fornecedor entende que o deslize gerador desta prática abusiva, pode comprometer o seu lucro, torna eficaz a prevenção, devido ao cunho punitivo desta norma especificamente.
O que se pode evidenciar claramente, é que indubitavelmente, a comercialização da cobrança no Brasil, se transformou de maneira avassaladora em um negócio extremamente rentável e auspicioso, vislumbrando principalmente que devido à instabilidade financeira e ante uma inadimplência cada vez mais crescente, a cobrança de fato alavanca no mercado, trazendo inúmeras qualidades na prestação deste serviço, o que consequentemente pode resultar em um despreparo no atendimento deste labor, resultando em um serviço falho, na qual o destinatário final deste serviço, receberá de maneira indevida, uma cobrança.
Em um país onde se oferta abundantemente créditos, onde as instituições bancárias fazem um trabalho de marketing cada vez mais agressivo, no intuito de se agregar cada vez mais consumidores destes serviços, onde as intuições financeiras vendem empréstimos com prazos cada vez mais dilatados, enfim, em um país onde toda esta facilidade de aquisição é possível, a prática da cobrança se torna extremamente utilizada, muitas vezes por empresas despreparadas que acabam cobrando indevidamente seus devedores, gerando assim a prática ilegal tratada neste artigo.
Quando se fala em cobrança indevida, em um país repleto de inadimplentes, é preciso entender que ainda há o fato de se cobrarem juros exorbitantes, tanto que inúmeras pesquisas além de mostrarem altíssimo índice de inadimplência, ainda mostram que seus devedores, tratam tal dívida com desdém, ou seja, muita cobrança praticada e pouca intenção de pagar, onerando os consumidores que ainda ostentam com orgulho o escorreito status de bom pagador, inclusive em matéria de uma revista intitulada “37% de inadimplentes não pagarão o que deve em 3 meses, diz SCPC”, inclusive em trecho desta entrevista, o repórter Ayr Aliski, pontuou da seguinte forma:
Quando questionados sobre a principal razão da negativa, 45% daqueles que não pretendem pagar dívidas nos próximos três meses dizem que consideram o valor da cobrança abusivo e por isso, nem tentarão negociar com o credor. (Acesso em 16/08/2014)6
A cobrança indevida, infelizmente não tem sido o único vício nesta relação jurídica de consumo, pois os consumidores muitas vezes, se colocam em um posicionamento condicionado pelo próprio mercado, pois uma vez em que se oferece dinheiro, facilita-se uma compra ou torna uma relação de consumo, um motivo para expor o consumidor a uma dívida, você automaticamente cria inúmeros efeitos colaterais nesta relação consumerista, tanto em um polo como no outro, o consumidor erra ao tornar a inadimplência corriqueira e o fornecedor erra ao cobrar indevidamente e muitas vezes de forma abusiva.
2.1. REPETIÇÃO DO INDÉBITO COMO SANÇÃO
A cobrança indevida decorre de uma exigência de pagamento por algo que não foi consumido, trata na maioria das vezes de um erro de alguém que realizou essa cobrança inexistente, ou até mesmo, cobrando algo que já foi pago, entretanto o Código de Defesa do Consumidor previu esta possibilidade e trouxe no texto do artigo 42 e em seu parágrafo único, na seção concernente a cobrança de dívidas, o seguinte texto:
Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.
Em um esclarecimento sucinto, o artigo supracitado versa sobre a metodologia utilizada para a realização da cobrança, evidenciando a possibilidade de haverem abusos, sendo assim, regula de forma pontual, já o parágrafo único, se refere a devolução do valor pago indevidamente e sobre o direito que possui o consumidor de receber em dobro este valor, portanto percebe que este artigo trata de dois assuntos dessemelhantes.
