O olhar zetético em relação a falência da pena de prisão...

Qual desumanidade devemos tolerar

Concatenar a desumanidade que há no sistema prisional brasileiro com o bem estar do cidadão de bem, não é, nunca foi e não será tarefa fácil. De um lado temos milhares de presos em situações deploráveis, do outro milhões de presas fáceis que são massacradas por homens e mulheres que não dão a mínima importância para as leis nacionais nem para os direitos dos outros.

O presente trabalho busca trazer a análise do preso e da sua vítima, objetivando mensurar o sofrimento do detento e a dor das pessoas que foram danificadas de alguma forma pelas ações desses malfeitores, não buscando, todavia, enumerar com exatidão quantidade de presos, de assassinatos intencionais, estupros etc. Dados estes que são facilmente conhecidos por quem quiser através da rede mundial de computadores (internet), e são inaceitáveis pela grande maioria dos brasileiros. Focaremos, portanto, na ideia de afrouxar ou calcar a quantidade de prisões, quais tipos penais poderiam desafogar as cadeias, quais deveriam deixar de dar regalias aos presos uma vez que são um despautério inescrupuloso para a sociedade, a qual busca sobretudo a aplicação da justiça. Analisaremos, ainda, as “injustiças” causada pela “justiça” que é composta pela aplicação das leis, regras e princípios brasileiros, uma vez que se apequena direitos de maior bem jurídico valorado, como por exemplo a vida, em detrimento do direito de ir e vir do algoz.

A luta contra o delito

O poder-dever de punir do Estado[1] é uma forma de não permitir o cometimento de tentativa de fazer justiça com as próprias mãos.[2] Nos textos bíblicos, como também em outros escritos antigos (a exemplo o código de Hamurábi), tinha-se a ideia de “dente por dente olho por olho”, caso se cometesse um homicídio, por exemplo, se pagaria com a própria vida. Ao passar do tempo notou-se que qualquer um pode cometer erros e que para esses deveria dar-se uma nova chance. O grau de culpabilidade torna-se, portanto, importante, como também as circunstâncias que levaram ao fato delituoso, passa a existir a pretensão de dignificar o infrator, dando-lhe uma nova oportunidade de demostrar que foi apenas um erro.

O fracasso da pena de prisão

A pena de prisão fracassou no caso brasileiro, os nossos presídios e praticamente todas as casas de custódias que fazem parte do nosso sistema prisional, não regeneram praticamente ninguém, pelo contrário, estudos denotam uma incrementação mais truculenta nas ações dos presos após uma estadia nessas casas de detenções, exemplo disso são as facções criminosas denominadas PCC (Primeiro Comando da Capital)[3] e CV (Comando Vermelho)[4], as quais tiveram suas gêneses dentro de presídios estaduais e que a cada dia se tornam mais organizadas e perigosas. Também nos serve de exemplo o número exorbitante de crimes que aumentam a cada dia mesmo com tantos encarceramentos.

A altercação se agiganta, o conflito entre direitos fundamentais é presente e delicado. Não obstante não podemos deixar de buscar a justa condenação e dignificação dos presos, e tampouco podemos deixar de mensurar a dor da vítima trazendo o devido peso da impiedade de seu verdugo.

Dito isto, passaremos a análise da injustiça causada pela “justiça” brasileira, a qual penaliza ambos os lados, carrasco e vítima, embora haja leis nacionais e tratados internacionais que defendem direitos de ambos os lados, quase sempre tais direitos não se fazem presentes no campo da batalha criminal. Os detentos, nas leis, têm vários direitos, como o de terem um lugar digno para pagarem suas penas, todavia não é essa a realidade. Por outro lado, a constituição assegura a todos o direito à vida, à segurança, à saúde, mais um sonho distante, temos uma taxa anual de cerca de 50.000, assassinatos, mortes violentas em nosso país. Viajaremos nessas duas pontes, as quais clamam por olhares que tragam esperança de cumprimento daquilo que fora acordado segundo nossa aceitação as garantias legais e de acordo com a necessidade no caso concreto.

A crueldade de ambos os lados

Estima-se que cerca de 180 mulheres são estupradas no Brasil por dia, sendo a maioria delas com até 13 anos de idade, uma bagatela de mais ou menos 65.000, por ano.[5] Só quem já passou por essa dor consegue mensurara-la. Isso sem falar nos homicídios, nos latrocínios, roubos etc. Estamos falando de milhares de pessoas que perdem suas vidas e outras que não conseguem mais ter uma vida normal após ter uma arma apontada para suas cabeças e alguém lhes ameaçando. Sem contar os danos causados aos terceiros diretamente envolvidos, parentes das vítimas, filhos, pais, cônjuges que terão cicatrizes eternas em seus corações.

