Carlos Gondim Neves Braga[1]
RESUMO:
O presente trabalho visa analisar a recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) com o enfoque na prescrição das ações de ressarcimento ao erário, tema este de grande relevância jurídica, em especial quanto aos seus efeitos nos processos que tramitam nos Tribunais de Contas.
Por tal razão, propomos responder os principais questionamentos que surgiram após essa decisão, coadunando esses institutos (prescrição e ressarcimento ao erário) com a realidade e peculiaridades nos processos de controle de externo.
PALAVRAS-CHAVE: PRESCRIÇÃO. IMPRESCRITIBILIDADE. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. DANO AO ERÁRIO. TRIBUNAIS DE CONTAS. TEMA 899 STF.
Trata-se do Tema de Repercussão Geral nº 899, cujo assunto em discussão foi a “Prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas.” O processo que ensejou o exame de mérito da repercussão geral (leading case) é o Recurso Extraordinário nº 638.886, destacando-se abaixo a ementa do acórdão:
EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL. EXECUÇÃO FUNDADA EM ACÓRDÃO PROFERIDO PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRESCRITIBILIDADE.
1. A regra de prescritibilidade no Direito brasileiro é exigência dos princípios da segurança jurídica e do devido processo legal, o qual, em seu sentido material, deve garantir efetiva e real proteção contra o exercício do arbítrio, com a imposição de restrições substanciais ao poder do Estado em relação à liberdade e à propriedade individuais, entre as quais a impossibilidade de permanência infinita do poder persecutório do Estado.
2. Analisando detalhadamente o tema da “prescritibilidade de ações de ressarcimento”, este SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL concluiu que, somente são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato de improbidade administrativa doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa – Lei 8.429/1992 (TEMA 897). Em relação a todos os demais atos ilícitos, inclusive àqueles atentatórios à probidade da administração não dolosos e aos anteriores à edição da Lei 8.429/1992, aplica-se o TEMA 666, sendo prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública.
3. A excepcionalidade reconhecida pela maioria do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no TEMA 897, portanto, não se encontra presente no caso em análise, uma vez que, no processo de tomada de contas, o TCU não julga pessoas, não perquirindo a existência de dolo decorrente de ato de improbidade administrativa, mas, especificamente, realiza o julgamento técnico das contas à partir da reunião dos elementos objeto da fiscalização e apurada a ocorrência de irregularidade de que resulte dano ao erário, proferindo o acórdão em que se imputa o débito ao responsável, para fins de se obter o respectivo ressarcimento.
4. A pretensão de ressarcimento ao erário em face de agentes públicos reconhecida em acórdão de Tribunal de Contas prescreve na forma da Lei 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal).
5. Recurso Extraordinário DESPROVIDO, mantendo-se a extinção do processo pelo reconhecimento da prescrição. Fixação da seguinte tese para o TEMA 899: “É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas”.
(RE 636886, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 20/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-157 DIVULG 23-06-2020 PUBLIC 24-06-2020) (grifo nosso)
A partir de então, o julgado vicejou grande discussão no meio jurídico, principalmente de profissionais e estudiosos que atuam na seara processual das Cortes de Contas.
Os principais questionamentos que identificamos são:
1. De acordo com a decisão, a leitura que deve ser dada ao art. 37, § 5º da Constituição Federal é que a prescrição deve ser considerada como regra, até mesmo nos casos de pretensão de ressarcimento ao erário?
2. O STF definiu objetivamente a aplicação da tese da prescritibilidade das “ações” de ressarcimento ao erário que correm “dentro” dos Tribunais de Contas?
3. Existe prazo prescricional, definido em lei, para a busca de ressarcimento ao erário em processos de controle externo?
4. Segundo a decisão, não compete aos Tribunais de Contas a análise de elementos subjetivos de dolo ou culpa na conduta dos agentes?
5. A decisão traz algum indicativo de impacto nos processos de controle externo? Caso positivo, os Tribunais de Contas podem tomar alguma medida?
Para o melhor estudo da situação posta, analisaremos cada um dos 5 (cinco) itens da ementa de forma separada:
1. A regra de prescritibilidade no Direito brasileiro é exigência dos princípios da segurança jurídica e do devido processo legal, o qual, em seu sentido material, deve garantir efetiva e real proteção contra o exercício do arbítrio, com a imposição de restrições substanciais ao poder do Estado em relação à liberdade e à propriedade individuais, entre as quais a impossibilidade de permanência infinita do poder persecutório do Estado.
Este item inaugural do decisum lembra, de forma clara, que a prescrição deve ser tida como regra no Direito Brasileiro, em homenagem a princípios basilares da Constituição da República: a segurança jurídica e o devido processo legal.
A prescrição, para Pontes de Miranda[2], é “a exceção, que alguém tem, contra o que não exerceu, durante certo tempo, que alguma regra jurídica fixa, a sua pretensão ou ação”. De acordo com Clóvis Beviláqua[3], é “uma regra de ordem, de harmonia e de paz, imposta pela necessidade da certeza das relações jurídicas”.
Leonardo Carneiro da Cunha[4] chama atenção que “entre os doutrinadores brasileiros estabeleceu-se o critério segundo o qual a prescrição consistiria na perda ou extinção do direito de ação. Na verdade, a prescrição apenas atinge a eficácia da pretensão e da ação.” Em complemento, o autor enfatiza que, consumada a prescrição, “o direito subjetivo mantém-se incólume, mas não pode mais ser exigido da parte contrária”.
Assim, há de se diferenciar os institutos da prescrição e da decadência, pois este consiste na perda do direito potestativo (o direito em si), fulminando também o direito a pretensão, além do que, ao contrário da prescrição, que só é admissível em virtude de lei, a decadência pode decorrer da lei, de testamento e contratos. A civilista Maria Helena Diniz traz, de forma didática, cita um rol de diferenças entre os institutos:
1) A decadência extingue o direito e indiretamente a ação; a prescrição extingue a ação e por via obliqua o direito;
2) O prazo decadencial é estabelecido por lei ou vontade unilateral ou bilateral; o prazo prescricional somente por lei;
3) a prescrição supõe uma ação cuja origem seria diversa da do direito; a decadência requer uma ação cuja origem é idêntica à do direito;
4) a decadência corre contra todos; a prescrição não corre contra aqueles que estiverem sob a égide das causas de interrupção ou suspensão previstas em lei;
5) a decadência decorrente de prazo legal pode ser julgada, de oficio, pelo juiz, independentemente de argüição do interessado; a prescrição das ações patrimoniais não pode ser, ex oficio, decretada pelo magistrado;
6) a decadência resultante de prazo legal não pode ser enunciada; a prescrição, após sua consumação, pode sê-lo pelo prescribente;
7) só as ações condenatórias sofrem os efeitos da prescrição; a decadência só atinge direitos sem prestação que tendem à modificação do estado jurídico existente.
(DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 17. ed., São Paulo: Saraiva, 2001, v. 1, p. 271)
Portanto, a ideia de prescrição, grosso modo, serve para trazer a segurança jurídica nas relações obrigacionais, de modo a evitar a eternização da pretensão de exigir e/ou punir (jus persequendi e/ou o jus punitionis).
No tema em questão, o STF apõe a tese de que a prescrição é necessária, a fim de que o Estado esteja sujeito à limitação temporal para exercer a sua ação de direito material, ou seja, cobrar, perante o órgão competente, o cumprimento da obrigação devida por outrem.
2. Analisando detalhadamente o tema da “prescritibilidade de ações de ressarcimento”, este SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL concluiu que, somente são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato de improbidade administrativa doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa – Lei 8.429/1992 (TEMA 897). Em relação a todos os demais atos ilícitos, inclusive àqueles atentatórios à probidade da administração não dolosos e aos anteriores à edição da Lei 8.429/1992, aplica-se o TEMA 666, sendo prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública.
Nesta segunda parte, o STF expôs outros temas de repercussão geral que tratam da temática da “prescritibilidade de ações de ressarcimento”.
No que concerne ao Tema 666 (STF. Plenário. RE 669069/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 03/02/2016), a Suprema Corte definiu que “é prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil.”
Naquela oportunidade (2016) o STF já possuía o entendimento de que, na leitura conjunta entre os § 4º e 5º, do art. 37 da CFRB, a prescrição não atingia a pretensão de ressarcimento ao erário causado por ato de improbidade administrativa (ainda não fazendo clara distinção entre a modalidade culposa e dolosa do art. 10 da Lei nº 8.429/1992).
Vale dizer: quando do julgamento que fixou o Tema 666, o relator, em seu voto, tratou do prazo prescricional de 3 anos, com base no art. 206, § 3º, V, do Código Civil, assim como havia sido firmado na decisão do Tribunal de origem (TRF 1ª Região), mas o Acórdão não se manifestou expressamente quanto ao prazo prescricional.
O Superior Tribunal de Justiça[5] tinha posicionamento de adoção do prazo prescricional de 05 (cinco) anos, de acordo com o art. 1º do Decreto 20.910/1932.
No tocante ao Tema 897 (STF. Plenário. RE 852475/SP, Rel. orig. Min. Alexandre de Moraes, Rel. para acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 08/08/2018), o STF assentou entendimento que “são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa.”
Naquela ocasião, o STF rememorou que “a prescrição é instituto que milita em favor da estabilização das relações sociais”, mas que a própria Constituição trouxe “uma série de exceções explícitas no texto constitucional, como a prática dos crimes de racismo (art. 5º, XLII, CRFB) e da ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV, CRFB).”
Há aqui de se fazer um cotejo que nos conduz ao raciocínio aplicado pelo STF. Os dois crimes (ilícitos penais), expressos na Carta Magna como imprescritíveis, têm a característica essencial da intenção, do dolo. No mesmo diapasão, o Supremo Tribunal, em complemento ao entendimento que já vinha defendendo há um certo tempo[6], no Tema 897 foi mais incisivo, fixando a tese de imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato tipificado na Lei de Improbidade Administrativa (ilícito civil), desde que, também, na modalidade dolosa.
É importante registrar que essa tese foi firmada com a maioria de somente 6 (seis)[7] contra 05 (cinco)[8] ministros, ou seja, com a diferença de somente 1 (um) voto, sendo que, os Ministros Luiz Fux e Roberto Barroso inicialmente votaram em favor da prescritibilidade, mas depois acabaram seguindo o Relator.
De toda sorte, nos parece claro que o dolo é, na visão majoritária do STF, um elemento fundamental à aplicação excepcional da imprescritibilidade.
3. A excepcionalidade reconhecida pela maioria do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no TEMA 897, portanto, não se encontra presente no caso em análise, uma vez que, no processo de tomada de contas, o TCU não julga pessoas, não perquirindo a existência de dolo decorrente de ato de improbidade administrativa, mas, especificamente, realiza o julgamento técnico das contas à partir da reunião dos elementos objeto da fiscalização e apurada a ocorrência de irregularidade de que resulte dano ao erário, proferindo o acórdão em que se imputa o débito ao responsável, para fins de se obter o respectivo ressarcimento.
O item 3 da decisão traz conclusões imprecisas e equivocadas quanto às competências dos Tribunais de Contas. Segundo o STF “no processo de tomada de contas, o TCU não julga pessoas, não perquirindo a existência de dolo decorrente de ato de improbidade administrativa, mas, especificamente, realiza o julgamento técnico das contas à partir da reunião dos elementos objeto da fiscalização”.
Primeiramente, o ofício do controle externo nos ensina que, em linhas sucintas, o “julgamento de contas” (lato sensu) consiste na verificação da regularidade na atuação de “qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos[9]”.
Ou seja, o que se analisa é a conduta de pessoas que, por força de lei, tenham o dever de prestar contas, a fim de responsabilizá-las, caso constatada a sua atuação de forma irregular. Na prática, é por esse motivo que, quando o Tribunal de Contas julga as contas dos órgãos e das entidades da administração indireta, eventual apuração de irregularidade ou imputação de débito recai sobre os seus administradores e não sobre a Administração Pública, senão resultaria em dupla punição ao erário (uma pela própria má-gestão e outra pelo julgamento das contas).
Quanto à análise subjetiva da conduta de que tem o dever de prestar contas, a decisão do Supremo foi específica quanto a impossibilidade do Tribunal de Contas aferir dolo decorrente de ato de improbidade administrativa, isso porque somente o Poder Judiciário, enquanto titular da jurisdição, pode processar e julgar (dizer em definitivo) os ilícitos previstos na lei nº 8.429/1992.
No que se refere aos processos de controle externo, basta verificar que a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, em seu art. 22, versa que “na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados”. Mais adiante, em seu art. 28, a LINDB dispõe expressamente que “o agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.”
Desta feita, sendo a “norma das normas” (LINDB) de aplicação geral, não restam dúvidas que o Tribunal de Contas não está impedido de avaliar a responsabilidade, sob o prisma subjetivo. E nem poderia estar, pois, em Direito Público, a regra da responsabilidade objetiva é fruto da noção de danos causados pela Administração a um particular[10].
Outra justificativa utilizada pelo Relator, Min. Alexandre de Moraes, é que os processos de contas não são cobertos por um completo devido processo legal. Citamos as passagens do julgado:
Em face de sua própria natureza, esses exames e análises das contas não observam as mesmas garantias do devido processo judicial, além de não preverem e não permitirem o contraditório e ampla defesa efetivos, anteriormente à formação do título executivo. (...)