Esta obra faz então um paralelo entre os dois assuntos deste dispositivo, que disciplina uma conduta, demonstrando ao fornecedor que o seu erro pode ser objeto de sanção normativa, prevenindo ainda a possibilidade do abuso premeditado, resguardando o consumidor inclusive contra a maneira que ocorre esta cobrança, seja ela ridicularizando o consumidor que supostamente deve, ou através de metodologia coercitiva, submetendo este consumidor a situação constrangedora ou infligindo ameaças para a obtenção do recebimento.
O consumidor possui amparo legal no Código de Defesa do Consumidor e possui ainda suporte através do PROCON, que é um órgão de proteção ao consumidor, este recurso é um dos mais comuns a serem utilizados ante esta lide, pois a cobrança indevida é uma prática corriqueira e que ocorre em situações de consumo tais como tarifas de telefonia, cobranças extras de serviços bancários, despesas médicas indevidas, entre outras.
2.2. NATUREZA JURÍDICA DA COBRANÇA INDEVIDA
Este artigo explana o epicentro da natureza jurídica da norma que prediz a cobrança indevida e a repetição do indébito, tendo como escopo integral discernir a natureza jurídica desta norma, destacando sua fundamentação no Direito Civil e seu aprofundamento no Código de Defesa do Consumidor, agregando ainda um minucioso estudo dos princípios gerais do Direito, esta temática proclamada é concernente ao substancial intento do legislador em legitimar a cobrança indevida e seu objetivo sancionatório ou reparatório.
Contudo, este artigo se desenvolve por meio de fundamental arcabouço, a Lei nº 8.078 de 11 de setembro de 1990, o Código de Defesa do Consumidor, visto que, a natureza jurídica, nada mais é do que o ambiente no qual se adapta melhor certo tema do Direito, ou seja, entender a estrutura de um determinado instituto e introduzi-lo em alguma categoria específica, assim como utilizamos como base o Código de Defesa do Consumidor, podendo ainda entender como é mencionado por Alexandre Freitas Câmara (2004)7 que, precisamos primeiramente compreender o que é o Direito, para só então ter ciência do que de fato é a natureza jurídica, sendo assim poderíamos definir que o Direito é uma “ciência formada por uma série de institutos, os quais podem ser agrupados em categorias jurídicas mais amplas, em uma relação de espécie e gênero.”
Seguindo então a estrutura, a norma tem em sua definição como a regra absoluta o padrão, sendo que existem inúmeras formas de normas, tais como as técnicas, religiosas, morais, sociais, dentre outras, pois de acordo com BOBBIO (2001, p.26)8, “todas tem em comum a finalidade de influenciar o comportamento dos indivíduos e grupos, de dirigir as ações dos indivíduos e grupos rumo a certos objetivos ao invés de rumo a outros”, porém seguindo a temática desta obra, tratando de normas jurídicas, que são aquelas referentes ao Direito, onde está inserido em um ordenamento jurídico, tido como uma composição de princípios, regras e normas que gerenciam a sociedade, concernente a certa época e em local específico, sendo pressuposto em um Estado democrático, sua formação através da Carta Magna, Constituição Federal, que é a regra suprema, e demais, leis, regulamentos, tratados e convenções, sendo fragmentado em setores e uma composição de normas que estabelecem estes setores cujo o nome é ordem jurídica, podendo assim entender que a natureza jurídica da cobrança indevida vem nas normas basilares.
Dentro desta norma jurídica podemos entender o instituto da repetição do indébito, que trata de uma norma que muito claramente prediz uma devolução em dobro do importe cobrado de maneira indevida, no qual foi pago pelo consumidor levado ao erro e que implica em uma coerção do Estado, que impõe sua coercibilidade quando há descumprimento desta regra. Nas relações obrigacionais a repetição do indébito quando houver a cobrança indevida tem expressivo interesse jurídico, pois responsabiliza ao devedor, inadimplemento inexistente que culmina em um sequencial erro, que é o adimplemento do consumidor, resultando assim em uma devolução do valor pago em quantia equivalente.
