A PROTEÇÃO (PRÉ)CONTRATUAL DO CONSUMIDOR NO ALTO DAS...

INTRODUÇÃO

Com o advento da Constituição Federal de 1988, a Constituição Cidadã, se consagrou a proteção do consumidor como um direito fundamental e princípio de ordem econômica, elencados através do Art. 5º, XXXII e 170, V, da Magna Carta, cabendo ao Estado, na forma de lei, a defesa do consumidor. Por seu turno, em 11 de setembro de 1990, através da Lei nº 8.078/90, surgiu o Código de Defesa do Consumidor, sendo assegurado o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor e estabelecida a boa-fé como princípio essencial as relações de consumo.

Neste viés, a relação de consumo adestra sobre uma relação jurídica regulada pela Lei 8.078/90, sendo que para sua existência, necessariamente, permeamos a seguinte fórmula aritmética de adição: C (consumidor) + F (fornecedor) = P (produto)/S (serviço). Desta feita, a aquisição de produto ou utilização de serviço, pelo consumidor, como destinatário final, torna-se uma das mais relevantes características de identificação da vinculação consumerista.

Ainda, percebe-se que, no âmbito das relações de consumo, contratos são firmados com a notória presença de cláusulas abusivas em sua forma de elaboração. À luz, o Código de Defesa do Consumidor estabelece maneiras de proteger os consumidores das práticas abusivas perpetradas pelos fornecedores, inclusive anteriores ao contrato em questão.

Neste ensejo, com a corpulenta expansão do comércio eletrônico nas terras tupiniquins, aditado com a facilidade que por si propícia, seu faturamento torna-se bilionário. Verifica-se, pois, que grande parte da população inclina-se por realizar compras através da internet e, como sequela, partindo de técnicas comerciais coercitivas, acabam consumindo, por vezes, produtos/serviços que não necessitam, ainda, sem saber, da possibilidade de devolução do mesmo.

Ante o exposto, demonstra-se a importância deste estudo, ao qual tratará dos meios pelos quais são assegurados os direitos do consumidor, dando ênfase no comércio eletrônico.

A PROTEÇÃO (PRÉ)CONTRATUAL DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Com a gênese consumerista nasceu um novo contrato em nosso ordenamento jurídico, o contrato de consumo. Este instituto traz consigo uma função social: equalizar a balança na sociedade de consumo, importando maiores direitos e garantias ao elo mais frágil da relação jurídica, o consumidor.

Perspectiva esta que necessita do embasamento doutrinário da ilustríssima Cláudia Lima Marques (2013, p.101):

A nova concepção de contrato é uma concepção social deste instrumento jurídico, para a qual não só o momento da manifestação da vontade (consenso) importa, mas onde também e principalmente os efeitos do contrato na sociedade serão levados em conta e onde a condição social e econômica das pessoas nele envolvidas ganha em importância. Nas palavras visionárias de Morin “ I’ homme n’ apparait plus comme la seule efficiente du droit, mais il devient la cause finale”.

À procura do equilíbrio contratual, na sociedade de consumo moderna, o direito destacará o papel da lei como limitadora e como verdadeira legitimadora da autonomia da vontade. A lei passará a proteger determinados interesses sociais, valorizando a confiança depositada no vínculo, as expectativas e a boa-fé das partes contratantes.

Assimilação intrínseca ao dever de zelo estatal. Em que pese este cuidado, o contrato deve seguir os parâmetros da boa-fé objetiva para o negócio jurídico ser perfeito, ou seja, as partes da relação de consumo devem ter plena ciência do objeto (produto/serviço) e das obrigações que dali derivam.

Para um melhor apreço, devemos verificar a redação do artigo 46 da compilação de consumo:

Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.