Na outra ponta temos mais de 888 mil presos nos presídios nacionais[6], uma massa carcerária que custa caríssimo aos cofres públicos e tais estabelecimentos são verdadeiras “máquinas de fazerem loucos”.

Em quase 100% dos presídios brasileiro não só há superlotação, como essa superlotação é quase sempre desumana, em lugares onde deveriam ficar 20 presos, ficam quatro, cinco, seis vezes mais, muitos fazem rodízio para dormir no chão, pois na maioria das celas não existe espaço, nem no chão, para poderem dormir, enquanto um dorme deitado no chão, outro dorme segurando nas grades, comida estragada é o prato do dia, doentes sem tratamento médico é coisa normal, há relatos de presos que passam dias sem ao menos conseguirem chegar nas grades das celas, pois há tantos presos que impossibilita tal trajetória. Em muitas penitenciarias femininas não se têm, nem mesmo, absorventes para as detentas, as quais têm que usarem miolos de pães no lugar do absolvente. Essas coisas não só impedem a ressocialização dos detentos, como também pioram suas relações com a sociedade. E os números de encarcerados só aumentam, do início deste século até o ano de 2019, tivemos um aumento de mais de 224% na população privada de liberdade.[7]

Por outro lado temos crimes terríveis, a crueldade que muitos desses presos cometem é de total desapego ao próximo, caso fossemos pontuar tais perversidades, cuido que milhares de laudas não bastariam: crianças com menos de um ano sendo estupradas e mortas, mulheres sendo barbarizadas de todas as formas, uma negação em entregar aquele celular que você comprou em 18 parcelas lhe faz merecedor da pena de morte, pessoas sendo carbonizadas vivas, filhos mantando os pais por herança, os algozes são muitos e fazem coisas horrendas sem altruísmo algum.

In verbis, dado o fracasso do sistema prisional e a certeza que mesmo tomando as devidas providências hoje, uma utopia, teríamos alguns longos anos para resolvermos tais litígios, poderíamos soltar uma grande massa de presos em nome da sua humanidade e colocarmos milhões de cidadãos do bem em risco, ou será melhor joga-los em um sistema desumano para que estes não use de sua desumanidade para com os demais. Dessa forma temos em mãos um dos maiores paradoxos brasileiros, de importância ímpar para nossa nação, pois trata-se da segurança de todos, inclusive do preso.

Conceito de crime

Podemos conceituar o crime em vários aspectos: Legal, quando a lei impõe pena (detenção ou reclusão), ou multa; o material ou substancial ocorre quando se colocar em risco algo considerado fundamental, uma consequência danosa social; formal é aquele que contraria a lei; analítico ou dogmático ou formal analítico, destaca os elementos que fazem parte do crime, fato típico, ilícito e culpável (concepção tripartida).[8]

Dessarte, conceituando o crime bem como, no caso concreto a culpa do autor, é necessário a ponderação de que o juízo de valor de cada crime é subjetivo, mas devemos levar em consideração a visão do justo que tem o homem médio, aquele que segue um padrão social estipulado por nossas leis e de nossa cultura.

Sempre houve no meio da sociedade a necessidade de se punir de alguma forma aquele que comete algum delito, no Brasil, por exemplo, mesmo antes da chegada dos portugueses, já havia regras de julgamento. Nesse período tínhamos a vingança privada. Existem estudiosos que apontam a uma aplicação da lei de Talião.

Consciência da ilicitude

A ius puniendi, o direito de punir do Estado, faz-se presente ante a valoração paralela na esfera do profano,[9] o dolo natural de Hans Welzel, a saber: o homem leigo não pode alegar desconhecimento da antijuridicidade do delito por ele cometido, ainda que desconheça a penalização ao infligir a conduta. Diz-se que o conhecimento da antijuridicidade ou a possibilidade de conhecê-la é suficiente para a imputação da penalidade ao réu penalmente capaz, do delito por ele praticado.

O Estado é garantidor do bem estar, da segurança, tanto do cidadão de bem como do delinquente cuja detenção esteja em seu poder, conforme preconiza a constituição federal de 1988, a saber:

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos...

Não por isso se cobra a plenitude de tais ações, uma vez que é algo impossível dada a heterogeneidade da existência humana em seu contexto social, porém o Estado fica a desejar em ambas as partes, seja do delinquente que se condenado irá sofrer as dores de uma pena desumana, seja da vítima que, muitas vezes, convive com a certeza da impunidade.