(...) o TCU não perquire nem culpa, nem dolo decorrentes de ato de improbidade administrativa, mas, simplesmente realiza o julgamento das contas à partir da reunião dos elementos objeto da fiscalização e apurada a ocorrência de irregularidade de que resulte dano ao erário, proferindo o acórdão em que se imputa o débito ao responsável, para fins de se obter o respectivo ressarcimento. Ainda que franqueada a oportunidade de manifestação da outra parte, trata-se de atividade eminentemente administrativa, sem as garantias do devido processo legal.
No procedimento instaurado pelo TCU, não se imputa a existência de ato de improbidade, nem tampouco se abre a possibilidade do fiscalizado defender-se, com todas as garantias do devido processo judicial, no sentido de eximir-se de dolo ou mesmo culpa.
(...) não se apurou, mediante o devido processo legal com a presença de contraditório e ampla defesa a existência de ato doloso de improbidade administrativa.
(...)
Em face da segurança jurídica, portanto, nosso ordenamento jurídico afasta a imprescritibilidade das ações civis patrimoniais, quanto mais, na presente hipótese onde o título executivo foi formado perante a Corte de Contas, sem a realização do devido processo legal perante órgão do Poder Judiciário. (grifo nosso)
Esse entendimento, concessa venia, é equivocado e, com base nas razões expostas no voto, despido de comprovação fática. Acreditamos que não há a necessidade, nesse trabalho, de aprofundarmos conceitualmente esse tema da cláusula do devido processo legal, insculpida no art. 5º, LIV e LV da CRFB[11].
Com relação à sua aplicação aos processos submetidos aos Tribunais de Contas, basta dizer que, como muito bem esclarecido por Valdecir Pascoal[12], nos processos de controle externo a ampla defesa e o contraditório devem ser observados, salvo na primeira fase de instrução processual, uma vez que se trata da fase de fiscalização e levantamento de informações pela Unidade Técnica (mediante auditorias e inspeções) para a elaboração de um Relatório Técnico. Vale dizer: as Unidades Técnicas não se prestam a acusar, ou a defender, ou, muito menos, a julgar quem quer que seja, mas tão somente para instruir os autos, com base num procedimento de fiscalização (=investigação) realizado com independência e autonomia.
Tal procedimento é semelhante a um inquérito policial, já tendo o STF se manifestado que “o inquérito policial é peça meramente informativa, não suscetível de contraditório, e sua eventual irregularidade não é motivo para decretação de nulidade da ação penal[13]”. Ainda como explica Pascoal[14], após exarado o Relatório Técnico, com a “sugestão” de ter havido qualquer tipo de irregularidade e apontados os responsáveis, aí, sim, dá-se início à ampla defesa e ao contraditório, com a possibilidade de produção de provas, de requerer diligências e perícias, e de interpor recursos das decisões do Tribunal.
Como podemos ver, não há o que se falar em incompletude do devido processo legal nos processos de controle, a não ser que a justificativa fosse a sua aplicabilidade tão somente aos processos judiciais, o que contraria o firme posicionamento da doutrina e da jurisprudência, inclusive do STF. Outrossim, os Tribunais de Contas são plenamente competentes para verificar a existência de dolo na conduta dos agentes sujeitos aos processos de controle externo, sendo tal elemento fundamental para o julgamento, principalmente enquanto parâmetro para responsabilização e dosimetria de penalidades.
4. A pretensão de ressarcimento ao erário em face de agentes públicos reconhecida em acórdão de Tribunal de Contas prescreve na forma da Lei 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal).
Esse trecho da decisão traz outra imprecisão. É que o instituto da prescrição, em matéria civil, possui 3 (três) vertentes:
1. a prescrição da pretensão do direito em si (perda da pretensão de constituir do direito);
2. a prescrição do direito de ingressar com a demanda (perda do direito de exigir em juízo);
3. e a prescrição intercorrente (perda do direito durante o processo de execução).
No presente caso pelo STF, a decisão recorrida foi a seguinte:
No caso dos autos, a execução fiscal fora ajuizada há bastante tempo e o despacho de arquivamento provisório data de mais de cinco anos atrás, sem que até a presente data tenham sido encontrados bens passíveis de constrição. Assim, estando os autos arquivados (sem baixa) há mais de cinco (05) anos e não havendo, neste intervalo de tempo, notícia de qualquer diligência concreta efetuada pelo exequente tendente a obter a satisfação de seu crédito, torna-se imperativo o reconhecimento da prescrição intercorrente. (grifo nosso)
Depreende-se que o cerne da decisão foi tratar do prazo para a conclusão da execução judicial fundada em título constituído pelo Tribunal de Contas (vertente 3), de modo que não trouxe qualquer impedimento à constituição, em si, do título executivo (vertente 1).
Para tanto, vale citar o que diz a Lei nº 6.830/1980:
Art. 8º - O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as seguintes normas:
(...)
§ 4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)
Vê-se, portanto, que a lei nº 6.830/80 sequer fixa o prazo prescricional, de modo que, foi preciso o STJ, por meio da Súmula 314, fixar que "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual inicia-se o prazo da prescrição quinquenal intercorrente."
Na lição de Carlos Roberto Gonçalves[15], a prescrição intercorrente ocorre quando o Autor, diante de um processo já iniciado, permanece inerte, de forma contínua e sem interrupção, durante tempo suficiente para perder sua pretensão. Quando interrompida a prescrição o prazo voltará a fluir normalmente do último ato do processo ou do próprio ato que a interrompeu (a citação válida, v.g.), devendo o processo ser impulsionado pelo autor.
Portanto, essa parte dispositiva do julgado não trouxe nenhum impacto direto quanto à (im)possibilidade de constituição do título executivo por decisão dos Tribunais de Contas.
5. Recurso Extraordinário DESPROVIDO, mantendo-se a extinção do processo pelo reconhecimento da prescrição. Fixação da seguinte tese para o TEMA 899: “É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas”.
Neste último item do julgado, o STF concluiu que é prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas.
O dispositivo constitucional objeto da discussão é o art. 37, § 5º, que assim diz:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
§ 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento. (grifo nosso)
Com base no referido dispositivo, os Tribunais de Contas consolidaram o entendimento de que a Constituição Federal previu expressamente que as ações de ressarcimento ao erário não prescrevem, tanto que o TCU, em 2012, editou a Súmula nº 282, assim dispondo:
SÚMULA Nº 282
“As ações de ressarcimento movidas pelo Estado contra os agentes causadores de danos ao erário são imprescritíveis.” (grifo nosso)
Este entendimento, fruto de uma interpretação literal (gramatical ou filológica) - a primeira metodologia aplicada pelo intérprete -, parte do pressuposto que o Constituinte estabeleceu a prescrição como regra geral para ilícitos civis e, de outro lado, a ação de ressarcimento como única hipótese de imprescritibilidade.