A repetição do indébito é um instituto que já vem sendo discutido há bastante tempo dentro do Direito, principalmente na esfera Civil, pois já tinha amparo legal na Lei nº 3.071 de 1º de janeiro de 1916, o Código Civil de 1916, com previsão no artigo 1.531 que dizia:
Art. 1.531 CC/16. Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas, ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se, por lhe estar prescrito o direito, decair da ação.
O instituto foi mantido na Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, o Código Civil de 2002, em seu artigo 940, trazendo uma sanção civil ante o equívoco do credor, consubstanciada em uma cobrança irreal da parte do fornecedor, atribuindo como punição do dobro do valor cobrado impropriamente, sendo tramitado na esfera judicial, assim como versa o artigo:
Art. 940 CC/02. Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição.
Já no Código de Defesa do consumidor, Lei nº 8.078 de 11 de setembro de 1990, o texto traz de maneira clara em sua norma, no intuito de resguardar o consumidor em sua vulnerabilidade ante o fornecedor, de um modo demasiadamente protetivo, no seu artigo 42, parágrafo único, quando diz que o “consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”.
Tanto o Código Civil, quanto o Código de Defesa do Consumidor, baseiam-se na boa-fé, pois a própria Fundação PROCON, “trata da relação contratual envolvendo o fornecedor e o consumidor, como uma relação que deve ser pautada pela harmonia, equilíbrio dos interesses e boa-fé”, sendo admissível a cobrança de dívidas pelo fornecedor, não obstante, torna-se ilegal a exposição do devedor ao ridículo ou a submissão a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça, porém cabe ao consumidor também a boa-fé, pois o consumidor que abusar na reclamação, não agir com boa-fé também pode responder pelo dano moral causado ao fornecedor conforme menciona a Súmula 227 do Superior Tribunal de Justiça, que traz em seu texto que “a pessoa jurídica também pode sofrer dano moral”, mesmo não havendo honra subjetiva, igual a pessoa natural, mas tem a honra objetiva, que trata de sua imagem ante a sociedade. Sendo assim o consumidor também deve se atentar ao fato de que pode ser punido conforme o disposto no artigo 187 do Código Civil:
Artigo 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Outro dispositivo que consubstancia a responsabilidade civil é o artigo 927, que traz em seu texto que o ato ilícito é proveniente de obrigação, pois cria a incumbência da reparação do prejuízo:
Artigo 927. Aquele que, por ato ilícito (artigos 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
O que fica claramente evidente, é que o abuso não pode incorrer sobre a parte vulnerável, pois a punição pode ser invertida, trazendo ônus ao consumidor que se exceder, tendo como condenação o pagamento de uma compensação pecuniária, conforme o dano gerado ao fornecedor, baseado na postura ofensiva direcionada a sua imagem pública, ou seja, existe todo um papel social em uma reclamação de um consumidor ante o fornecedor, papel relevante a ponto de incitar um melhor atendimento, uma qualidade melhor do fornecimento de produtos, incluindo a melhora nos próprios produtos, tornando o mercado mais acessível ao consumidor, o que também favorece o fornecedor, que passa a ser vislumbrado como diferenciado e qualitativo, enfim, o intuito é ter um mercado que se interessa em fornecer produtos e serviços ainda melhores, não visando apenas o lucro excessivo acima de qualquer coisa.
O escopo da lei então passa a ser um sistema equilibrado com uma justa relação entre as partes, tornando a parte hipossuficiente um pouco melhor amparada, trazendo uma paridade de armas que também não aniquile as possibilidades de lucros justos do fornecedor, assim sendo, temos uma relação onde ambos saem ganhando, pois num suposto conflito, teremos uma solução onde o consumidor seja acolhido e o fornecedor reveja a suposta falha em seu serviço ou produto, todos obedecendo as diretrizes de um ordenamento que traz proteção ao consumidor no cerne da natureza jurídica.