A culpabilidade

A culpabilidade[10] é o juízo de reprovação ou censura endereçado ao infrator que causa dano a bem jurídico de terceiros, ela no seu sentido material, deixa a cargo do magistrado o poder de ponderar, conforme o art. 59, do CP, a quantidade da pena para melhor atender o grau de intenção do culpado. Senão vejamos:

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

Todavia, balizar a culpa apenas em cima de ordenamentos legais nem sempre concede bons resultados. Após a segunda guerra mundial, por exemplo, com a imensa quantidade de desrespeitos aos direitos humanos, percebeu-se que a simples positivação de leis não as tornam justas. Com base em leis criadas pela ramificação nazista partidária, os nazistas deram origem a dispositivos legais a fim de dizimar pessoas que não se enquadrassem na raça pura alemã, fato esse que ensejou as aberrações realizadas pelos nazistas e tudo isso legalmente. Como exemplo temos a lei da proteção do sangue e honra alemães, uma das 3 leis criadas das chamadas leis de Nuremberg, sob iniciativa de Adolf Hitler, na década de 1935.[11]

Há, talvez, uma pequena semelhança desse contexto com o ordenamento jurídico brasileiro, no que tange as inescrupulosas aberrações defendidas pelas nossas leis e que não prezam pela “justiça” buscada pela população, que é, em suma, o titular do poder constituinte originário. Isso se mostra nas mídias sociais, como nas audiências de programas televisivos que exploram a criminalidade com seus apresentadores vorazes em condenar o criminoso a prisão perpétua, ou até pena de morte. Outrossim, os candidatos a cargos políticos de todas as esferas (legislativo e executivos), usam de modo contumaz a pauta de segurança pública em suas promessas eleitoreiras, alegam o enfrentamento a criminalidade com leis mais duras etc. Um bom exemplo foi o “palanque” eleitoral do atual presidente do Brasil, Jair Messias Bolsonaro.

Destarte, a luta contra o delito, a busca pelo sucesso do contrato social é contínua, haja vista seu aumento feroz. O professor Paulo César Busato, citando a concepção retributiva da pena em Kant[12] aponta uma das destinações da pena, a saber:

“A pena é retribuição à culpabilidade do sujeito, portanto, a pena deve ser proporcional ao dano causado pelo delito. Daí que Kant equiparou a proposta com a “Lei de Talião aplicada por Tribunais”. À intensidade da agressão de um bem jurídico se responderia mediante um ataque institucional a um bem jurídico de similar medida. Essa atitude não estaria ferindo os direitos do cidadão, pois, para Kant, quem não cumpre as disposições legais não é digno de cidadania.”[13]

Entretanto não existe espaço para a retribuição de pena de igual valia ao bem afetado por dolo e todos os seus braços,[14] não se trata de defender a pena de morte, e, dificilmente, a prisão perpétua, apenas se tem dificuldade de aceitar que um latrocída, capaz e em gozo de todas suas faculdades mentais no momento do crime, agindo por pura covardia, possa ser beneficiado com inúmeras regalias expostas na lei de execuções penal, no CP e até mesmo na carta maior. Ora, não deve a constituição se adequar a vontade do povo?! A pena deve trazer o exemplo para a sociedade, deve tirar do seio desta indivíduos que extrapolem a tangência do direito penal, deve valorar mais o bem jurídico da vítima, pois no atual momento não há equiparação entre bens jurídicos, vale mais a possível reintegração na sociedade da filha que matou seus pais do que a vida destes. Ou damos a liberdade do cidadão de bem ou ao réu que terá a sua tirando a daquele. Em relação a proporcionalidade, Cezar Roberto BITENCOURT, citando Winfried Hassemer,[15] diz que:

“a exigência de proporcionalidade deve ser determinada mediante “um juízo de ponderação entre a carga ‘coativa’ da pena e o fim perseguido pela cominação penal”. Com efeito, pelo princípio da proporcionalidade na relação entre crime e pena deve existir um equilíbrio — abstrato (legislador) e concreto (judicial) — entre a gravidade do injusto penal e a pena aplicada. Ainda segundo a doutrina de Hassemer, o princípio da proporcionalidade não é outra coisa senão “uma concordância material entre ação e reação, causa e consequência jurídico-penal, constituindo parte do postulado de Justiça: ninguém pode ser incomodado ou lesionado em seus direitos com medidas jurídicas desproporcionadas”. [16]

Proporcionalidade, eis a questão, será proporcional liberal um assassino em série dando-lhe o direito de liberdade, em razão do princípio da dignidade humana, tendo como quase certo de que este irá matar e estuprar criancinhas novamente?! Ação e reação, comparada a 3ª, lei de Newton[17] é usada para delimitar o princípio da proporcionalidade, dando o caráter compensatório ao delito praticado, mas baseado no princípio da dignidade da pessoa humana. Dessa forma, uma vez que somos seres racionais não podemos usar de barbaridades, como os criminosos, a fim de dar-lhes resposta ao crime praticado. Daí surge a impossibilidade de uso da lei de Talião, a vedação da pena de morte e de tortura. Ocorre que as “brechas” imposta por uma constituição que aflorou sob um sentimento autoritário, que sobrevém após truculências civis que delimitavam direitos e garantias individuais, traz pretensões que ultrapassam a lógica do justo, a pretensão de dar humanidade ao ser apenado, quase sempre passa por cima dos direitos das vítimas.