A esta imposição legal, Nelson Nery Júnior (2010, p. 485) ensina categoricamente que:

Este dispositivo é a projeção, sob o ponto de vista prático, do direito básico do consumidor à informação adequada sobre os produtos e serviços, em toda sua extensão (qualidade, quantidade, conteúdo, riscos que apresentam etc...). O fornecedor deverá Ter a cautela de oferecer oportunidade ao consumidor para que, antes de concluir o contrato de consumo, tome conhecimento do conteúdo do contrato, com todas as implicações conseqüenciais daquela contratação no que respeita aos deveres e direitos de ambos os contratantes, bem como das sanções por eventual inadimplemento de alguma prestação a ser assumida no contrato. Não sendo dada essa oportunidade ao consumidor, as prestações por ele assumidas no contrato, sejam prestações que envolvam obrigações de dar como fazer e não fazer, não o obrigarão. Dar oportunidade de tomar conhecimento do conteúdo do contrato não significa dizer para o consumidor ler as cláusulas do contrato de comum acordo ou as cláusulas contratuais gerais do futuro contrato de adesão. Significa, isto sim, fazer com que tome conhecimento efetivo do conteúdo do contrato. Não satisfaz a regra do artigo sob análise a mera cognoscibilidade das bases do contrato, pois o sentido teleológico e finalístico da norma indica dever o fornecedor dar efetivo conhecimento ao consumidor de todos os direitos e deveres que correrão do contrato.

Pelas tratativas do grande jurista supratranscrito, percebe-se que a informação é o ponto chave na relação de consumo. A informação é uma das maneiras de proteção ao consumidor contra as práticas comerciais abusivas, tratando-se, assim, de ser um princípio fundamental para o contrato de consumo atingir sua função social.

Segundo Antônio Benjamim (Et. Al, 2008, p.188) a informação vem em dois momentos, que são:

A informação, no mercado de consumo, é oferecida em dois momentos principais. Há, em primeiro lugar, uma informação que precede (publicidade, por exemplo) ou acompanha (embalagem, por exemplo) o bem de consumo. Em segundo lugar, existe a informação passada no momento da formalização do ato de consumo, isto é, no instante da contratação.

A falta de informação pode gerar a nulidade contratual. Não obstante, é mister conferenciar acerca da publicidade.

Fabrício Bolzan (2014, p.335) exprime sabiamente que “a publicidade pode ser conceituada como a informação veiculada ao público consumidor com o objetivo de promover comercialmente e, ainda que indiretamente, produto ou serviço disponibilizado ao mercado de consumo”.

Observamos então que no momento que um produto/serviço é ofertado publicamente, com ele eclode um pré-contrato. Senão vejamos a redação do artigo 30, do Código de Defesa do Consumidor, ipsis litteris:

Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.

Amparado pelo princípio da vulnerabilidade, basilar no microssistema de consumo, toda e qualquer informação levada ao conhecimento do consumidor deverá ser cumprida como ofertada, podendo, inclusive, pela força do artigo 84, da lei 8.078/90, ter seu cumprimento realizado de maneira coercitiva pelo Estado.

Assim, é premente que se deixe claro que não é necessária a existência de um contrato por escrito para criar responsabilidades e obrigações ao fornecedor. A mera expectativa do consumidor incide este encargo, vindo desde a fase negocial até a pós-contratual, onde os deveres anexos ao contrato continuam vigentes.

DAS PRÁTICAS COMERCIAIS COERCITICAS

Podemos entender como práticas comerciais as técnicas, procedimentos e mecanismos utilizados pelos fornecedores para fomentar, desenvolver e garantir a circulação de seus produtos e serviços até o destinatário final.

Neste raciocínio, preocupado com os abusos perpetrados na sociedade de consumo, com proposital inteligência, o legislador não apresentou um rol taxativo no diploma consumerista, senão qualificou a prática abusiva como oposição aos princípios norteadores da relação de consumo, exprimindo um rol de exemplos das práticas comerciais consideradas abusivas a disposição do seu artigo 39.

Cabe exteriorizar os ensinamentos de Fabricio Bolzan (2014, p.375):

Mas, qualquer que seja o momento de sua manifestação, o abuso estará relacionado com a situação de inferioridade técnica, econômica, jurídica/científica ou informacional do consumidor. Ademais, a violação da boa-fé objetiva e de seus deveres anexos estará presente em práticas como estas e não será possível considerá-la como usos e costumes comerciais, na medida em que o CDC não admite o dolus bonus nas relações de consumo que regulamenta.