É nesse sentido que ensina Daniel Assumpção Neves:
A imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário é sustentada pela maioria da doutrina, como, por exemplo: José dos Santos Carvalho Filho, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Emerson Garcia, Marcelo Figueiredo, Wallace Paiva Martins Júnior, Waldo Fazzio Júnior, Pedro Roberto Decomain, José Antonio Lisbôa Neiva, Mateus Bertoncini e Sérgio Turra Sobrane.
Isto porque a referida norma constitucional remete ao legislador a prerrogativa para estabelecer os prazos de prescrição para ilícitos que causem prejuízos ao erário, com a ressalva expressa das ações de ressarcimento.
A regra é a prescrição, definida pelo legislador infraconstitucional, tendo em vista o princípio da segurança jurídica, que tem por objetivo a estabilidade das relações sociais. A exceção é a imprescritibilidade admitida apenas nas hipóteses expressamente previstas na Constituição.
Desta forma, a intenção do legislador constituinte foi consagrar uma exceção à regra geral ao prever a imprescritibilidade das pretensões de ressarcimento ao erário. (NEVES, Daniel Amorim Assumpção; OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Manual de improbidade administrativa: direito material e processual. 7. ed. São Paulo: MÉTODO, 2014, pág. 89/90)
(grifo nosso)
Contudo, o STF, no exercício da sua supremacia judicial e do seu papel contramajoritário[16], vem interpretando de forma diferente.
Segundo a Corte Constitucional, esse tema traz à tona um choque entre os princípios da indisponibilidade do interesse (e dos bens) públicos e da segurança jurídica.
Importa lembrar que a Constituição da República, em seu art. 37, trouxe um rol expresso de princípios que regem a Administração Pública (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência).
Todavia, como ensina Bandeira de Mello[17], esses princípios expressos derivam de outros princípios implícitos na CF, que constituem um verdadeiro núcleo do ordenamento jurídico-administrativo, quais sejam: a indisponibilidade e supremacia do interesse público.
Esses princípios - ou supraprincípios, como denominam alguns autores – versam que a administração pública é mera gestora de bens e interesses públicos, não podendo o administrador abrir mão deles, mas sim administrá-los e cuidá-los em prol do interesse da coletividade. Mais ainda, esses princípios versam que, em regra, nas relações da administração pública com os particulares, os interesses da sociedade prevalecem sobre os individuais. Esse é o princípio motivador da tese de imprescritibilidade.
Noutra baila, a segurança jurídica constitui verdadeiro princípio geral do direito e, conforme ensina Bandeira de Mello, este princípio é “da essência do próprio Direito, notadamente de um Estado Democrático de Direito, de tal sorte que faz parte do sistema constitucional como um todo[18]”.
Na visão majoritária da doutrina e da jurisprudência, constitui direito fundamental do ser humano, com status de cláusula pétrea constitucional, e tem por funções garantir a estabilidade das relações jurídicas consolidadas e a certeza das consequências jurídicas dos atos praticados pelos indivíduos nas suas relações sociais. Aqui reside o fundamento da necessidade de prescrição.
Ademais, tão importante tem sido o status do princípio da segurança jurídica que, por exemplo, com base nele o Supremo tem flexibilizado a teoria da nulidade no direito brasileiro. Ou seja, o STF já entendeu, em diversos julgados, que, mesmo o resultado lógico-jurídico da declaração da inconstitucionalidade de uma lei seja o reconhecimento da sua nulidade absoluta (e de seus atos), em homenagem ao princípio da segurança jurídica (em seu sentido mais moderno: da proteção da confiança) é preciso não suprimir todos os efeitos da malsinada norma. É o que acontece com a prática da modulação dos efeitos da decisão, em sede de controle de constitucionalidade, em que “se dá vida a uma norma natimorta”.
Dada a relevância desses princípios e a clara ausência de simbiose entre eles quando o tema é “prescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário”, o STF vem adotando a técnica interpretativa da ponderação, aferindo o “peso” de cada princípio colidente.
Não dispensa lembrar, o risco da aplicação da ponderação é que, de acordo com Lenio Streck[19], citado por Pedro Lenza, o resultado prático pode ser a criação de uma nova norma constitucional.
De todo modo, no sentir da Corte Suprema o princípio geral da segurança jurídica se sobrepõe aos supraprincípios da indisponibilidade e supremacia do interesse público, prevalecendo a possibilidade de prescrição de ações de ressarcimento ao erário. Nesse sentido, o Min. Gilmar Mendes afirmou em seu voto que “não há como o ordenamento jurídico privilegiar o interesse público secundário do ressarcimento ao erário em detrimento do interesse público primário da segurança jurídica”.
Não podemos olvidar que essa flexibilização dos princípios da indisponibilidade e supremacia do interesse público não foi inaugurada com a tese da prescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário. Em sua obra, Alexandre Mazza[20] já destaca que “não existe supremacia absoluta do interesse público sobre o privado, nem indisponibilidade absoluta dos interesses públicos.”
Sobreleva lembrar que, por exemplo, há a previsão legal de aplicação dos institutos da decadência e prescrição em matéria tributária (art. 173 e 174 do CTN), inclusive com ampla aceitação na doutrina e na jurisprudência, ao passo que o resultado da aplicação desses institutos é “dispor de tributos”, estes considerados as maiores fontes de riqueza (bens, em regra, indisponíveis) para atender ao interesse público.
Ademais, em duas passagens do voto, o Min. Alexandre de Moraes, ao fazer o liame entre o ato doloso de improbidade e a imprescritibilidade, enfatiza que, além dos processos de contas, existem outros caminhos para garantir o ressarcimento ao erário:
Ressalte-se, ainda, que, com base nas decisões do Tribunal de Contas, paralelamente à ação de execução, será possível o ajuizamento de ação civil de improbidade administrativa para, garantido o devido processo legal, ampla defesa e contraditório, eventualmente, condenar-se o imputado, inclusive a ressarcimento ao erário, que, nos termos da tese fixada no TEMA 897, será imprescritível.
(...)
(...) exsurgindo elementos consistentes da atuação consciente e dolosa, no sentido de má gestão e de dilapidação do patrimônio público, abre-se a possibilidade de ajuizamento da ação civil pública por ato de improbidade administrativa, na qual (a) os acusados terão plenas oportunidades de defesa e (b) a condenação ao ressarcimento, comprovado o agir doloso, será imprescritível, na forma da jurisprudência desta CORTE. (grifo nosso)
Esse entendimento, ao nosso ver, homenageia a independência entre as instâncias administrativa, civil e penal de responsabilização. O Douto Julgador expõe que, mesmo já tendo sido concretizada a prescrição para a execução do débito, nada obsta que o Tribunal de Contas remeta os autos ao órgão competente para ajuizamento de ação de improbidade administrativa.