Finalidade da pena

Uma fez esclarecido o autor do delito, e sua culpabilidade presente com todos os elementos a ela inerente, passemos a analisar qual a finalidade da pena. É fato que todas as teorias que tocam a pena, buscam sua motivação na estrutura política do Estado. A muito se discute para que serve ou para que se deve aplicar a pena, vejamos duas das principais teorias que se impõe nesse aspecto, teorias absolutas e as teorias relativas.

Teoria absoluta ou retributiva

Essa teoria busca retribuir o peso do crime praticado de forma equitativa, tem-se a esperança que a pena seja justa e que retribua todo mal causado pelo apenado. Nesse sentido a pena não busca fim social, não busca a prevenção do delito, apenas retribuir o mal praticado. Encontramos em Immanuel Kant e em Georg Wilhelm Friedrich Hegel, alguns dos eminentes expoentes das teses absolutas da pena.

Teorias relativas (preventivas ou utilitárias)

Nessa vertente busca-se a penalidade como forma de prevenção do delito, a pena, portanto, teria o condão de proteger o bem jurídico, assim, pois, ao contrário das teorias absolutas, o objetivo da pena aqui não é a retribuição do mal praticado, e sim a prevenção de tal ato. Vale dizer que as teorias relativas tem outras vertentes no que concerne a função preventiva, digo: prevenção geral, a qual se divide em negativa[18] e positiva[19] e prevenção especial, que também tem a mesma divisão, negativa[20] e possitiva[21]. Entratanto debulhar tais vertentes não nos parece produtivo para a análise em palta.

O olhar zetético no assunto abordado

Trazendo um enfoque zetético[22] no caso em questão, usando de um dos pontos de vista de Roscoe Pound[23], o qual entendia que: “o direito não se limita às normas, pois o campo jurídico é mais amplo e vasto, abarcando tambem as relações e o controle social”. Percebe-se claramente que não se pode olhar apenas a norma em si, mas tambem ir além do carater zetético dos princípios, vale dizer, mudar significativamente o nosso sistema penal para uma maior aderencia da lei positivada a maldade provinda da não observância dela.

Vejamos os casos dos crimes brutais praticados no Brasil, aplicando um olhar zetético no que diz respeito ao nosso desorganizado sistema carceirário, pois as leis nacionais, como também os pactos assinados pelo Brasil, dão conta de uma vida digna ao apenado, o que não ocorre na prática, mas se teoriza nas normas. Existem vários casos estarrecedores que nos mostram a juventude da justiça brasileira, os quais deixam claro que não há justiça real no nosso ordenamento, um bom exemplo disso são os casos nos quais um deliquente, mesmo sendo condenado pelo crime de matricídio, a exemplo de Suzane Von Richthofen, que tinha o direito de “saidinha”[24] nos dias das mães. Isso só veio a ser revisto, ou seja deixou de acontecer tal despautério, em se tratando de crimes hediondos com resultado morte, no final de Janeiro de 2020, através do denominado “pacote ante-crime”, lei 13.964 de 2019, a qual em seu art. 122, § 2º, estabelece:

§ 2º Não terá direito à saída temporária a que se refere o caput deste artigo o condenado que cumpre pena por praticar crime hediondo com resultado morte. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

Portanto, embora legal, não existe aplicação da “justiça” quando se mata a própria mãe e se tem o direito de comemorar os dias das mães fora da cadeia, como se fosse comemorar os golpes que ocacionaram a morte da matriarca. O objetivo das chamadas “saidinhas” era buscar diminuir o distanciamento social do preso, trazendo-lhe ao convívio social em época de comemorações fraternais. Todavia a justiça deve ser feita em ambos os lados, um psicopata estuprador de crianças só teria a felicidade de ter mais vítimas a sua disposição ao sair com o privilégio da saída temporária nos dias das crianças. Tínhamos uma incongruência abissal antes da vigência da lei 13.964 de 2019, mas ainda há erros grutescos em nossas leis.