No momento que transformamos uma ideia numa possibilidade de ação para adquirir ou utilizar produto ou serviço como destinatário final, somos consumidores. Aquele que realiza o serviço ou oferta o produto, em geral com habitualidade e intenção de lucro, é o fornecedor. A relação de um com outro é uma relação jurídica de consumo e será conduzida pelas normas do Código de Defesa do Consumidor.

A partir deste impulso, podemos perceber que só existirá uma relação jurídica de consumo quando, consequentemente, existir a seguinte fórmula aritmética de adição: C (consumidor) + F (fornecedor) = P (produto)/S (serviço). Numa sociedade de consumo o liame de uma relação jurídica é a fórmula C + F para ter como resultado da operação um produto ou serviço.

Assim, a relação de consumo, moldada pelas diretrizes da lei 8.078/90, tem que ser eivada de boa-fé objetiva, imposição para limitar a autonomia da vontade e, como efeito, nortear o exercício de direitos dos sujeitos desta relação jurídica.

Inexistente, portanto, suporte para qualquer que seja o comportamento que estiver em desacordo com aquilo que se espera no tocante à boa conduta. Caso haja desconformidade, haverá violação à boa-fé objetiva e, por consequência, nascerá uma prática abusiva.

Referente ao tema disserta Bolzan apud Cavalieri Filho (2014, p.375)

As práticas abusivas são ações ou condutas do fornecedor em desconformidade com os padrões de boa conduta nas relações de consumo. São práticas que, no exercício da atividade empresarial, excedem os limites dos bons costumes comerciais e, principalmente, da boa-fé, pelo que caracterizam o abuso do direito, considerado ilícito pelo art. 187 do Código Civil. Por isso são proibidas.

Viés este que nos permite enxergar que práticas abusivas estão fielmente abarcadas na sociedade de consumo. Iniciam-se com força pré-contratual na exposição da oferta ou qualquer ação do fornecedor para vincular o consumidor a algum produto ou serviço.

No tocante, em pleno ano de 2020 os meios digitais estão cada vez mais presentes na vida dos consumidores. A facilidade é o grau precursor da sociedade de consumo digital. Enfim, estamos a um clique de garantir aquele produto/serviço que acreditamos fielmente que precisamos.

Mas a pergunta que calha é: realmente precisamos ou somos coagidos a acreditar nisso? Afinal, todos nós já pesquisamos um produto/serviço na internet e os anúncios de indicação acabam nos perseguindo nas redes sociais e nos mecanismos de pesquisa, como o Google.

Para responder à pergunta acima devemos entender o que é o comércio eletrônico, para, assim, alcançar a publicidade digital que nos remete a compras de objetos de consumo que porventura não precisamos e, ainda, atingir os direitos e garantias dos consumidores na relações a distância, tanto quanto as responsabilidades e obrigações dos fornecedores.

O COMÉRCIO ELETRÔNICO E A PUBLICIDADE

Em face do grande avanço da tecnologia e a praticidade que a mesma nos traz, aliada ao fato dos preços de produtos na internet, em sua hiperbólica maioria, serem notavelmente mais econômicos que em lojas físicas, uma significativa parcela populacional inclina-se por realizar compras através do comércio eletrônico.

O comércio eletrônico, ou e-commerce, pode ser definido, de maneira simples e ampla, como a venda de produtos e serviços por qualquer meio eletrônico ou digital. É o comércio realizado pela rede mundial de computadores, a internet.

Neste escopo, o jurista Augusto Marcacini (2016, p.13) tratou do relacionamento humano digital e as consequências do avanço tecnológico propiciando fatos novos, com detalhes próprios a atos já conhecidos, regulados pelo Direito e praticados na sociedade. Vejamos:

Como não poderia deixar de ser, uma vez que a Internet é essencialmente um canal de relacionamento humano, o Direito e seus estudiosos têm despertado crescente interesse por ela e, claro, pelas consequências jurídicas que seu uso produz. E mais e mais casos concretos têm sido levados a juízo, envolvendo o que podemos chamar de fatos informáticos. Assim, mostra-se impossível ao moderno estudioso do Direito desconhecer minimamente alguns aspectos propriamente tecnológicos, como se a aplicação da norma jurídica pudesse ser realizada a contento apesar da completa ignorância acerca do fato por ela regulado; ou, ainda, quem quer que pretenda enveredar seus estudos sobre o chamado Direito da Informática, não pode prescindir do conhecimento sobre o fato sobre o qual incide a norma. O avanço tecnológico propiciou fatos novos, ou modos variantes, talvez com alguns detalhes próprios, de se realizar fatos e atos já antes conhecidos, regulados pelo Direito e amplamente praticados na sociedade. E assim passa a ser exigida dos operadores do Direito uma compreensão mínima desses novos fatos e, para tanto, das tecnologias envolvidas.