Vemos, nesse ponto, a clareza de que o STF ainda não impediu que as Cortes de Contas, enquanto tribunais administrativos, apurem o cometimento de dano ao erário e imputem responsabilidade a quem cometeu, restringindo a sua tese de prescritibilidade à esfera judicial.
Noutra toada, a decisão acabou sendo omissa quanto a elementos fundamentais da prescrição, quais sejam: a fixação do prazo (e o seu dies a quo), as causas de interrupção e/ou suspensão. Este fato, sim, gerou mais incertezas e, contrariando a própria tese da Corte Suprema, trouxe insegurança jurídica.
Quem ainda chegou a tratar da questão do prazo foi o Ministro Gilmar Mendes. Em seu voto-vogal, defendeu que o prazo aplicável seria de 05 (cinco) anos, conforme dispõe o art. art. 1º da Lei 9.873/1999:
O que há, do ponto de vista doutrinário e jurisprudencial, no âmbito federal, é a adoção supletiva do art. 1º da Lei 9.873/1999 (que dispõe sobre a “prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta”), verbis in verbis:
“Art. 1º. Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
§1º. Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.
§2º. Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.
Art. 1º-A. Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o término regular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação de execução da administração pública federal relativa a crédito decorrente da aplicação de multa por infração à legislação em vigor”. (grifo nosso)
Considerando que a atividade de controle externo, a cargo do Poder Legislativo e auxiliado pelo Tribunal de Contas, é exercida, mutatis mutandis, como poder de polícia administrativa lato sensu, cujo objeto é agir preventiva ou repressivamente em face da ocorrência de ilícito que possa causar ou cause prejuízo ao erário, entendo aplicável o prazo quinquenal punitivo para os casos de ressarcimento aos cofres públicos, salvo em se tratando de fato que também constitua crime, ocasião em que a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.
Essa tese, contudo, não foi confirmada no Acórdão. Ademais, o Min. Gilmar Mendes fez algumas considerações sobre os prazos aplicados pelo Tribunal de Contas da União:
(...) o Tribunal de Contas da União sedimentou o posicionamento pela aplicação do prazo decenal, normatizando-o em sua Instrução Normativa 71, de 28 de novembro de 2012 (art. 6º, II) (...)
Vê-se, pois, que a própria Corte de Contas Federal reconhece a dispensa de instauração de tomada de contas especial quando superado o prazo de “(dez) anos entre data provável de ocorrência do dano e a primeira notificação dos responsáveis pela autoridade administrativa competente”, constatação da qual se deflui o claro reconhecimento administrativo de que o decurso do tempo decenal impede o prosseguimento das medidas administrativas cabíveis para desaguar na cobrança de ressarcimento ao erário.
Dito isso, assento que é prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas, restando saber qual seria o seu transcurso: cinco ou dez anos. (grifo nosso)
É preciso fazer algumas ressalvas quanto a essa afirmação. Primus, tal dispositivo (art. 6º, II, da IN 71/2012 – TCU[21]), semelhante ao previsto no art. 16, I da Resolução nº 18.784/2016 – TCE/PA[22], trata da hipótese de dispensa para instauração de Tomada de Contas Especial (TCE), e não de prescrição.
A dispensa da TCE – diga-se de antemão, não é regra absoluta – nada mais é que uma medida de racionalização administrativa e economia processual, pois se trata de um procedimento “custoso”, de modo que é preciso evitar que ônus da administração na busca pela recomposição do dano seja maior do que o próprio valor recuperado.
Por exemplo, vale citar o estudo da Auditoria Geral do Estado do Mato Grosso (AGE-MT), em que ficou constatado que 59% dos 222 processos de Tomadas de Contas Especiais instaurados nos exercícios de 2010 a 2013, no âmbito do Governo de Mato Grosso, tiveram custo maior que o valor ressarcido ao erário pelos responsáveis[23].
Nesse sentido, a dispensa da Tomada de Contas Especial é medida que visa a efetividade (resultado positivo) da pretensão de perquirir administrativamente a responsabilização por eventual dano causado ao erário.
A decisão também deixou de citar o que diz os § 2º do art. 16, I da Resolução nº 18.784/2016:
§ 2º. A dispensa de instauração de tomada de contas especiais, conforme previsto no inciso I do caput, não exime a autoridade administrativa de adotar outras medidas administrativas ao seu alcance ou requerer ao órgão jurídico pertinente as medidas judiciais e extrajudiciais cabíveis, com vistas à obtenção do ressarcimento do débito apurado, inclusive o protesto, se for o caso. (grifo nosso)
Assim, a depender da materialidade do dano, o Tribunal pode determinar a abertura da TCE, mesmo já ultrapassado os 10 (dez) anos.
De todo modo, é necessário reconhecer que a regra da dispensa conduz a uma conclusão lógica: o decurso do tempo é um fator de grande relevância para que se dê prosseguimento às medidas administrativas cabíveis para garantir cobrança de ressarcimento ao erário. Essa premissa, por mais empírica que pareça, pode ser aplicada a qualquer modalidade de cobrança. Em feitos judiciais, por exemplo, quanto mais tardia for a cobrança, maiores são as chances de o devedor dilapidar seu patrimônio e frustrar a execução da dívida.
Aqui, abrimos parênteses. Como já dito alhures, em nosso sentir parece claro que a Constituição da República trouxe as ações de ressarcimento como literal exceção da regra da prescritibilidade. Mas, sob o pálio da segurança jurídica, num processo de contas, em que a prova documental assume grande (ou maior) relevância, seria razoável exigir de um gestor a comprovação do uso regular de recursos públicos 20 (vinte), 30 (trinta) ou 50 (cinquenta) anos após a ocorrência do fato supostamente danoso? Essa indagação pode parecer, em tese, exagerada, mas deixar prazos indefinidamente abertos – imprescritíveis - enseja esse tipo de cogitação. E no tocante à efetividade, temos 02 (situações): I – a efetividade da medida de ressarcimento, pois quanto maior o decurso do tempo menores são as chances de recomposição do dano; II – a efetividade dos trabalhos desempenhados pelos Tribunais de Contas, ao passo que a imprescritibilidade favorece a morosidade na apuração de responsabilidades. Há de se ponderar tudo isso. Fechamos parênteses.
