4. AS CONSEQUÊNCIAS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS NO COMETIMENTO DE CRIMES HEDIONDOS
4.1 A insuscetibilidade da anistia, graça e indulto
No artigo 2º, inciso I, da Lei nº 8.072/90 prevê a impossibilidade de anistia nos crimes considerados hediondos, ademais a própria constituição em seu artigo 5º, XLIII, dispõe sobre não caber anistia para crimes hediondos, a prática de tortura, o tráfico de ilícito de entorpecentes e drogas afins, e o terrorismo.
Isto posto, o agente que incidir, em alguns dos crimes considerados como hediondos, não terá o benefício do Poder Público de tornar impunível aquele fato. A anistia tem o efeito de retroagir no tempo, tornando sem efeitos a sentença condenatória: “quando houver anistia (clemência do Estado, por meio do esquecimento dos fatos criminosos), permanece o dever de indenização na esfera cível” (NUCCI, 2014, p. 449).
A graça ou indulto individual tem previsão legal nos artigos 188 a 192 da Lei de Execução Penal.
Trata-se de um perdão concedido pelo Presidente da República, dentro de sua avalição discricionária, não sujeita a qualquer recurso, a graça deve ser usada com parcimônia. Pode ser total ou parcial, conforme alcance todas as sanções impostas ao condenado (total) ou apenas alguns aspectos da condenação, quer reduzindo, quer substituindo a sanção originalmente aplicada (parcial). Neste último caso, não extingue a punibilidade, chamando-se de comutação (NUCCI, 2014, p. 479).
E possui legitimação para requerer o indulto individual, o condenado, o Ministério Público, a autoridade administrativa ou o Conselho Penitenciário. Para a concessão do indulto é obrigatório o parecer do Conselho Penitenciário e do Ministério da Justiça, deliberando, após, o Presidente da República, que, conforme o artigo 84, parágrafo único, da Constituição Federal, poderá delegar a apreciação aos Ministros de Estados, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado Geral da União. Entretanto, como se vê, o legislador vedou a Anistia, a Graça e o indulto ao autor de crime hediondo.
4.2 A impossibilidade de fiança e da liberdade provisória
No que concerne à fiança e a liberdade provisória, na Lei nº 8.072/90, em seu artigo 2º, inciso II, antes do advento da lei nº 11.464/07, era defeso a concessão de fiança e liberdade provisória, no que diz respeito aos indivíduos, que venham a cometer os crimes dispostos no artigo 1º da Lei de crimes hediondos.
É de se notar que a lei de crimes hediondos trouxe um tratamento mais severo para os crimes denominados hediondos e eles equiparados (tortura, tráfico e terrorismo), tratando-se, portando, de verdadeira novatio legis in pejus, que terá irretroatividade absoluta, em razão do princípio constitucional da irretroatividade da lei penal mais severa, positivado no artigo 5º, XL, da Constituição Federal (HABIB, 2016, p.382).
A previsão do não pagamento de fiança no caso da prática de crimes hediondos, já era previsto no artigo 5º, inciso LXIII, da Constituição Federal, de tal forma que o legislador infraconstitucional inseriu, aos crimes hediondos e aos equiparados, a proibição da liberdade provisória.
Houve divergência em relação à constitucionalidade da vedação à liberdade provisória, na lei de crimes hediondos, contudo, está foi sanada com a Lei nº 11.464/07, a qual modificou o artigo 2 º da Lei nº 8.072/90, sendo apenas defeso a fiança.
4.3 Da pena privativa de liberdade
Anterior à lei 11.464/07, a lei de crimes hediondos em sua redação original previa em seu art. 2º, § 1º, que o regime de cumprimento de pena, seria integralmente fechado. Contudo tal disposição mostrava-se contrária ao artigo 5º, XLVI, da Constituição Federal, que diz respeito ao princípio da individualização da pena, na qual a pena criminal não deverá ser aplicada de forma generalizada, atentando-se as condições pessoais, daquele que comete ato ilícito. De tal forma que, o magistrado ao aplicar uma penal criminal, deverá aplicá-la de maneira justa, demonstrando a reprovabilidade de tal ato pelo poder judiciário e bem como na prevenção de condutas criminosas (HABIB, 2016).