Atualmente a legislação do e-commerce é composta, principalmente, pela (a) Lei 8.078/90 (CDC) que, em gerência ao entendimento de Marcacini (2026, p.13), com avanço tecnológico proporcionou modos variantes, visto que sua positivação é do início da década de 90 e não possui elementos específicos para o comércio on-line; (b) pelo Decreto nº 7.962/2013 que regulamenta o compilado consumerista, buscando preencher as lacunas ali existentes, tornando-se o principal regulamento do comércio eletrônico no Brasil; e (c) pela Lei nº 13.709/2018 que entrou em vigor em agosto de 2020, e traz um tratamento a respeito dos dados pessoais dos consumidores.

O Decreto 7.962 entrou em vigor em maio de 2013 e, ao regulamentar nosso Código de Defesa do Consumidor em logística ao e-commerce, dispõe sobre a contratação no comércio digital, compreendendo como necessários os seguintes aspectos: (I) informações claras a respeito do produto, serviço e do fornecedor; (II) atendimento facilitado ao consumidor; e (III) respeito ao direito de arrependimento.

Cumpre ressaltar que o comércio eletrônico, no Brasil, teve uma enorme expansão e um demasiado crescimento, onde, no ano de 2015 movimentou valores superiores a 40 bilhões de reais[1]; no 2017 teve um faturamento de quase 60 bilhões de reais[2]; e no ano de 2019 o e-commerce cresceu cerca de 22,7% em relação ao ano anterior, obtendo o incrível faturamento de R$ 75,1 bilhões[3].

Em que pese, segundo Guilherme Martins (2016, p.215) “reforça a necessidade de regras específicas a respeito da matéria, sobre a qual pairou durante décadas um vazio de regulação, incompatível com a confiança dos consumidores, cujo reforço neste momento se impõe.”

Como se pode verificar, com o crescimento astronômico do comércio eletrônico, a regulamentação legislativa se finda como insuficiente. Um claro exemplo da falta de amparos e diretrizes cibernéticas se dá na utilização do sítio ou aplicativo do Airbnb, uma plataforma que oferece serviço de locação para hospedagem, onde funciona, basicamente, como fonte de mediação entre possíveis usuários e locadores. A contratação ocorre pela internet, mas se houver eventual diligência entre as partes, tal não será regida pelas regras consumeristas, mas sim com base na Lei de Locações.

Neste envolto, com a carência de regulação, as estratégias publicitárias ganham amplitude. As empresas, através das redes sociais e mecanismos de busca, logram êxito na interação com os consumidores, ganhando mercado ao disputar espaço na memória individual e coletiva de cada um. Este agir é desleal. Na sistemática protetiva, o consumidor não é delimitado pelos padrões doutrinários de homem-médio, todo consumidor é vulnerável.

Vamos supor que estamos navegando na internet em busca de um novo produto. Basta acessar alguns sítios para que os anúncios de produtos iguais ou relacionados ao averiguado apareçam de maneira insistente durante a navegação. A sensação é de insegurança, o consumidor se sente espionado e há um culpado por isso ocorrer: os cookies.

Os cookies são pequenos arquivos criados pelos sites visitados e que são salvos no computador do usuário, através do navegador. No comércio eletrônico, essa estratégia é utilizada para manter itens adicionados a um carrinho de compras virtual mesmo que o consumidor mude de página. Os cookies preservam os dados durante o tráfego dos consumidores no website e identificam o computador. Assim, os endereços on-line podem personalizar anúncios e destaques a serem exibidos, embasados no histórico de visitas anteriores.