Ademais, é importante ficar atento às relevantes considerações de André Luiz de Matos Gonçalves:
De fato, o voto vencedor no RE 636.886/20 não foi textual, expresso, sobre a incidência da prescrição dos processos em curso nas Cortes de Contas, contudo o percurso intelectual dos argumentos empregados sugerem que as mesmas razões de decidir que levam à prescrição dos títulos produzidos pelas Cortes de Contas, não podem resultar em melhor sorte à própria apuração, de modo que o procedimento voltado à persecução do dano, no ambiente das Tomadas de Contas Especiais, não está blindado à ação do tempo.(GONÇALVES, André Luiz de Mato. Fórum Administrativo – FA, Belo Horizonte, ano 20, n. 234, p. 9-20, agosto 2020) (grifo nosso)
Pois bem, esse “alerta” nos conduz à necessidade de começar a pensar e debater sobre os prazos prescricionais que, da maneira mais adequada, podem incidir quando a matéria é apuração de danos pelos Tribunais de Contas.
Nesse sentido, vale à pena citar as principais legislações que tratam dos prazos de prescrição aplicáveis à administração pública:
Decreto 20.910/1932 (Regula a prescrição quinquenal)
Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.
Art. 2º Prescrevem igualmente no mesmo prazo todo o direito e as prestações correspondentes a pensões vencidas ou por vencerem, ao meio soldo e ao montepio civil e militar ou a quaisquer restituições ou diferenças.
Lei nº 4.717/1965 (Regula a Ação Popular)
Art. 21. A ação prevista nesta lei prescreve em 5 (cinco) anos.
Lei nº 5.172/1966 (Código Tributário Nacional)
Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.
Lei nº 8.429/1992 (Lei Geral de Improbidade Administrativa)
Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:
I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.
III - até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1o desta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.019, de 2014)
Lei nº 9.494/1997 (Disciplina a aplicação da tutela antecipada contra a Fazenda Pública, altera a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, e dá outras providências)
Art. 1º-C. Prescreverá em cinco anos o direito de obter indenização dos danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito público e de pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)
Lei nº 9.784/1999 (Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal)
Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.
Lei nº 9.873/1999 (Estabelece prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta, e dá outras providências)
Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
(...)
§ 2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.
Art. 1º-A. Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o término regular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação de execução da administração pública federal relativa a crédito decorrente da aplicação de multa por infração à legislação em vigor. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)
Lei nº 12.846/2013 (Dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências)
Art. 25. Prescrevem em 5 (cinco) anos as infrações previstas nesta Lei, contados da data da ciência da infração ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
Sobre o prazo prescricional aplicável em caso de omissão legislativa, cita-se lição de Hely Lopes Meirelles:
A prescrição administrativa opera a preclusão da oportunidade de atuação do Poder Público sobre a matéria sujeita à sua apreciação. Não se confunde com a prescrição civil, nem estende seus efeitos às ações judiciais […], pois é restrita à atividade interna da Administração e se efetiva no prazo que a norma legal estabelecer. Mas, mesmo na falta de lei fixadora do prazo prescricional, não pode o servidor público ou o particular ficar perpetuamente sujeito a sanção administrativa por ato praticado há muito tempo. A esse propósito, o STF já decidiu que ‘a regra é a prescritividade’. Entendemos que, quando a lei não fixa o prazo da prescrição administrativa, esta deve ocorrer em cinco anos, à semelhança da prescrição das ações pessoais contra a Fazenda Pública (Dec. 20.910/32), das punições dos profissionais liberais (Lei 6.838/80) e para a cobrança do crédito tributário (CTN, art. 174). Para os servidores federais a prescrição é de cinco anos, dois anos e cento e oitenta dias, conforme a gravidade da pena (Lei nº 8.112/90, art. 142). (MEIRELLES, Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, Editora RT, p. 589.) (grifo nosso)
Com fulcro no art. 205 do Código Civil, há uma corrente doutrinária e jurisprudencial, deveras derradeira, que defende o prazo prescricional de 10 (dez) anos para que o Tribunal de Contas exerça o seu poder fiscalizatório. É como expõe Alessandro Macedo[24]:
O Tribunal de Contas da União já estabelecera em sua história de fiscalização, como, por exemplo, no Acórdão n° 1.263/2006 da 1ª Câmara, o prazo prescricional de 10 (dez) anos, na linha, portanto, do art. 205 do Código Civil que estabelece: “a prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor”.
Alguns doutrinadores, inclusive, caminham neste sentido, como por exemplo, Silva (2016): “[…] Desta forma, entendemos que o órgão de controle externo tem o prazo de dez anos para proceder à apreciação do ato sujeito à fiscalização, sob pena de perda da pretensão punitiva da irregularidade”.
Em seguida, o supracitado autor chama atenção que, em filiação ao entendimento de Celso Antônio Bandeira de Melo, repudia a utilização de analogia com regras do Direito Civil quando a matéria em discussão for eminentemente de direito público, em especial se o bem juridicamente tutelado for a proteção ao erário. Também aderimos a esse entendimento.
Sobre os possíveis efeitos de uma definição do termo inicial do prazo prescricional, os memoriais apresentados pela Advocacia Geral da União no processo chamam atenção para os seguintes levantamentos:
7. Além disso, caso venha a ser considerado o prazo prescricional de 5 anos, a maior parte dos processos e dos valores dos débitos imputados já chegariam ao Tribunal prescritos. Se considerado o período entre a data do fato gerador e a autuação do processo no TCU, quase 60% dos recursos relativos aos débitos dos processos (equivalente a R$ 7,28 bilhões) já estariam prescritos antes mesmo do início da atuação do Tribunal; 25,30% do volume desses recursos já conteria pelo menos uma parcela do débito prescrita; e apenas 15,52% do total de recursos relativos aos débitos são provenientes de processos cujas parcelas não estariam prescritas no momento da sua autuação no TCU. Se o marco temporal considerado for a primeira deliberação por citação no processo de TCE, 64,50% dos valores dos débitos, equivalente a R$ 7,94 bilhões de reais, teriam todas as parcelas prescritas antes da primeira citação; 24,27% dos recursos teriam pelo menos uma parcela prescrita; e apenas 11,23% dos recursos não teriam nenhuma parcela prescrita. (grifo nosso)
Em resposta, o Ministro Alexandre de Moraes fez as seguintes considerações:
Em primeiro lugar, cabe ao Tribunal de Contas, de modo geral, envidar esforços para que haja redução de tempo na referida Corte. Penso não ser legítimo o sacrifício de direitos fundamentais do indivíduo, como forma de compensar a ineficiência da Máquina Pública.
Cumpre-nos, então, instigar a reflexão. De fato, a (in)efetividade na apuração é tema de alta relevância em todas as esferas da Administração Pública, que precisa cada vez mais desempenhar o seu papel atenta à qualidade e à celeridade dos serviços prestados.
Mas o STF também precisa estar atento que, ao definir um prazo prescricional (vista a omissão legislativa), faz-se necessária a aplicação de uma interpretação responsável (com os efeitos) e pragmática, de modo a definir um marco inicial condizente com a realidade do processo de contas.
