Resumo: O presente artigo tem por objetivo demonstrar a aplicabilidade da teoria do direito penal do inimigo no ordenamento jurídico brasileiro. A teoria, criada pelo jurista e filósofo alemão, Günther Jakobs, tinha por finalidade analisar as políticas públicas aplicadas ao combate da criminalidade. Jakobs, em sua teoria, divide as pessoas como cidadãs e inimigas e defende a aplicação de normas mais severas para aqueles que praticam atos contrários à legislação. O artigo analisa se as medidas excepcionais previstas na Lei dos crimes hediondos é uma forma de expressão do Direito Penal do Inimigo. Inicialmente, será exposta a teoria do direito penal do inimigo e a quem serão aplicadas as medidas atípicas, bem como o entendimento que Jakobs tem acerca do direito penal. Posteriormente, será feita uma apuração da Lei de crimes hediondos (Lei nº 8.072/90) e as repercussões sociais que ocasionaram a criação desta lei, procurando identificar nela a presença da teoria de Jakobs. Por último, será analisado se as penas previstas na Lei de crimes hediondos foram suficientes para coibir os crimes tidos como hediondos, ou se há a necessidade de além do enrijecimento das leis penais, a inserção de políticas públicas para o combate dos crimes de maior potencial ofensivo. Para alcançar tais finalidades será utilizado o método hipotético dedutivo, valendo-se da análise de pesquisas científicas anteriormente realizadas sobre o tema.
Palavras-Chave: Direito Penal do Inimigo, Crimes hediondos, Constitucionalidade, Criminalidade.
1. INTRODUÇÃO
Com o aumento da criminalidade, o estado tem o poder-dever, de fornecer uma proteção eficiente para os cidadãos. Com isso algumas teorias surgem, com a finalidade de solucionar esse problema social, como a teoria concebida pelo jurista alemão Günther Jakobs na década de oitenta e que, ainda nos dias atuais, é bem debatida.
Jakobs, em 1985, elaborou uma teoria sobre o direito penal como uma forma de resposta a criminalidade, teoria essa titulada de Direito Penal do Inimigo. Para o autor, essa teoria é o modelo ideal, para combater o agente transgressor, que de forma reiterada infringe as normas. (JAKOBS; MELIÁ, 2010, p. 21-22).
Em sua teoria, Jakobs divide o Direito Penal entre Direito Penal do Inimigo, que é aquele que se coloca contrário ao Pacto Social firmado, ou seja, o infrator que insiste em infringir as normas, que não aceita submeter-se às regras básicas do convivo social, e o Direito Penal do Cidadão, que seria o delinquente comum, que comente um erro sem ser de forma habitual. (JAKOBS; MELIÁ, 2010, p. 21).
A criminalidade vem aumentando de maneira compulsória no Brasil, as taxas de encarceramento são altas. Conforme o INFOPEM, em dados referentes ao período de julho de 2019 a dezembro de 2019, temos cerca de 784.009 de presos em unidades prisionais no Brasil, sendo 362.547 presos no regime fechado, 133.408 presos no regime semiaberto, 25.137 no regime aberto, 222.558 provisório, 250 tratamentos ambulatoriais, 4.109 em cumprimento de medida de segurança.1
Conforme informação mais recente extraídas do Atlas da Violência, do IPEA (Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada), o Brasil teve 65.602 homicídios em 2017, ou seja, taxa de 31,6 por 100 mil habitantes. Neste mesmo ano tivemos cerca de 72,4% de homicídios cometidos com arma de fogo, cerca de 35.783 jovens foram assassinados em 2017.2
Devido a índices como esses, Jakobs e os adeptos de sua teoria acreditam que a criação de leis mais punitivas e severas serviria para reduzir a prática de conduta delitiva.
Incube ao poder público proporcionar proteção aos cidadãos e, por ser portador desse dever, leis são criadas e incorporadas ao ordenamento jurídico. Reflexo disso é a lei de crimes hediondos – Lei nº 8.072, de 25 julho de 1990.