A zetética, nesse caso, busca a “vida” que há na lei, não podemos deixar de acompanhar as mudanças impostas pela continuidade da vida, “a única constante é a mudança”.[25] Não se pode mitigar o sopro da mudança que acompanha os seres humanos ao longo da sua existência, aquilo que era crime a menos de 20 anos, como o adultério, já não encontra abrigo nos dias atuais, todavia existem crimes que continuam a dizimar a sociedade, os quais são inaceitáveis, como é o caso do estupro, homicídio,[26] racismo etc. Em casos como esses deveria ser mais bem aplicado o princípio da proporcionalidade, o qual deve aduz a ideia de que as penas devem guardar a devida proporção quanto aos atos a que visam punir e à importância do bem jurídico tutelado, significa dizer que embora a carta maior do nosso ordenamento diga o contrário, embora paire sobre nós a interpretação segunda a qual não se pode prejudicar o réu trazendo a diminuição de benefícios defendida pela constituição de 1988, o grito da maioria da nação brasileira defende o contrário, os representantes eleitos pelo sufrágio secreto não representam seus eleitores, a nação clama por justiça ao ver um acusado que estuprou e matou reiteradas vezes algumas crianças, sair da cadeia após pagar uma pequena fração da pena, milhares de mães lavam seus pedidos de justiça com lágrimas oriundas do mais profundo de suas almas após perderem seus filhos na tentativa de um roubo que se estende a um latrocínio.[27]

Já o olhar dogmático[28] dirigido ao nosso ordenamento em sentido lato, traz a impossibilidade de questionarmos as nossas leis a fim de fazer justiça no caso concreto, de dar aquele estuprador que estuprou e matou várias crianças a retribuição vista como plausível na contemporaneidade pela maioria da sociedade civil. Isso ficou claro com o advento da já mencionada lei 13.964,[29] de dezembro de 2019, que alterou significativamente a legislação penal e processual penal. Os abolicionistas penais se contorceram sobremaneira com pequenos endurecimentos na esfera criminal, para estes um meliante que comente tais crimes ora mencionados, não merece passar pela desumanidade de ficar sem seu direito de ir i vir, em um presídio desumano, pois isso não os regeneram, assim, pois, deveria ser advertido, tratado, mas não preso. O altruísmo para os criminosos contumazes se agiganta, entretanto não se ver, por partes desses, o mesmo ímpeto para com as vítimas.

Resta dizer que a sombra da desonestidade moral paira sobre o olhar dogmático da pena de prisão e da retribuição penal a tais delinquentes, não se discute o fato da não regeneração do apenado nas cadeias brasileiras, e sim a eminente possibilidade de delinquir novamente e, como não há fórmula mágica para erradicar o sofrimento dos presos, não nos parece justo liberar esses do peso das suas atitudes, em detrimento da sociedade vítima das suas loucuras.

O eminente professor de criminologia, psiquiatria e psicologia da Richard Perry University, na University of Pennsylvania, Adrian Raine, uma das maiores autoridades em biologia da violência, no seu livro: “A anatomia da violência: as raízes biológicas da criminalidade,” destaca o fato de que para alguns criminosos nada fará eles mudarem, em linhas gerais, vários criminosos, como os psicopatas, que aparentemente são pessoas “normais”, mas sem nenhuma compaixão pelos demais, sem remorsos em relação aos seus atos ilícitos, continuarão delinquindo independentemente de qualquer tipo de prisão, por mais excelente que seja. Destaca-se, portanto, que não há o que se fazer em relação a alguns criminosos, pois eles sempre cometerão atrocidades terríveis. Trazendo isso para um olhar empirista do nosso ordenamento, não precisa muito para constatar que se trata de fato verídico, haja vista a quantidade de reincidentes em crimes parecidos, como por exemplo o caso já citado de estupro, que rotineiramente vemos um mesmo indivíduo praticar o mesmo tipo penal várias vezes, com a superveniência da justiça brasileira que o solta por causa da positivação de leis que assim prescrevem, sob a tutela da dignidade da pessoa humana unilateral, uma vez que só a de se falar de dignidade, nesse caso, do estuprador e não da vítima, nem da sociedade que é vítima secundária no caso concreto.