Nesse tocante, o Min. Luis Roberto Barroso, em seu voto, fez ponderações relevantes quanto à cautela que a Corte Constitucional deve ter na definição desse prazo prescricional aplicável aos Tribunais de Contas:
É preciso refletir sobre hipóteses em que a demora irrazoável da chegada da matéria ao Tribunal de Contas seja um obstáculo à sua atuação, porque, nesse caso, não há inércia que lhe possa ser imputada. Isso é válido especialmente quanto ao ressarcimento ao erário, mesmo que não o seja quanto à multa. Seja como for, não há necessidade de definir o ponto neste julgamento. (grifo nosso)
A realidade do TCU é a realidade de muitos outros Tribunais de Contas, que possuem orçamento “dependente” dos repasses do Executivo. Essa realidade impacta na estrutura das Cortes de Contas, redundando, também, no impacto de análise dos diversos processos de prestação de contas.
Aliás, não prescinde frisar que o Poder Judiciário, mesmo com fonte de receita própria (ex: custas judiciais e emolumentos), também enfrenta dificuldades quanto a celeridade no julgamento de feitos. Para tanto, observamos que o próprio Recurso Extraordinário, objeto da análise, foi protocolado em 16/03/2011 e foi julgado em 20/04/2020, ou seja, após 9 (nove) anos, sem contar o tempo de duração do processo nas instâncias inferiores.
Cita-se, por exemplo, o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, que, enquanto órgão de controle externo da gestão dos recursos públicos estaduais e municipais, tem que ter estrutura para tratar dos processos de contas (lato sensu) do Estado de Minas Gerais e seus 853 (oitocentos e cinquenta e três) municípios. Sem precisar adentrar ao mérito do desempenho do referido órgão de controle externo, certamente essa demanda considerável de jurisdicionados sujeitos ao crivo do E. TCE/MG traz impactos na eficiência e eficácia dos seus trabalhos.
Sob o esteio do arcabouço normativo, doutrinário e jurisprudencial nos parece que há uma forte tendência de o STF aplicar o prazo quinquenal de prescrição relacionado à pretensão da Administração Pública buscar a reparação de danos.
No entanto, a adoção de um prazo prescricional de 05 (cinco) anos para que o Tribunal de Contas apure dano ao erário, a contar, por exemplo, da data da ocorrência do fato, não nos parece razoável e nem responsável, até porque desconsidera fatos prejudiciais ao exercício do controle externo, como se dá na hipótese de omissão no dever de prestar contas.
Outro mais, não adianta esperar que o Supremo traga, por meio de sua interpretação, “um novo prazo” aplicável aos Tribunais de Contas. Ou seja, o julgador deve escolher um prazo já existente em lei, de modo a não combinar disposições de leis diferentes, pois esta tarefa só cabe ao Poder Legislativo.
Assim, entendemos que o regime mais próximo da pretensão de ressarcimento ao erário nos processos de controle externo é aquele previsto na Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992), em específico quanto aos “atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário” (art. 10 da LIA), cujo prazo prescricional é de “até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança” (art. 23, I). Porém, é bem provável que o STF não opte por esse prazo para manter a “coerência” da tese de que os Tribunais não avaliam atos de improbidade administrativa, optando, por conseguinte, pelo prazo definido na Lei nº 9.873/1999[25].
Por fim, dada a ausência de definição clara e objetiva quanto à prescritibilidade ou não da pretensão de ressarcimento ao erário, no âmbito dos processos de controle externo, urge informar que, mesmo após a fixação do Tema 899, o TCU já proferiu algumas decisões mantendo o entendimento da imprescritibilidade, mas agora radicando a necessidade de configuração do ato de improbidade administrativa doloso.
No primeiro (Acórdão nº 1.482/2020 – Sessão de 10/06/2020) o TCU consignou que “Em se configurando, no caso concreto, a ausência injustificada de prestação de contas como ato doloso de improbidade administrativa tipificado no art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, a ação que pretende obter o ressarcimento ao Erário dos recursos cuja regularidade não foi demonstrada é imprescritível”. Ou seja, a Corte de Contas Federal entendeu, no exame de um caso concreto, que a ausência injustificada da prestação de contas é considerada como omissão dolosa, caracterizada como ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública e, por tal razão, a ação de ressarcimento ao erário é imprescritível.
No segundo caso (Acórdão nº 8.498/2020 – Sessão de 11/08/2020), a Segunda Câmara do TCU, com base no opinativo da Unidade Técnica de haver “indicativos de ato doloso de improbidade administrativa”, firmou posicionamento de que “não é possível considerar prescritos débitos em apuração no TCU como decorrência do posicionamento do Supremo. A referida decisão do STF firmou tese ao examinar, essencialmente, execução de título resultante das decisões do TCU, e não propriamente o processo de controle externo conduzido pela Corte de Contas.”
Em último exemplo (Acórdão nº 2.620/2020 – Sessão de 30/09/2020), o Plenário da Corte de Contas da União optou por “aplicar ao presente caso a jurisprudência dominante nesta Corte de Contas, sedimentada na Súmula TCU 282, segundo a qual é imprescritível a pretensão de ressarcimento por parte da União.”
Por fim, importa registrar que dessa decisão foram opostos Embargos Declaratórios, tendo a Advocacia Geral da União, cumprindo destacar o seguinte trecho:
(...) o Relator tece considerações a respeito do procedimento administrativo no âmbito da Corte de Contas, no sentido de que não observaria as garantias do devido processo judicial e não permitiria o contraditório e ampla defesa efetivos, o que se revela contraditório e gera dúvida sobre a abrangência da tese, a alcançar ou não a fase de constituição do título.
(...)
Caso essa Suprema Corte venha a entender que incide a prescrição também na fase de constituição do título executivo, o que não se espera, considerando o exposto no tópico anterior, faz-se necessário o esclarecimento da norma aplicável, bem como a explicitação do termo inicial de contagem e dos marcos suspensivos e interruptivos da prescrição, a fim de dar segurança à atuação dos tribunais de contas e evitar inúmeras decisões divergentes por parte dos tribunais pátrios.
(...)
Como se percebe, o voto do Relator foi omisso quanto ao termo inicial de contagem e dos marcos suspensivos e interruptivos da prescrição.
(...)