A mencionada lei traz em sua redação medidas mais severas, para a prática de determinados tipos penais. Os fundamentos para a criação da Lei de Crimes Hediondos se equiparam a tese concebida por Jakobs, bem como as recentes alterações promovidas na referida lei, pois, entende-se que a rigidez da aplicação da norma coibirá o aumento da criminalidade.
Em suma, o presente artigo é embasado em doutrinas, pesquisas de campo disponibilizadas pelo SISDEPEN, pelo Ministério da Justiça, IPEA, ONU, dentre outros. Abordaremos criticamente a teoria de Jakobs, bem como o entendimento do autor acerca do Direito Penal. Posteriormente será feita uma análise da lei de crimes hediondos (Lei nº 8.072/90) e das repercussões sociais que ocasionaram a criação desta lei. Por fim, será avaliado, com base em dados estatísticos, se as penas previstas na Lei de Crime Hediondos foram suficientes para coibir os crimes tidos como hediondos.
2. O DIREITO PENAL DO INIMIGO
2.1 Origem do Direito Penal do Inimigo
A teoria Direto Penal do Inimigo (Feindstrafrecht) surgiu pela primeira vez em 1985, sendo posteriormente alterada e reapresentada de maneira diversa, em 1999, por Günther Jakobs, jurista alemão e professor de Direito Penal e Filosofia do Direito.
Em 1985, Jakobs apresenta a sua primeira versão acerca do Direto Penal do Inimigo. Nessa primeira exposição o autor distinguia entre “cidadão” e “inimigo” e sustentava a divisão do ordenamento jurídico penal. Na ocasião, “tentou Jakobs fixar limites materiais criminalizações no estádio prévio à lesão a bem jurídico por meio do par conceitual direito penal do cidadão e direito penal do inimigo” (GRECO, 2015, p. 214).
Nesse primeiro momento, o autor teve um posicionamento meramente descritivo sobre o Direito Penal do Inimigo, onde, tal teoria seria usada de maneira excepcional e não como regra. Assim, seu pensamento causou uma expressão majoritariamente positiva na doutrina alemã.
O direito penal do inimigo “só se mostra legitimável como um direito penal de emergência, vigendo em caráter excepcional”, e deve ser também visivelmente segregado do direito penal do cidadão, para reduzir o perigo de contaminação. (GRECO, 2015, p. 216).
Pode-se dizer que, em 1985, Jakobs criou a base de seu pensamento, entretanto, 14 anos depois, ou seja, em 1999, Jakobs expôs sua teoria de forma mais contundente, afirmativa, legitimadora.
Não foram, porém, estas manifestações que acenderam a atual polêmica, e sim os estudos mais recentes, que parecem relativizar em muito o tom crítico e, segundo a interpretação que se lhes costuma dar, buscam mesmo uma extensa legitimação do direito penal do inimigo (GRECO, 2015, p. 216).
Essa legitimação gerou um grande debate acerca do tema, pois, em um Estado Democrático de Direito, seria inadmissível um tratamento penal mais rigoroso para determinados indivíduos, ou seja, um Direito Penal que ignora as garantias constitucionais.
Jakobs, também é defensor do funcionalismo radical, que consiste em um movimento doutrinário, que se funda na reafirmação da autoridade do direito penal, a qual, segundo seus pensadores, inexistiria no direito penal de hoje.
Assim, para os adeptos do funcionalismo radical, o que de fato mais importa é a vigência da lei, e não o bem jurídico, pois o cumprimento da norma faz com que a sociedade tenha confiança no sistema normativo. Segundo Estefam (2013, p. 232), “a pena surge como fator que ratifica a importância do respeito à norma violada, enfatizando a necessidade de sua obediência”, ou seja, se a norma for violada, considera-se que o crime foi cometido, independente de o bem jurídico tutelado ter sido ofendido. Assim, o que realmente importa é o cumprimento da norma e a aplicação da pena será sempre necessária na medida em que ocorrer a prática de um crime.