A gigante publicitária francesa Criteo, empresa de redirecionamento personalizado que trabalha com varejistas da internet para veicular anúncios de exibição digital personalizada aos consumidores que visitam o sítio do anunciante, no ano de 2017, fez um estudo global para abordar assuntos como fidelidade do consumidor, compras por impulso online e visão do consumidor sobre o uso de dados.

O estudoThe Shopper Story BR 2017[4], aponta que, no Brasil, de maneira não planejada, 62% dos consumidores realizam compras de Eletroeletrônicos; 78% alcançam compras de Brinquedos ou Games; e 83% adquirem produtos do segmento Fashion.. Se tratando, portanto, de práticas comerciais coercitivas com intuito exclusivo de inclinar o consumidor a realizar compras por impulso.

Ainda, no estudo em questão, a empresa de publicidade perguntou aos consumidores se já notaram anúncios de produtos anteriormente pesquisados enquanto navegam em outros sítios e sua reação com o uso de seus dados sem seu consentimento. A seguir os resultados apresentados graficamente:

Figura 1: Atitudes em Relação à Publicidade Online e Offline

Fonte: Criteo Shopper Story BR 2017 n= 1050

Figura 2: Atitudes em Relação a Varejistas Que Usam os Dados de Navegação

Fonte: Criteo Shopper Story BR 2017 n= 1050

Se percebe que a preocupação do consumidor cibernético com o uso de seus dados é impactante, sente que sua privacidade está sendo violada e não está sendo tratado com devido respeito. Face à pranteada abusividade, os limites dos bons costumes comerciais e, principalmente, da boa-fé, são excedidos e caracterizam o abuso de direito.

Retargeting e Remarketing na publicidade digital e suas consequências na sociedade de consumo

O retargeting e o remarketing são estratégias distintas de marketing digital que objetivam engajar o maior número de novos clientes consumidores. Ambas funcionam com a ajuda de um cookie que preserva os dados durante o tráfego digital e identifica o computador alvo para posteriores exibições de anúncios.

A diferença entre um e outro está na técnica empregada para captação do consumidor alvo.

O retargeting é uma ação de comunicação apontada, tomando como base o histórico de navegação do consumidor. Imaginemos, assim, um consumidor acessando o website de determinado fornecedor. Quando ele realiza essa ação, se o sítio estiver configurado para essa estratégia, é instalado um cookie em seu navegador e, consequentemente, a empresa fornecedora consegue coletar seus dados de navegação. Com isso, os produtos pesquisados aparecem em outros diversos sítios, mecanismos de busca e redes sociais, fazendo com que sejam sempre lembrados pelos consumidores.

O remarketing tem por essência a mesma lógica de acompanhar as vontades de consumir do cliente, porém, ofertando novos produtos semelhantes ao consumidor. Essa estratégia busca aumentar a possibilidade de o consumidor realizar compras casadas.

Para ambas estratégias atingirem o efeito esperado e acabarem captando o maior número possível de consumidores, devem utilizar ferramentas como o Google Ads ou Facebook Ads, dentre outras.

O Google trabalha com dois sistemas de publicidade: (a) Custo Por Clique – CPC, onde o anunciante paga por cada usuário que clicou no anúncio; ou (b) Custo Por Mil impressão – CPM, onde o anunciante paga pela visualização. Ambos os sistemas são utilizados para colocar a marca do anunciante nos resultados de busca do Google, dando relevância para com aquele produto/serviço que o usuário busca. Ainda, a plataforma cruza informações coletadas em todas as pesquisas anteriores do usuário, traçando um perfil próprio e garantindo que a propaganda certa vai aparecer para pessoa certa, no momento certo.

Para investir em publicidade no Facebook, o anunciante necessita ter em mente o objeto de sua campanha de marketing digital, o público que deseja atingir e o quanto deseja investir. O objetivo determina o formato de anúncio, com informações e possíveis links para contato ou compra com a empresa anunciante. Enxergar o público alvo é essencial para construir o perfil do consumidor ideal a ser captado. Por fim, deve gerir o orçamento a ser investido na campanha e programar os dias que será veiculada na rede.

Como se pode verificar, o retargeting e o remarketing são modelos publicitários com objetivos em comum: fomentar, desenvolver e garantir a circulação dos produtos e serviços até o destinatário final, por meios eletrônicos. Com efeito, a abusividade não nasce por um ato ilícito (utilização de cookies), mas pelo próprio exercício desse direito.