2.3. REPETIÇÃO DO INDÉBITO E O SEU PAPEL NA COBRANÇA INDEVIDA
O presente artigo, consiste em esclarecer com meticulosidade o instituto da repetição do indébito, a estrutura é em grande parte, estabelecida pelo Código de Defesa do Consumidor, tratando das perspectivas materiais e processuais, usufruindo de doutrinas e em jurisprudências do STJ, visando a questão mais relevante que é o pagamento de algo indevido, ou que não existe, sendo abordados os seus efeitos em relação a este dissabor que não pode ser simplesmente mencionado como “mero”, pois temos anteparo no Código Civil que estabelece artifícios para a coibição de um adimplemento improcedente, inclusive, este ato tem uma terminologia mais técnica, sendo tratada de “indébito” no jargão jurídico, a referência a este jargão, concerne exclusivamente a cobrança indevida que culmina em um pagamento de algo que não foi previsto pelo consumidor onde só subsiste devido a um erro do fornecedor, resultando em um cumprimento de uma obrigação que inexistia, sendo que este cumprimento de algo indevido, traz como consequência a reparação, que consiste na devolução em dobro.
Ante a conjectura apresentada, temos um quadro denominado enriquecimento sem causa, que estabelece que se alguém recebe um pagamento indevido, acaba enriquecendo de maneira desleal, resultando em injustiça, pois a dívida era fruto de algo quimérico que resultou em um pagamento objetivamente indevido, pois o pagante não era de fato o sujeito passivo da suposta obrigação, tornando-se então um pagamento subjetivamente indevido, constituindo o mencionado locupletamento injusto às custas de outrem, situação esta, que discorre sobre uma modalidade de enriquecimento sem causa.
Temos uma maior clarividência ante o instituto da repetição do indébito quando buscamos amparo concomitantemente nos artigos 940 do Código Civil (Lei 10.406/2002) e no artigo 42 § único do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990), visando ainda a questão da sanção civil do artigo 940 do Código Civil, temos ainda o artigo 941 do Código Civil, que diz:
Artigo 941. As penas previstas nos artigos 939 e 940 não se aplicarão quando o autor desistir da ação antes de contestada a lide, salvo ao réu o direito de haver indenização por algum prejuízo que prove ter sofrido.
Esse artigo trata de o fato do consumidor desistir antes de contestada a lide, ou seja, neste caso especificamente não haverá indenização, assim como alude Caio Mário da Silva Pereira (2007)9 que “a iliceidade de conduta está no procedimento contrário a um dever preexistente. Sempre que alguém falta a um dever a que é adstrito, comete um ilícito.” Portanto não haverá o emprego dos artigos 939 e 940 do Código Civil que preveem as penas.
Subentende-se então que estes artigos do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor, tratam da regra como mais que perfeita, ou no brocardo latim, “leges plus quam perfectae”, que implicam no seguinte fator, se infringiu a norma, acarretará em nulidade do ato, retomando a situação inicial, além disso uma determinação de pena ou restrição ao transgressor, porém no Código de Defesa do Consumidor, já se tem de maneira mais clara a repetição do indébito no caso do adimplemento indevido, pois o entendimento é de que o fornecedor tem por obrigação a conduta de averiguação dos procedimentos de cobrança no intuito de que seja executada de maneira assertiva, sem violação da personalidade do consumidor, o detalhe é que tem que estar sempre vinculada a má-fé, só assim o fornecedor poderá ser responsabilizado com uma pena, por algum dano causado ao consumidor vitimado, conforme a menção do Ministro do Superior Tribunal de Justiça e professor, Herman Benjamin (2004)10:
Se o engano é justificável, não cabe a repetição. No Código Civil, só a má-fé permite a aplicação da sanção. Na legislação, tanto a má-fé como a culpa (imprudência, negligência ou imperícia) dão ensejo à punição. O engano é justificável exatamente quando não decorre de dolo ou de culpa. É aquele que, não obstante todas as cautelas razoáveis exercidas pelo fornecedor-credor, manifeste-se.