Com o advento da Lei nº 11.464/07, a previsão quanto ao cumprimento da pena, em seu art. 2º § 1º passou a ser que a pena será cumprida inicialmente em regime fechado.
Mesmo com advento da Lei nº 11.464/07 o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade, quanto ao regime de cumprimento de pena ser inicialmente fechado conforme o HABEAS CORPUS: 111.840/ ES.
EMENTA Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. 1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei nº 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e assemelhados. 2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. 3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto. 4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal. 5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que [a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado.
(STF - HC: 111840 ES, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 27/06/2012, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-249 DIVULG 16-12-2013 PUBLIC 17-12-2013)
Assim, com a modificação do artigo 2º, § 1º, da lei de crimes hediondos, ficou estabelecido que o cumprimento de pena aos sentenciados pelos crimes hediondos e equiparados será inicialmente em regime fechado; no entanto, o magistrado continuou vinculado ao princípio da individualização da pena criminal, devendo observar o caso concreto para a fixação da pena, sob pena de violar o referido princípio constitucional.
Nota-se que o legislador, na elaboração da lei de crimes hediondos não se atentou aos princípios constitucionais, ao estabelecer o regime penal mais severo, para aqueles que venham a cometer crimes hediondos ou equiparados, com intuito de manter o condenado durante todo o cumprimento de sua pena em regime fechado, sendo que a possibilidade da progressão de pena teve como precedente o julgamento HC 111.840 /ES e não com advento da Lei nº 11.464/ 2007.
4.4 Outros rigores advindos da lei de crimes hediondos
O livramento da condicional permite ao condenado, que se encontra em pena privativa de liberdade, ter o seu tempo em cárcere reduzido, devendo cumprir os requisitos que se encontram disposto no art. 83 do Código Penal. O artigo 5º da Lei de crimes Hediondos acrescentou inciso V ao artigo 83 do Código Penal, exigindo que o apenado cumpra mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo, desde que ele não seja reincidente específico em crimes dessa natureza.
Reincidente específico é aquele que foi condenado com uma sentença penal condenatória transitada em julgado por um crime hediondo ou equiparado (tráfico, tortura e terrorismo) e, depois, pratica outro crime hediondo ou equiparado. Ex. homicídio qualificado e estupro, latrocínio e tráfico, extorsão qualificada pela morte e estupro. (HABIB, 2016 p. 394).
De tal forma que o condenado com pena privativa de liberdade deverá cumprir o requisito acima mencionado, para que tenha sua condicional concedida. Tratando de crime hediondo há, pois, um maior rigor, uma vez que a natureza desses crimes é de grande potencial ofensivo, e somente será reintegrado à sociedade se comprovado que não irá cometer ilícitos penais.
A lei de crimes hediondos também dispõe sobre o direito de apelar em liberdade. Embora o artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, estabeleça que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado”, reza o artigo 2º, § 3º da Lei de Crimes Hediondos, que em caso de sentença penal condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade, com fulcro no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.
Observa-se que o juiz, diante do caso concreto, deverá fundamentar se o réu poderá responder em liberdade e não o contrário, evidenciando mais uma vez a presença o direito penal do inimigo na Lei de Crimes Hediondos, restringindo o condenado a recorrer em liberdade sem que se tenha ocorrido o trânsito julgado.
No que diz respeito à prisão temporária, a Lei 7.960/89 em seu artigo 2º que a prisão temporária terá o prazo de cinco dias e em caso de extrema e comprovada necessidade e renova-se por igual período. No entanto, na Lei de Crimes Hediondos (artigo 2º, § 4º), o prazo será de 30 dias, podendo renovar por igual período, caso comprovado à extrema necessidade.
De tal forma que o legislador impôs medidas mais severas, no que diz respeito à prisão temporária, encarcerando aquele indivíduo por até 60 dias, se for necessário, mais uma vez que a teoria do Direito Penal do Inimigo se encontra presente na Lei de Crimes Hediondos.
5. A RELAÇÃO ENTRE DIREITO PENAL DO INIMIGO E A LEI DE CRIMES HEDIONDOS
A teoria do Direito Penal do Inimigo é extremamente polêmica, tendo em vista a severidade com que o seu autor trata os indivíduos que transgridam a lei. Ressalte-se que Jakobs defende a supressão de garantias penais e processuais penais em face dos indivíduos considerados “inimigos” do Estado.