Cabendo, fielmente, o entendimento doutrinário de Rizatto Nunes (2018, p.403) em proveito ao abuso de direito:

Pode-se definir o abuso do direito como o resultado do excesso de exercício de um direito, capaz de causar dano a outrem. Ou, em outras palavras, o abuso do direito se caracteriza pelo uso irregular e desviante do direito em seu exercício, por parte do titular.

Como tratado anteriormente, as práticas abusivas são expostas de maneira exemplificativa pela Lei 8.078/90. Assim, ações/condutas que de algum modo venham a lesar o consumidor, são antijurídicas em si, apenas por existirem de fato no mundo fenomênico.

Enquadro este contundente na redação do parágrafo primeiro, do artigo 14, do compilado de consumo, tratando como defeituoso o serviço “quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar”. Ainda, traz em seus incisos as circunstâncias relevantes para considerar as inseguranças, como: (I) o modo de seu fornecimento; (II) o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; e (III) a época em que foi fornecido.

Ao revés, em seu parágrafo segundo, o artigo não considera o serviço defeituoso pela adoção de novas técnicas. De qualquer sorte, em amparos principiológicos, pela evidente disparidade de forças entre as partes na relação cibernética de consumo, o consumidor, necessariamente, deve ser informado da possibilidade de utilização de seus dados digitais para ratificar a nova técnica de marketing digital.

Impende destacar, enfaticamente, que grande parte dos consumidores se preocupam com a utilização de seus dados sem o devido consentimento, experimentando a violação de sua privacidade, sem saber como seus dados são factualmente utilizados, gerando, como consequência, a insegurança jurídica.

Faz-se necessário pôr em relevo que o princípio constitucional da segurança jurídica implica, de maneira objetiva, a estabilidade nas relações jurídicas, bem como, subjetivamente, proteção à confiança. Levando em conta, no paradigma analisado, o consumidor sustentado por boa-fé objetiva, princípio máximo orientador de sua gama de direitos na relação de consumo, não pode ser lesado de quaisquer maneiras.

Por esta obliquidade, nasceu a Lei Geral de Proteção de Dados, com políticas de manuseio e armazenagem dos dados individuais de usuários através dos cookies, devendo, assim, os fornecedores respeitarem diretrizes comportamentais frente a sociedade de consumo.

A política do uso de cookies com a LGPD

A Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais – LGPD entrou em vigor em agosto de 2020, tendo por objetivo a proteção de direitos fundamentais de liberdade, privacidade e livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural, no tratamento de seus dados pessoais, com inclusão dos meios digitais. Assim, os dados pessoais da pessoa natural só poderão ser utilizados se obedecerem aos princípios carregados pela LGPD.

Como consequência, inúmeros sítios eletrônicos devem mudar suas políticas de privacidade e delimitar as informações que seus cookies podem armazenar.

Nas palavras de Guilherme Martins (2019, p.18) os “cookies são programas de dados gerados com o objetivo principal de identificação do usuário, rastreamento e obtenção de dados úteis a seu respeito, especialmente com base em dados de navegação e de consumo”.

Ao visitar determinado endereço eletrônico, os dados pessoais do usuário, como nome, interesses e e-mail são armazenados por cookies e depois enviados ao seu navegador. A partir dai que os fornecedores realizam o estudo do comportamento do consumidor cibernético. A utilização dessa ferramenta é essencial para o marketing digital.

Com advento da LGPD, nasceu regulamentações sobre a maneira pelo qual os dados dos consumidores precisam ser tratados. O usuário pode optar por aceitar ou recusar os diversos tipos de arquivos, onde, obrigatoriamente, deve haver um aviso no website em conformidade com a norma, pedindo o consentimento do usuário. Ainda, o usuário-consumidor pode solicitar para que todas suas informações pessoais sejam excluídas adequadamente.

O objetivo do legislador com a implementação da nova norma é proteger os cidadãos frente ao processamento e livre circulação de suas informações pessoais. Assim, as empresas devem utilizar métodos mais limpos para atingir os consumidores, visto que, se às regras de transparência e consentimento explícito na coleta de dados forem quebradas, devem arcar com as sanções que o regulamento carrega.