Mas afinal, o que é justiça

A muito se busca equalizar o significado de justiça, até agora o litígio continua, uma vez que o que é justiça para um pode não o ser para outro. Para alguns a pena de morte faria justiça em determinados crimes, para outros até a pena de prisão deveria ser aniquilada.[30] Em todo caso precisamos pelo menos buscar entender o que se entende por justiça, ou seja, o que é justiça? Para que serve o direito? Essas são indagações feitas a muito tempo e sem uma convergência de ideias. Dizem que o direito procura fazer justiça, assim a injustiça seria a violação do direito positivo. Rudolf Von Ihering[31] traz uma boa colocação do que é direito, senão vejamos:

“O fim do direito é a paz, e o meio para atingi-lo é a luta. Enquanto o direito precisar estar pronto ante a agressão da injustiça, o que ocorrerá enquanto existir o mundo, não poderá ele se poupar da luta. A vida do direito é luta, uma luta dos povos, do poder do Estado, das classes, dos indivíduos”.

Esse pressuposto é de estrema importância para o nosso trabalho, haja vista que a “justiça” é o que se espera que todos busquem, para muitos cumprir a lei é sinônimo de fazer justiça, embora, para muitos, a aplicação da lei, em muitos casos, não opera justiça. Certa vez uma mulher, a qual tivera o filho morto em um latrocínio, ao se encontrar com o juiz que presidiria o julgamento do caso, pediu a este que fizesse justiça no seu caso, ele por sua vez respondeu-lhe: “justiça não posso lhe dar, posso lhe dar a lei”. fato já conhecido no mundo jurídico, uma vez que nem sempre a aplicação da lei auferi justiça nos olhos das vítimas e da sociedade. Desta forma, se presos os criminosos se tornam piores, transformados em verdadeiros monstros por um sistema completamente desumano, e soltos cometem atrocidades horrendas, o que faremos? Quase sempre a lei transmite o vento da justiça, mas procedente de seres falhos, ela também costumeiramente falha não se paralelizando com a justiça.

O devaneio da criação de alguns tipos penais.

A tipificação de alguns crimes sem um bom estudo criminológico, apenas com a pressão imposta pelas ruas, por uma sociedade influenciada por tele jornais, é a causa de muitas normas penais estranhas e, quase sempre, quando redigidas dessa forma, levam a um encarceramento descabido e pouco útil. Em 2006, tivemos a despenalização do art. 28, da lei de drogas (lei 11343/06), a qual manteve o caráter de infração no caso de consumo pessoal de drogas ilícitas,[32] mas sem penas privativas de liberdades, porém endureceu mais as regras para os traficantes.

Ora, o delito é um fenômeno social, e, portanto, é necessário a participação da sociedade para a análise deste. Todavia o que vemos é uma sociedade amedrontada, não só pela influência causada por terceiros, pelo fato de muitos não enxergarem com seus próprios olhos, como dizia Albert Einstein,[33] ou seja, a população é quase sempre usada como massa de manobra pelos políticos que usam, muitas vezes, de criação de um determinado tipo penal, para ganhar os holofotes.

Robert Alexy, alemão que é possivelmente o mais destacado jusfilósofo vivo, pontua que as leis têm uma relação íntima com a moral, consequentemente com a justiça. Quando se penaliza alguma ação busca-se inibir outras semelhantes e trazer algum conforto para a vítima, caso tenhamos, pois, um homicídio, art. 121 do CP (homicídio simples), com pena de reclusão de 6 até 20 anos, caso condenado a 20 anos, o apenado certamente não ficaria esse tempo todo. A dosimetria da pena, as circunstâncias atenuantes, como trabalho fixo, primariedade dentre outras, ajudariam que ficasse, talvez, menos da metade desse tempo ou mesmo que respondesse em liberdade a exemplo do que comumente acontece nos casos absurdos de enquadramento das mortes provocadas por motoristas embriagados voluntariamente, que quase sempre são soltos por se encaixarem nas regalias da lei, mesmo depois de dilacerarem famílias inteiras.

Celas que não diminuem a criminalidade

Segundo dados do CNJ, há no Brasil mais de 888 mil pessoas privadas de liberdade,[34] desses apenas um pouco mais de 290 mil já foram condenados definitivamente e 1.160, estão presos por prisão civil, dados que apontam a um número gritante de presos sem trânsito em julgado de sentença condenatória de seus delitos, o que, certamente, livraria uma significativa porcentagem deles. No Brasil, temos mais de 594 mil presos que estão no regime provisório. Vale destacar que muitos desses esperam a anos seus julgamentos, podendo, porém, serem soltos após serem julgados. Ocorre que essa procrastinação é um dos motivos da quantidade gingante de presos, é um ponto a ser atacado, deve-se acelerar esses julgamentos o que obviamente trará uma diminuição significativa na quantidade de pessoa presas.