2.2 O Direito Penal do Inimigo segundo Günther Jakobs
Com a globalização, foram surgindo novas formas de se praticar delitos, meios mais qualificados, que atingem e ameaçam de forma direta e indireta o Estado e os Cidadãos, surgindo assim, várias reflexões sobre como coibir a criminalidade.
Sob a luz da política-criminal, o direito penal é utilizado como última ratio, considerado a forma mais gravosa de intervenção estatal para com o indivíduo, e, quando aplicado, há sérias consequências e sequelas para aquele que comete algum ilícito penal, de tal forma que sua utilização deve ser sempre justificada.
O cumprimento de uma pena, no ordenamento jurídico brasileiro, tem caráter ressocializador, havendo a possibilidade, dependendo do tipo de crime praticado, de o indivíduo ser submetido à pena que não seja a privativa de liberdade.
O direito penal do inimigo foi criado pelo autor diante da necessidade, de coibir a prática do tráfico internacional de drogas, bem como o crime organizado, que, no período da publicação de sua teoria, estavam em ascensão, havendo a necessidade de o Estado intervir e coibir tais condutas delituosas.
De acordo com a teoria do Direito Penal do Inimigo, Rosseau, Fichte, Hobbes, dentre outros filósofos, faziam a distinção entre “cidadãos” e “inimigos”, considerando “cidadãos” as pessoas que comentem um delito de forma não habitual. São infratores da lei, mas devem ter julgamento com observância de todas as garantias constitucionais e processuais penais, podendo, após o cumprimento da pena se adequar novamente a sociedade (JAKOBS; MELIÁ, 2010, p. 24-26).
O autor, não determina, em específico, quem é considerado inimigo, mas descreve como tal aquele que faz parte de organizações criminosas, os que praticam crimes contra a dignidade sexual, os narcotraficantes e aqueles que utilizam da criminalidade como um hábito, sendo o inimigo aquele desprovido de personalidade.
Ele pensa no “inimigo” como a pessoa que rompe a relação existente entre o Estado e a sociedade nos termos em essa relação aparece definida no contrato social. Ou seja, são inimigos aqueles que não se adequam ao contrato social e, por isso, devem ser punidos com rigor, cabendo a eles a coação e a perda de todos os direitos estabelecidos pelo Estado, já que “quem abandona o contrato do cidadão perde todos os seus direitos” (JAKOBS; MELIÁ, 2003, p. 25).
Segundo a teoria contratualista, para que o indivíduo garanta a sua sobrevivência na sociedade, é necessário que cidadão e o Estado façam um acordo, ou seja, um contrato social, no qual o “homem” abre mão de determinados direitos, com o intuito de ser protegido por um ente maior e imparcial, submetendo-se, assim, as leis impostas pelo Estado.
Para Jakobs, quando o “homem” quebra o contrato social ele deixa de fazer parte da sociedade, devendo ser punido como “inimigo”: “em casos de alta traição contra o Estado, o criminoso não deve ser castigado como súdito, senão como inimigo” (JAKOBS; MELIÁ, 2003, p. 26).
A teoria de Jakobs requer a coibição das condutas antijurídicas, com intuito de conceder proteção ao “cidadão” e retirar da sociedade o “inimigo”, de tal forma que, se assim não proceder, o delinquente irá continuar na prática reiterada de crimes causando danos aos demais cidadãos. Ele acredita, pois, que, para manter a ordem, a vigência da norma, algumas medidas excepcionais deveram ser adotadas, caracterizando assim, o Direito Penal do Inimigo (PACELLI, 2008, p.17).
Isto posto, pode-se considerar de acordo com Jakobs que as características do direito penal do inimigo, são o aumento da gravidade das penas para além da ideia de proporcionalidade, aplicando inclusive “penas draconianas”, a abolição ou redução ao mínimo das garantias processuais do imputado, tais como o direito ao devido processo, a não fazer declaração contra si própria, a defesa técnica, a criminalização de condutas que não implicam verdadeiro perigo para bens jurídicos concretos, adiantando a intervenção do Direito Penal, ainda antes da conduta chegar ao estado de execução de um delito (CONDE, 2009, p. 11).