Pelo exposto, a União requer o provimento dos presentes embargos de declaração para que (i) sejam sanadas as contradições e obscuridades apontadas, notadamente para correta compreensão de que:
i.1) a execução dos acórdãos do TCU é processada independentemente de inscrição em dívida ativa e pelo rito da execução por quantia certa do Código de Processo Civil, incidindo ainda a Lei nº 6.822/1980, e não o rito da Lei 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal);
i.2) a tese de repercussão geral no acórdão ora embargado abrange apenas a fase executiva da decisão do TCU;
i.3) na hipótese de ser admitida a possibilidade de a tese firmada no tema 899 abranger as fases anteriores à condenação perante a Corte de Contas, o prazo prescricional aplicável está disciplinado no Código Civil (20 anos na vigência do CC/1916 e 10 anos para o CC/2002), com início da contagem na data da ocorrência do ilícito e interrupção pelo ato que ordenar a citação.
i.4) subsidiariamente, a disciplina do prazo prescricional aplicável é extraída da Lei nº 9.873/1999, que trata também das causas interruptivas que devem incidir (arts. 1º e 2º).
CONCLUSÃO
Por todo o exposto, respondemos aos questionamentos inicialmente elencados da seguinte forma:
1) Segundo o STF, a interpretação que deve ser dada ao §5º do art. 37 da CF é que, com sob o pálio da segurança jurídica, a prescrição deve ser considerada regra geral, inclusive quando se perquire ressarcir o erário, restando imprescritível somente quando houver a configuração de ato de improbidade administrativa, na sua modalidade dolosa;
2) O STF não se manifestou expressamente quanto à prescritibilidade ou não da pretensão de ressarcimento ao erário no âmbito dos processos de controle externo, tendo a decisão se restringido ao deslinde da possibilidade de prescrição (in casu, intercorrente) das ações executivas fundadas em título executivo formado por decisão dos Tribunais de Contas.
3) Não existe prazo legal de prescrição que trate da pretensão de ressarcimento em processos de controle externo;
4) Os Tribunais de Contas podem (e devem) avaliar o dolo e/ou culpa nas condutas dos responsáveis; o que não podem é aferir dolo ou culpa para fins de atribuição de ato de improbidade administrativa aos responsáveis;
5) Como já dito na resposta ao item 2, os fundamentos utilizados no decisum foram para a aplicação da prescrição nas ações de execução lastreadas por título executivo constituído por decisão do Tribunal de Contas, mas, via de consequência, acreditamos que a tese da prescritibilidade, num dado momento, também afetará os processos de controle externo. Todavia, dada a incerteza no cenário atual, acreditamos ser mais prudente que os Tribunais de Contas mantenham tese da imprescritibilidade, caso verificada a ação dolosa do agente que lesou o erário, pelo menos até que sobrevenha posicionamento específico do STF ou lei instituída pelo Poder Legislativo, definindo um prazo prescricional.
REFERÊNCIAS
[1] Advogado, Auditor de Controle Externo do Tribunal de Contas do Estado do Pará.
Pós-graduado em Direito Tributário pela Universidade de Anhanguera – UNIDERP/LFG.
Pós-graduado em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade de Anhanguera – UNIDERP/LFG.
Pós-graduando em Auditoria Governamental pela Universidade Estácio de Sá.
[2] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955, pág. 100
[3] BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. 7. ed. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1944. v. 1, n. 1, pág. 459
[4] CUNHA, Leonardo Carneiro da. A fazenda pública em juízo. – 17. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020, pág. 107
[5] 4. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a prescrição contra a Fazenda Pública é quinquenal, mesmo em ações indenizatórias, uma vez que é regida pelo Decreto 20.910/32, norma especial que prevalece sobre lei geral. (...)
(STJ. 2ª Turma. AgRg no AREsp 768.400/DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 03/11/2015)
[6] (...) Improbidade administrativa. Alegação de prescrição. Embora imprescritíveis as ações de ressarcimento contra os agentes públicos que ilicitamente causaram lesão ao patrimônio público (art. 37, § 5º, da CF), verifica-se a ocorrência da prescrição no que tange às sanções previstas na Lei nº 8429/92. (...)
(STF. 1ª Turma. AI 744973 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25/06/2013)
[7] Votaram pela imprescribilidade os Ministros: Edson Fachin, Rosa Weber, Cármen Lúcia, Celso de Mello, Luiz Fux e Roberto Barroso.
[8] Votaram pela prescritibilidade os Ministros: Alexandre de Moraes, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Marco Aurélio.
[9] Art. 70. (...)
Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.
[10] § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
[11] Art. 5º (...)
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (grifo nosso)
[12] PACOAL, Valdecir Fernandes. Direito Financeiro e controle externo. 9ª ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015, pág. 159
[13] HC 83.233, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 04.11.2003, 2.ª T. Em igual sentido: HC 99.936, j. 24.11.2009, 2.ª T.
[14] PACOAL, pág. 159-160
[15] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Volume 1: Parte Geral. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2012
[16] Um dos maiores desafios a ser enfrentado é aquele decorrente da dificuldade de se justificar e aceitar o modelo de revisão judicial pelo qual se invalida a vontade do povo materializada no trabalho legislativo fruto da atuação do parlamento. Este conhecido fenômeno tem sido denominado pela doutrina clássica de “dificuldade contramajoritária” (ou seja, a palavra final na interpretação sendo dada por juízes destituídos de legitimidade democrática). (LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, 24. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020, versão digital, pág. 74)
[17] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, pág. 69
[18] BANDEIRA DE MELLO, pág. 123
[19] “se a ponderação é o procedimento do qual o resultado será uma regra posteriormente subsumida ao caso concreto, o que temos como resultado da ‘ponderação de regras’? Uma ‘regra’ da regra? (LENZA, pág. 129)
[20] MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. – 9. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2019, pág. 108
[21] Art. 6º Salvo determinação em contrário do Tribunal de Contas da União, fica dispensada a instauração da tomada de contas especial, nas seguintes hipóteses:
(...)
II - houver transcorrido prazo superior a dez anos entre a data provável de ocorrência do dano e a primeira notificação dos responsáveis pela autoridade administrativa competente;
[22] Art. 16. A título de racionalização administrativa e economia processual, fica dispensada a instauração da tomada de contas especial, salvo determinação em contrário, nas seguintes hipóteses:
I- houver transcorrido prazo superior a dez anos entre a data provável de ocorrência do dano e a primeira notificação do responsável;
[23] Fonte: http://www.controladoria.mt.gov.br/-/59-das-tomadas-de-contas-especiais-tem-custo-maior-que-o-valor-ressarcido-por-dano-ao-erario
[24] MACEDO, ALESSANDRO PRAZERES. Tema 899 – STF – Dúvidas, incertezas e certezas na aplicação da “prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas” (RE 636.886 ) Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 01 out 2020. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/artigos/55022/tema-899-stf-dvidas-incertezas-e-certezas-na-aplicao-da-prescritibilidade-da-pretenso-de-ressarcimento-ao-errio-fundada-em-deciso-de-tribunal-de-contas-re-636-886. Acesso em: 01 out 2020.
[25] Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
(...)
§ 2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.