A lei de crime hediondos traz um rol de crimes já previstos no código penal, e esses crimes são insuscetíveis de anistia, graça, indulto ou fiança, ou seja, o legislador fornece um tratamento penal rigoroso para os indivíduos que venham a cometer algum dos crimes previstos na respectiva lei.
Dito isso, será que esse tratamento mais rigoroso se equipara a teoria supramencionada? Ou seja, podemos considerar que a partir do momento que o Legislador seleciona esses crimes, elabora uma lei com maior rigor penal, aplicando-se a determinados indivíduos infratores, o legislador estaria dividindo o Código Penal, deixando então vestígios da teoria de Jakobs?
A resposta para esse questionamento é sim, pois o legislador com a criação da Lei de Crimes Hediondos está distinguindo dois tipos de criminosos, onde, aqueles que venham a cometer alguns dos crimes previstos na respectiva lei, vão ser punidos com maior rigor penal, e estes também tiveram seus direitos suprimidos, ou seja, aqueles que cometerem um crime hediondo não poderão utilizar, dos mesmos meios de defesa que se aplica a outros crimes.
A presença da teoria de Jakobs na lei de crimes hediondos é comprovada pela falta de observância pelo legislador aos direitos e princípios constitucionais na elaboração da lei, que devido à urgência do poder público em fornecer resposta para sociedade, que diante de um exacerbado aumento de crimes de grande repercussão nacional, levou o legislador a elaborar uma lei eivada de inconstitucionalidades, onde, foi necessário a interferência do STF, bem como a introdução de novas leis no que tange aos de crimes hediondos, a fim de sanar as inconstitucionalidades, baseado no estado democrático de direito.
No que diz respeito à teoria de Jakobs, devido a suas características, o Poder Público não reconhece um determinado indivíduo como pessoa, de tal forma que, aquele que é considerado “inimigo” não poderá utilizar os meios de defesa necessários, comparados com aqueles que cometem um crime que não seja hediondo.
Em países onde há prevalência do estado democrático de direito, o respeito ao devido processo legal, a dignidade da pessoa humana, não haveria a possibilidade do direito penal do inimigo, ser inserida no ordenamento jurídico, tendo em vista, o seu caráter inconstitucional, de tal forma que os especialistas no assunto não deixaram de comentar sobre esse tema tão polêmico.
O conceito do direito penal do inimigo significaria uma volta a idéías socialistas a respeito da exclusão de determinados grupos, apresentando uma problemática semelhança a certas concepções de Mezger ou a pensamentos com base nas categorias amigo/inimigo, de Carl Shimitt. A concepção mal seria constitucionalmente aceitável, ou mostrar-se ia de todo inapropriada para um estado de direito, ela justificaria sistemas totalitários atuais ou futuros, ele representaria a pior forma de terrorismo, o terrorismo estatal, ela configuraria um inadmissível direito penal do autor (GRECO, 2005, p. 223).
Contudo, o significado do direito penal do inimigo para o autor supracitado, evoca os mais trágicos episódios de toda a história da humanidade, o nazismo e fascismo, de tal forma que essa teoria se mostra incompatível com o estado democrático de direito, baseado na dignidade da pessoa humana, nos direitos individuais, no devido processo legal, não permitindo que o poder público utilize de normas inconstitucionais a ponto de um indivíduo ser desconstituído de seu caráter humano e ser tratado como coisa.