Em outras palavras, para Jakobs não há perdão para o Inimigo, e este deve perder todos os seus direitos e ser julgado de forma específica, não aplicando a ele a mesma Lei que se aplica ao Cidadão.
Entretanto, a Constituição estabelece direitos para todos os cidadãos, e esses direitos são cláusulas pétreas. Muito embora, como demostraremos nos próximos tópicos, a teoria do Direito Penal do Inimigo tenha deixado determinados vestígios no ordenamento jurídico brasileiro, tal teoria não tem égide constitucional.
3. O SURGIMENTO DA LEI DE CRIMES HEDIONDOS: LEI 8.072/1990
Antes da promulgação da Lei nº 8.072/1990, a Constituição da República de 1988, em seu artigo 5º inciso XLIII, já considerava como crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evita-los, se omitirem (BRASIL, 1988).
Com fulcro no princípio da proporcionalidade, o legislador constitucional exigiu tratamento mais brando aos crimes de menor potencial ofensivo, tendo em vista que, para os ilícitos penais de grande repercussão social e jurídica, a aplicação do direito penal deverá ocorrer de forma mais rigorosa. A Constituição, portanto, evidenciou como crimes de maior potencial ofensivo a tortura, o tráfico de drogas e o terrorismo, deixando a cargo do legislador a determinação de quais seriam os crimes hediondos através de lei própria.
É logico que a pena, ainda que cumpra em relação aos fatos uma função preventiva especial, sempre cumprirá também uma função simbólica. No entanto, quando só cumpre esta última, será irracional e antijurídica, porque se vale de um homem como instrumento para sua simbolização, o usa como um meio e não como um fim em si, “coisifica’’ um homem, ou, por outras palavras, desconhece-lhe abertamente o caráter de pessoa, com o que viola o princípio fundamental em que se assentam os Direitos Humanos (ZAFFARONI e PIERANGELI, 2006, p. 98).
Antes da criação da Lei nº 8.072/1990, foram apresentados diversos projetos de lei, com o objetivo de regulamentar o inciso XLIII do art. 5º da Constituição da República. O Projeto de Lei nº 3.754/1989 atentou para o significado do termo hediondo, definindo aquele praticado com violência à pessoa, provocando intensa repulsa social e cujo reconhecimento ficaria a cargo do juiz competente, de acordo com ilícito penal praticado ou pela forma que foi praticado; o Projeto de Lei nº 3.875, determinou como fator de hediondez, aqueles crimes cuja pena de reclusão, fossem superiores há 20 anos; o Projeto de Lei nº 4.272, tinha como objetivo incluir o artigo 159 do Código Penal, que prevê a extorsão mediante sequestro, bem como o artigo 213, que trata do estupro (crime contra a liberdade sexual), na lista dos crimes hediondos; o Projeto de Lei nº 5.270 sugeria o aumento das penas para os crimes de extorsão mediante sequestro.
Após a apresentação de diversos projetos de leis, o fator principal e determinante para que a Lei nº 8.072/1990 fosse aprovada, com o propósito de cumprir a ordem inscrita no artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, foi o aumento dos crimes violentos na década de noventa, que casou medo e insegurança na população brasileira. Após o sequestro de dois empresários Abílio Diniz e Roberto Medina, fato de grande repercussão e comoção social, passou a haver enorme pressão da mídia ao noticiar os crimes de latrocínio, homicídio, sequestro e a população passou a cobrar do poder público um tratamento penal mais eficiente contra esses tipos penais.