O DIREITO DE ARREPENDIMENTO NAS COMPRAS À DISTÂNCIA

Nas compras feitas fora do estabelecimento comercial, em geral, os contratos seguem as regras contidas no artigo 49 do compilado consumerista. A redação estabelece um prazo de 7 dias para desistência do objeto contratado, a contar da data de assinatura ou do recebimento do produto/serviço. Não obstante, determina que no momento que o consumidor exercitar seu direito de arrependimento, no prazo de reflexão, todo e qualquer valor pago será monetariamente atualizado e devolvido.

Apesar de a legislação de consumo fazer referência somente às compras feitas por telefone ou a domicílio, em se tratando de um microssistema de equalização, o caráter é meramente exemplificativo, até porque o dispositivo em questão utiliza o termo “especialmente”.

Assim, ao movimentar o mercado de consumo cibernético, o consumidor tem por concessão o prazo de 7 dias para exercer seu direito de arrependimento, sem qualquer prejuízo monetário. É oportuno consignar que este prazo pode ser convencionado de maneira diversa do expresso no CDC, desde que majorado. Este é o entendimento exímio doutrinador consumerista Fabrício Bolzan (2014, p.445 e 446):

A resposta à luz do Diploma Consumerista é positiva, desde que o prazo de arrependimento convencional seja superior a 7 dias. Isto porque, se for inferior a este prazo, irá violar o preceito de que a Lei n. 8.078/90 traz em seu conteúdo normas de ordem pública e de interesse social e a consequência respectiva de que o consumidor não poderá derrogar direitos do CDC. De fato, aceitando prazo de reflexão inferior a 7 dias, estaria o consumidor abrindo mão do direito insculpido no art. 49, caput, do Código do Consumidor. Por outro lado, óbice algum existe na concessão de prazo maior que 7 dias para o vulnerável da relação desistir do negócio celebrado fora do estabelecimento comercial em razão do princípio da vinculação da oferta. O que não se admite é a oferta da concessão de prazo maior pelo fornecedor e, no momento de formalizar a desistência no último dia, o consumidor se depara com a recusa por parte do fornecedor sob a alegação de que o prazo legal havia sido expirado.

Se as partes convencionarem um prazo de reflexão de 15 dias, por exemplo, e no último dia o consumidor desistir do produto/serviço, a possível recusa do fornecedor, alegando que o prazo legal expirou, é uma prática abusiva. A proteção do consumidor é pré-contratual, incidindo o princípio da vinculação da oferta. Além do mais, a norma não obriga o consumidor a justificar seu arrependimento, bastando apenas se manifestar da desistência.

Essa proteção serve como garantia para que a aquisição no e-commerce seja bem-sucedida e evite as compras por impulso ou por influência da publicidade coercitiva, sem que o produto seja visto pessoalmente, de maneira concreta, ou para com que o serviço seja melhor examinado.

A condição estabelecida no compilado carrega o efeito ex tunc, ou seja, uma vez que o direito de arrependimento é exercido, seu efeito retroage ao início do negócio, repondo as partes ao status quo ante. Em outras palavras, é como se a compra e venda nunca tivesse ocorrido.

Ademais, o valor deve ser restituído em sua integralidade, de maneira imediata, sendo vedado ao fornecedor impor qualquer prazo para devolução da quantia, na medida em que deve suportar o ônus pelos riscos intrínsecos a sua atividade.

Cabendo, neste lume, o ensinamento de Rizzatto Nunes (2015, p.697):

Como de um lado o risco do empreendimento é do fornecedor, que vende e entrega o produto ou serviço coma possibilidade legal da devolução, e como o efeito da desistência é ex tunc, toda e qualquer despesa necessária a devolução do produto ou serviço é de responsabilidade do vendedor, inclusive transporte, caso seja preciso. Feita a desistência, qualquer importância que eventualmente já tenha sido paga (entrada, adiantamento, desconto do cheque, pagamento com cartão etc.)