Outro sim, tem-se a falsa impressão que após fechar o portão da cadeia o problema acaba, apenas um devaneio romancista de alguns, haja vista que este cidadão após passar um sexto da pena preso, ou coisa similar a isso, voltará pior do que entrou, e como já dito, é fato que mesmo com muita força de vontade da sociedade e bastante empenho político, o que é mais uma quimera, daqui a alguns bons anos teríamos um sistema adequado para a ressocialização dos detentos, um dos pontos que deve ser atacado para essa busca dessa utopia é a alterações e cumprimento do que se estabeleci na Lei de Execução Penal ( lei 7210/84 - LEP), a qual prevê o trabalho obrigatório aos condenados[35]. O ócio é algo extremamente prejudicial aos apenados e mesmo sabendo que o trabalho dignifica o homem, como também ajuda a diminuir o tempo de prisão, quase não temos isso no nosso sistema.[36] Para uma melhor aparelhamento entre o homem preso e este mesmo homem como um cidadão de bem, se faz necessário a analogia de situações, vale dizer se um homem de bem acorda as 05:00h, para trabalhar, estuda durante a noite e ainda cuida da casa, o preso deverá ter rotinas semelhantes. Há, portanto, a necessidade de que os presos trabalhem enquanto percorrem suas penas (não só os já condenados, como também os que estão de forma provisória), que haja meios de os instruir dentro das cadeias, como o exemplo do centro universitário da Universidade Estadual da Paraíba (UEPB), localizado dentro do complexo Penitenciário do Serrotão,[37] o qual, embora não tenha alcançado completamente seu objetivo, poderá servir de base para algo semelhante. Isso deve ser algo imposto como parte da pena e um dos requisitos para diminuí-la, a todos os apenados. O estudo também deve habitar seus dias na cadeia para um melhor retorno na sociedade.

Outro fato relevante que já tem empenho jurídico para resolução é o entendimento do STJ e do STF,[38] no sentido de se dá liberdade para o traficante que se enquadre no caso da minoração da pena positivada no art. 33, §4º, da lei 11.343/06 (lei de drogas).[39] Cuida-se de quatro requisitos que se somados dão ao réu, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, não integrante de organizações criminosas e que se dedique a uma atividade lícita. Dessa forma todos os criminosos que se amoldem a esse tipo penal com essas características, poderão responder em liberdade, o que, dada as circunstâncias tenebrosas do sistema carcerário, deve ajudar a desentupir o sistema.

Todavia do outro lado da margem desse oceano de desordem, temos as vítimas que merecem sobremaneira terem seus direitos assegurados, assim sendo não cabe as regalias endereçadas aos marginais em detrimento do direito do cidadão de bem de ir e vir. Vejamos um caso que embora antigo, representa as condutas de milhares de bandidos que não devem permanecer em meio a sociedade. Na década de 60, do século passado, o “bandido da luz vermelha”, João Acácio Pereira da Costa, aterrorizou São Paulo, matou algumas pessoas, roubou várias casas e carros e estuprou várias mulheres, depois de alguns anos nessa empreitadas foi preso passando 30 anos na cadeia, solto em 1997, João voltou para sua cidade natal no estado de Santa Catarina, onde, segundo relatos, fora acolhido por uma família de pescadores, dos quais tentou estuprar a dona da casa e sua filha de treze anos à época, o filho dessa senhora matou “luz vermelha” com um tiro na cabeça para defende-las.[40]

Não importa nesse momento se pessoas como João Acácio são “loucos” ou não, imputáveis ou não, o que não se pode permitir é que se deixe um “monstro” desses à solta para dilacerar suas vítimas, pois mesmo a lei trazendo a permissão da soltura, em vários casos, é sabido que o réu fará novamente tais brutalidades. Pelo raciocínio lógico o direito deveria ser mais “vivo”, moldando-se ao fato concreto, pois que absurdo se dá ao permitir que um assassino em série volte as ruas mesmo depois de reiteradas passagens pelo sistema penal. Isso mostra é claro, que o sistema penal não ajuda muito na ressocialização, entretanto, embora haja desumanidade no sistema prisional, em alguns crimes como os hediondos, não cabe regalias aqueles que os praticam, haja vista que melhor é suprimir a dignidade do homicida, estuprador, do que do cidadão de bem.