Na mesma época, o legislador infraconstitucional acatou o pedido da sociedade com a publicação da Lei nº 8.072/90, a qual prevê um tratamento penal rigoroso para a prática de um crime hediondo, transmitindo à sociedade a resposta esperada; de tal forma que a Lei de crimes hediondos, pode ser considerada, um clássico exemplo do direito penal simbólico, no qual o Estado, para atender ao clamor público, utiliza o simbolismo de forma exagerada, afastando a efetividade da norma jurídica.
Em 25 de julho desse ano (2020), a Lei nº 8.072, também conhecida como Lei de Crimes Hediondos, completou seus 25 anos.
3.1 O rol dos crimes hediondos e equiparados no ordenamento jurídico brasileiro
De acordo com dicionário de língua portuguesa, a palavra “hediondo” remete a repulsivo, pavoroso, medonho, e na seara jurídica os crimes hediondos são aqueles expressos na Lei 8.072/90. São insuscetíveis de anistia, graça, indulto ou fiança, fornecendo a lei um tratamento penal rigoroso para o indivíduo que venha a cometer esse tipo de crime.
O legislador, ao elaborar a Lei nº 8.072/19, optou pelo critério enumerativo ou legal, considerando como crimes hediondos apenas aqueles taxativamente previstos na Lei nº 8.072/90, sendo passível de objeção, pois há outros critérios para rotular a hediondez de um crime.
Ao lado do critério enumerativo ou legal, há o critério judicial subjetivo e o critério legislador-definidor. No critério judicial subjetivo, cabe ao magistrado, em cada caso concreto, emoldurar um crime como hediondo ou não, ponderando as circunstâncias do fato e decidindo se o delito efetivamente é merecedor de maior reprovabilidade. O ponto positivo desse método diz respeito ao não engessamento do caso concreto, com ampla possibilidade de avaliação judicial in concreto. Por outro lado, abre margem para arbitrariedade e insegurança jurídica, uma vez que cada magistrado adotaria critérios que lhes são próprios, em uma valoração que acabaria “invadindo a seara dos seus valores pessoais, muitas vezes repletos de preconceitos, desvios e falta de bom senso” (NUCCI, 2014, p. 669).
Isso posto, são hediondos os seguintes crimes: homicídio (art. 121 do CP) quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que praticado por um só agente; homicídio qualificado (art. 121, § 2º, incisos, I, II, III, IV, V, VI, e VII do CP); lesão corporal dolosa gravíssima (art.129, § 2 º do CP); lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3º do CP); quando praticado contra autoridade ou agentes descritos nos art. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição; roubo (art. 157,§ 2º inc. do CP) circunstanciado pela restrição de liberdade da vítima, circunstanciado pelo emprego de arma de fogo (art. 157, §2º -A, INC. I do CP ), ou pelo emprego de arma de fogo de uso proibido ou restrito (art. 157 § 2º -B), qualificado pelo resultado lesão corporal grave ou morte (art.157, § 3º do CP); extorsão qualificada pela restrição da liberdade da vítima, ocorrência de lesão corporal ou morte (art. 158, § 3º do CP);extorsão mediante sequestro e na forma qualificada ( art. 159 caput, e §§ 1º,2º,3º);estupro (art.213, caput e §§ 1º e 2º do CP);estupro de vulnerável (art.217 A-caput e §§ 1º, 2º,3º,4º); epidemia com resultado morte (art.26, § 1º); falsificação, corrupção , adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput, e § 1º, §1ºA e § 1º B);favorecimento de prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável (art. 218-B,caput, e §§1º e 2º);furto qualificado pelo emprego de explosivo ou de artefato análogo que causa perigo 10 comum (art. 155,§ 4º -A); genocídio (Lei 2.889/56 art. 1º,2º,3º); o crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso proibido(Lei 10.826/03, art.16);o crime de comércio ilegal de armas de fogo(Lei 10.826/03 art. 17);o crime internacional de arma de fogo, acessório ou munição (Lei 10.826/03 art.18);o crime de organização criminosa , quando direcionado à pratica de crimes hediondos ou equiparado (Lei 13.964/19).