Ainda, em observância, o Decreto 7.962/2013 em sua disposição sobre contratação no e-commerce, trata especificamente sobre o respeito ao direito de se arrepender de compras feitas na internet. Em seu artigo 5º, sistematiza que é dever do fornecedor informar de forma clara e ostensiva, os meios adequados e eficazes para o exercício desse direito, bem como que o consumidor poderá exercê-lo através da mesma ferramenta utilizada para contratação, sem prejuízo de outros meios disponibilizados.

Os fundamentos legais determinam, sobretudo, que o “exercício do direito de arrependimento implica a rescisão dos contratos acessórios, sem qualquer ônus para o consumidor”. Acessórios são os contratos que se formam e existem em função do contrato principal, servindo, geralmente, para garantir o cumprimento da obrigação nele ajustada.

A norma para o comércio eletrônico ainda estabelece que quando for exercido o direito de arrependimento, o fornecedor deverá comunicar imediatamente à instituição financeira ou administradora do cartão para que o valor da transação não seja lançado na fatura, bem como o valor já lançado seja efetivamente estornado.

A partir do regramento explorado, é perceptível que tanto os fornecedores quanto as instituições financeiras devem estar mais atentos quando ofertarem produtos e serviços na internet. Bem como garantir mecanismos rápidos de devolução dos valores envoltos.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em nossa sociedade é perceptível a desigualdade fática permeada em meio as relações jurídico-sociais, compelindo, por necessidade, de mecanismos que possam equilibrar as disparidades e melhorar o convívio social.

Neste viés, o legislador buscou equalizar as desigualdades jurídicas em meio a sociedade de consumo e, por imposição constitucional, surgiu o Código de Defesa do Consumidor.

Com seu surgimento, positivou-se, com feito sagaz, a vulnerabilidade do consumidor frente ao fornecedor, obrigando o Estado a garantir sua proteção.

Assim, por diretrizes oriundas da Lei 8.018/90, no momento que o fornecedor expõe publicamente seu produto ou serviço, é obrigado a informar, de maneira clara e precisa, seus atributos.

Por vez, aquilo que é oferecido deverá ser cumprido, pois a informação ou publicidade suficientemente precisa, veiculada de qualquer forma, é um instrumento pré-contratual que obriga o fornecedor a realizar o ofertado.

Ocorre que o fornecedor, por vezes, se utiliza de práticas comerciais abusivas para exposição da oferta e vinculação do consumidor ao seu produto ou serviço.

Consequentemente, com o avanço tecnológico surgiu o comércio eletrônico, oportunizando ao consumidor adquirir produto ou serviço sem sair de casa.

Com isso, fornecedores passaram a empregar estratégias de marketing digital que utilizam os dados pessoais dos consumidores através dos cookies.

Sua consequência pode ser devastadora. Consumidores sentem-se violados diariamente com a utilização indevida de seus dados sem o devido consentimento.

A resposta legislativa contra o processamento e livre circulação de informações pessoais veio através da Lei Geral de Proteção de Dados.

A nova norma, engenhosamente, garante métodos transparentes para o fornecedor atingir o consumidor.

Mesmo com a inovação protetiva, ocasionalmente, consumidores acabaram adquirindo objetos de consumo que podem se arrepender.

Mas, pela inteligência normativa, têm um prazo de reflexão, para, com isso, ter seus direitos consumeristas garantidos.

REFERÊNCIAS

BOLZAN, Fabrício. Direito do Consumidor Esquematizado. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. Lei nº 8.708, 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm Acesso em: 04 de set. 2020.

BRASIL. Decreto nº 7.962, 15 de março de 2013. Regulamenta a Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, para dispor sobre a contratação no comércio eletrônico. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Decreto/D7962.htm Acesso em: 04 de set. 2020.

BRASIL. Lei Geral de Proteção de Dados. Lei nº 13.709, de agosto de 2018. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/lei/L13709.htm Acesso em: 06 de set. 2020.

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Direito do Consumidor. 5. Ed. São Paulo: Atlas, 2019.

Documento eletrônico disponível na internet – trabalho individual sem indicação de autoria

A DEFESA do Consumidor no Brasil. Disponível em: https://www.justica.gov.br/seus-direitos/consumidor/a-defesa-do-consumidor-no-brasil Acesso em: 15 ago. 2020.