Neste caminho percorrido, fica ainda mais fácil o entendimento do instituto da repetição do indébito e os liames da cobrança indevida, quando a obra discorrer sobre a diferenciação de uma indenização e da repetição do indébito, que tem como objetivo central a penalidade diferentemente do dano, pois o foco está no ressarcimento, compensando o consumidor para que o mesmo volte a situação inicial, assim como afirma ALMEIDA (2005)11, se referindo a repetição do indébito como uma forma de dano punitivo, sendo a indenização “fixada com o intuito de punir o agente da conduta causadora do dano cujo ressarcimento é autorizado pela lei em favor da vítima.”
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O artigo buscou aferir, dentro do instituto da cobrança indevida, a óbice encontrada, no que tange a entender se houve engano justificável ou não, se a lide tratava de um dano material ou moral e até mesmo em aclarar o papel atribuído a repetição do indébito como instrumento de controle de possíveis abusos na relação de consumo.
Ademais, o artigo buscou explorar e apresentar motivações para a constante busca do equilíbrio nas relações consumeristas, demonstrando o quanto o consumidor de fato pode ser colocado em paridade com o fornecedor, bem como tem em diversos órgãos o respaldo para se defender ante uma cobrança indevida, não ficando refém das imposições dos fornecedores.
Neste diapasão, apresenta-se de suma relevância atentar para os dizeres do artigo 42 da Lei nº 8.078/90, que discorre sobre a cobrança indevida, trazendo em seu parágrafo único o caso de haver adimplemento indevido por parte do consumidor, o fornecedor terá por obrigação que restituir o importe pago injustamente em dobro, acrescido de juros e correção monetária.
Por fim, este artigo enfatizou que o consumidor pode ser indenizado por danos morais causados pelo fornecedor, observando claramente o meio de garantia de seu direito a responsabilidade civil dos fornecedores, instituto responsável pela diminuição das práticas comerciais abusivas.
REFERÊNCIAS
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STOLZE, Pablo; PAMPOLHA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013. op. cit. p. 73
1 NUSDEO, Fábio. Curso de Economia: introdução ao direito econômico. p. 208
2 NUNES, Luiz Antônio Rizzato. Curso de Direito do Consumidor. p. 69.
3 STOLZE, Pablo; PAMPOLHA FILHO, op. cit. p. 73.
4 DIAS, José Aguiar – Da Responsabilidade Civil, Vol II, 10ª Edição, Rio de Janeiro, Forense, 1995. p. 729.
5 CAVALIEIRI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 10ª ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 92-93
6 ALISKI, Ayr. 37% de inadimplentes não pagarão dívida em 3 meses, diz SPC. Exame. Editora Abril, 05 ago. De 2014. Disponível em: Acesso em: 29 de maio de 2018.
7 CÂMARA. A. F. Lições de Direito Processual Civil. Vol. I, 2 ed. 2004. rev. e atual. segundo o Código Civil de 2002. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 142.
8 BOBBIO, N. Teoria da Norma Jurídica. Trad. Fernando Baptista. 1. ed. Bauru, SP: Edipro, 2001.96p. BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 jan. 2002. Diário Oficial da União, Brasília, 11 jan. 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/Ccivil_03/LEIS/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 17 out 2008.
9 PEREIRA. C. M. S. Instituições do Direito Civil. 22. ed. rev. e atual. por MORAES. M. C. B. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. 1. p.718.
10 BENJAMIN, A. H. de V. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 8ª Ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004, p. 396-397.
11 ALMEIDA, L. C. C. A repetição de indébito em dobro no caso de cobrança indevida de dívida oriunda de relação de consumo como hipótese de aplicação dos “punitives damages” no direito brasileiro. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, Ano 14, nº 54, p. 161-172, abr./jun. 2005.
