CONCLUSÃO
Por todo o exposto, respondemos aos questionamentos inicialmente elencados da seguinte forma:
Segundo o STF, a interpretação que deve ser dada ao §5º do art. 37. da CF é que, com sob o pálio da segurança jurídica, a prescrição deve ser considerada regra geral, inclusive quando se perquire ressarcir o erário, restando imprescritível somente quando houver a configuração de ato de improbidade administrativa, na sua modalidade dolosa;
O STF não se manifestou expressamente quanto à prescritibilidade ou não da pretensão de ressarcimento ao erário no âmbito dos processos de controle externo, tendo a decisão se restringido ao deslinde da possibilidade de prescrição (in casu, intercorrente) das ações executivas fundadas em título executivo formado por decisão dos Tribunais de Contas.
Não existe prazo legal de prescrição que trate da pretensão de ressarcimento em processos de controle externo;
Os Tribunais de Contas podem (e devem) avaliar o dolo e/ou culpa nas condutas dos responsáveis; o que não podem é aferir dolo ou culpa para fins de atribuição de ato de improbidade administrativa aos responsáveis;
Como já dito na resposta ao item 2, os fundamentos utilizados no decisum foram para a aplicação da prescrição nas ações de execução lastreadas por título executivo constituído por decisão do Tribunal de Contas, mas, via de consequência, acreditamos que a tese da prescritibilidade, num dado momento, também afetará os processos de controle externo. Todavia, dada a incerteza no cenário atual, acreditamos ser mais prudente que os Tribunais de Contas mantenham tese da imprescritibilidade, caso verificada a ação dolosa do agente que lesou o erário, pelo menos até que sobrevenha posicionamento específico do STF ou lei instituída pelo Poder Legislativo, definindo um prazo prescricional.
REFERÊNCIAS
2 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955, pág. 100
3 BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. 7. ed. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1944. v. 1, n. 1, pág. 459
4 CUNHA, Leonardo Carneiro da. A fazenda pública em juízo. – 17. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020, pág. 107
5 4. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a prescrição contra a Fazenda Pública é quinquenal, mesmo em ações indenizatórias, uma vez que é regida pelo Decreto 20.910/32, norma especial que prevalece sobre lei geral. (...)
(STJ. 2ª Turma. AgRg no AREsp 768.400/DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 03/11/2015)
6 (...) Improbidade administrativa. Alegação de prescrição. Embora imprescritíveis as ações de ressarcimento contra os agentes públicos que ilicitamente causaram lesão ao patrimônio público (art. 37, § 5º, da CF), verifica-se a ocorrência da prescrição no que tange às sanções previstas na Lei nº 8429/92. (...)
(STF. 1ª Turma. AI 744973 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25/06/2013)
7 Votaram pela imprescribilidade os Ministros: Edson Fachin, Rosa Weber, Cármen Lúcia, Celso de Mello, Luiz Fux e Roberto Barroso.
8 Votaram pela prescritibilidade os Ministros: Alexandre de Moraes, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Marco Aurélio.
9 Art. 70. (...)
Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.
10 § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
11 Art. 5º (...)
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (grifo nosso)
12 PACOAL, Valdecir Fernandes. Direito Financeiro e controle externo. 9ª ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015, pág. 159
13 HC 83.233, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 04.11.2003, 2.ª T. Em igual sentido: HC 99.936, j. 24.11.2009, 2.ª T.
14 PACOAL, pág. 159-160
15 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Volume 1: Parte Geral. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2012
16 Um dos maiores desafios a ser enfrentado é aquele decorrente da dificuldade de se justificar e aceitar o modelo de revisão judicial pelo qual se invalida a vontade do povo materializada no trabalho legislativo fruto da atuação do parlamento. Este conhecido fenômeno tem sido denominado pela doutrina clássica de “dificuldade contramajoritária” (ou seja, a palavra final na interpretação sendo dada por juízes destituídos de legitimidade democrática). (LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, 24. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020, versão digital, pág. 74)
17 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, pág. 69
18 BANDEIRA DE MELLO, pág. 123
19 “se a ponderação é o procedimento do qual o resultado será uma regra posteriormente subsumida ao caso concreto, o que temos como resultado da ‘ponderação de regras’? Uma ‘regra’ da regra? (LENZA, pág. 129)
20 MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. – 9. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2019, pág. 108
21 Art. 6º Salvo determinação em contrário do Tribunal de Contas da União, fica dispensada a instauração da tomada de contas especial, nas seguintes hipóteses:
(...)
II - houver transcorrido prazo superior a dez anos entre a data provável de ocorrência do dano e a primeira notificação dos responsáveis pela autoridade administrativa competente;
22 Art. 16. A título de racionalização administrativa e economia processual, fica dispensada a instauração da tomada de contas especial, salvo determinação em contrário, nas seguintes hipóteses:
I- houver transcorrido prazo superior a dez anos entre a data provável de ocorrência do dano e a primeira notificação do responsável;
23 Fonte: https://www.controladoria.mt.gov.br/-/59-das-tomadas-de-contas-especiais-tem-custo-maior-que-o-valor-ressarcido-por-dano-ao-erario
24 MACEDO, ALESSANDRO PRAZERES. Tema 899 – STF – Dúvidas, incertezas e certezas na aplicação da “prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas” (RE 636.886 ) Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 01 out 2020. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/artigos/55022/tema-899-stf-dvidas-incertezas-e-certezas-na-aplicao-da-prescritibilidade-da-pretenso-de-ressarcimento-ao-errio-fundada-em-deciso-de-tribunal-de-contas-re-636-886. Acesso em: 01 out 2020.
25 Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
(...)
§ 2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.