Dentre os autores, que fizeram apontamentos ao direito penal do inimigo, temos o Eugênio Raul Zaffaroni em seu livro “O inimigo no direito penal”:
O caminho para a redução do cidadão à nuda vita será percorrido mais rapidamente onde o contexto do Estado de direito precedente for mais débil e vice e versa. Uma mesma lei pode representar uma gravíssima lesão aos direitos humanos fundamentais em um contexto institucional débil (polícias corruptas, poder judiciário com escassa independência, tradição pouco democrática, ampla exclusão social, distribuição muito polarizada da riqueza, racismo, xenofobia, sexismo, homofobia e outros preconceitos latentes etc.) e, ao contrário, representa uma lesão de pouca gravidade no contexto oposto. Daí a importância de preservar o princípio do Estado de direito na América Latina e de tomar todos os cuidados para não introduzir confusões que legitimem a neutralização de sua função orientadora. É justamente onde os Estados de direito apresentam mais defeitos reais ou históricos que mais se precisa cuidar da intangibilidade do modelo ideal que deve orientar o seu aperfeiçoamento. (ZAFFARONI, 2014, p. 153)
Ademais, o direito penal do inimigo mostra-se incompatível com o estado democrático de direito, de modo que, se a teoria de Jakobs fosse aplicada no ordenamento jurídico brasileiro, seria permitido ao Poder Público utilizar de suas prerrogativas de punir, ao ponto que o indivíduo (inimigo) teria o status de humano anulado, levando a prática de tortura e violação de direitos humanos pelo próprio Estado.
Outra questão que pode ser colocada é se esse tratamento rigoroso, essa desumanização promovida pela Lei de Crimes Hediondos, surtiu os efeitos esperados, dentro do rol dos crimes considerados hediondos temos no artigo 1º, inciso I, com redação dada pela Lei nº 13.964 de 2019, que considera como hediondo, o “homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2º, incisos I, II, III, IV, V, VI, VII e VIII)” (BRASIL, 2019).
Entretanto, conforme informação mais recente extraídas do Atlas da Violência do IPEA (Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada), o Brasil em 1980-1988 teve taxa de 45,6 homicídios por 100 mil habitantes; de 1989-1990 taxa de 62,26 por 100 mil habitantes; de 1991-2000 houve uma queda equiparando se a 1990, taxa de 56,17 por 1000 mil habitantes; de 2001-2010 houve novamente um aumento, taxa de 66,88 por 100 mil habitantes; de 2011-2017 houve uma queda irrisória comparada com o ano de 2010, taxa de 62,82 por 100 mil habitantes.3
Cumpre salientar, que, os dados supramencionados são referentes aos crimes de homicídios de âmbito geral, ou seja, homicídio simples, homicídio culposo, homicídio qualificado e homicídio privilegiado.
O Fórum Brasileiro de Segurança Pública contabiliza o aumento do feminicídio, onde foram registrados em 2018 cerca de 1.026 mulheres vítimas do feminicídio, um crescimento de 11,3% em relação a 2017.4 Conforme informações extraídas do SEDS (Secretaria de Defesa Social), só no primeiro semestre de 2020 na Paraíba foram 32% de assassinatos de mulher, totalizando 36 mulheres. 5
O feminicídio entrou no rol dos crimes hediondos pela lei 13.104 de 2015, desde então as taxas continuam altas.
A Lei n. 12.015/09 incluiu no rol de crimes hediondos o crime de estupro, previsto no artigo 213, caput e §§ 1º e 2º, estupro de vulnerável previsto no artigo 217-A, caput e §§ 1°, 2º, 3º e 4º do Código Penal.
Conforme informações extraídas do 13º Anuário Brasileiro de Segurança Pública de 2019, em setembro de 2019 foi registrado um recorde de violência sexual, o estudo começou a ser feito em 2007, só no ano de 2018 foi registrado 66 mil vítimas de estupro no Brasil. 6
E registrado no Brasil cerca de 180 estupros por dia, 4,1% acima do verificado em 2017 pelo anuário, das mulheres violadas 50,9% são mulheres negras. ·.
Segundo informações extraídas do site do SINESP (Sistema Nacional de Informações de Segurança Pública), no ano de 2015-2020 foram 61278 ocorrências de estupro, que corresponde a uma taxa de 29,39 por 100 mil habitantes. 7
A secretaria de Segurança Pública do Estado de São Paulo, notificou cerca de 266,7% de aumento de casos de estupro no primeiro semestre de 2020, onde, nesse mesmo período em 2019 foram 3 casos em 2020 teve um aumento de 11 casos. 8
Estamos tratando de uma análise das estatísticas criminais, nas quais existem as cifras ocultas, ou seja, a criminalidade é muito maior do que a oficialmente registrada e divulgada, e as vítimas de estupro, de feminicídio, que não chegam a ser comunicadas aos órgãos competentes. Essas não estão sendo contabilizadas nos números acima, assim, não restando dúvidas da ineficácia da Lei de Crimes Hediondos.