Certamente a teoria da coculpabilidade às avessas[41] deveria encontrar abrigo no nosso sistema penal, dada a grandeza de males causados pelas atitudes dos marajás da elite brasileira. Isso poderia ajudar na não procrastinação e seletividade da nossa justiça. Embora não seja nosso foco, mas apenas para destacar a incompatibilidade de nossas leis com o que se busca nelas, a saber: a justiça. Vejamos alguns casos claros de negligência da justiça brasileira. No ano de 2000, Antônio Marcos Pimenta Neves, matou sua ex-namorada, Sandra Florentino Gomide, 32 anos, com dois tiros. Testemunhas dizem ter ouvido a vítima implorar pela vida. Pimenta neves passou 10 anos, sem ser incomodado pela justiça. Outro caso conhecido de todos foi o assassinato da missionária norte-americana Dorothy Stang, morta em 2005, o fazendeiro Reginaldo Pereira Galvão, mandante do assassinato, protelou o quanto pode a real execução da pena, inclusive com algumas vênias do STF. Esses são alguns dos milhares de casos, nos quais imperou e impera a impunidade, usam do inciso LVII,[42] do art. 5º, da CF, o qual foi tema de calorosos debates no STF[43] recentemente, para justificar o injustificado, para dar a liberdade aqueles que roubam, matam, exploram, corrói nossa ordem o que dificulta o progresso. Como bem destacou em seu voto o ministro Luís Roberto Barroso: “o requisito para se decretar a prisão no direito brasileiro não é o trânsito em julgado, é a ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente”.[44] O que se busca com essa explanação é registrar quanto uma lei, mesmo aparentemente boa, pode se tornar injusta, pois mesmo com a materialidade do crime, mesmo com a certeza da culpa do réu em um crime de grande porte financeiro, o qual atinge negativamente toda uma nação de mais de 200 milhões de pessoas, mesmo com crimes horríveis como a morte de uma simples missionária que só buscava o bem da população pobre, não podemos aplicar a pena, as nossas leis deixaram brechas para a satisfação da maldade, a injustiça vagueia sem medo pelos porões do judiciário nacional, pois tem a “justiça”, Leia-se o ordenamento brasileiro, em seu favor.

Portanto há a necessidade de se materializar a vontade da nação que implora por justiça nas concomitantes ações criminosas, o vento da mudança jurisdicional deve acompanhar o sopro escuro da maldade, as leis, regras e princípios, não são axiomas inquestionáveis e, não é porque há um núcleo duro, um limite do limite, que esse núcleo é justo. Reitera-se que deve-se buscar a dignidade do apenado, dando-lhe todos os direitos a celas adequadas, comida e possibilidade de voltar as ruas com completude de aprendizado para uma vida saudável, entretanto as regalias que os jogam nas ruas sem nem mesmo cumprirem as penas estipuladas nas leis penais não pode ganhar abrigo entre nós.

REFERÊNCIAS UTILIZADAS

AZEVEDO, Marcelo André de; SALIM, Alexandre. Direito penal – parte geral. 8. ed. Salvador – Bahia: jusPODIVUM, 2018.

IHERING, Rudolf von. A luta pelo direito [livro eletrônico] / Rudolf von Ihering; tradução e notas Edson Bini; apresentação Clóvis Beviláqua – São Paulo : Edipro, 2019. 1,1 Mb ; e-pub - von Ihering, Rudolf. A luta pelo Direito . Edipro. Edição do Kindle.

BUSATO. Paulo Cesar; Direito Penal – parte geral. 3 ed. São Paulo-SP; Gen/Atlas, 2017.

BITENCOURT. Cezar Roberto. Tratado de direito penal – parte geral I. 24. Ed. São Paulo – SP; saraiva, 2018.

https://www.cnj.jus.br/sistema-carcerario/cadastro-nacional-de-presos-bnmp-2-0/ acesso em 07.07.2020

https://www.todamateria.com.br/maconha/ acesso em 09.07.2020

https://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2019/09/brasil-registra-mais-de-180-estupros-por-dia-numero-e-o-maior-desde-2009.shtml acesso em 09.07.2020

http://depen.gov.br/DEPEN/numero-de-presos-que-trabalham-aumentou-48-no-sistema-prisional-brasileiro/copy2_of_copy_of_SEI_MJ11824750NotaTcnica79.pdf acesso em 12.07.2020

https://www.gov.br/pt-br/noticias/justica-e-seguranca/2020/02/dados-sobre-populacao-carceraria-do-brasil-sao-atualizados acesso em 11.07.2020

https://g1.globo.com/monitor-da-violencia/noticia/2019/04/26/menos-de-15-do-presos-trabalha-no-brasil-1-em-cada-8-estuda.ghtml acesso em 12.07.2020

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11343.htm#view acesso em 13.07.2020

https://fabriciocorrea.jusbrasil.com.br/artigos/335305419/suzane-von-richthofen-e-o-seu-direito-a-saidinha-temporaria acesso em 23.08.2020

https://www.saude.gov.br/noticias/agencia-saude/44398-acoes-de-seguranca-no-transito-confira-os-dados-por-capital acesso em 23.08.2020

https://www.youtube.com/watch?v=1pEDCzYJafM acesso em 18.09.2020