1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como enfoque principal a análise sobre o surgimento da figura do influenciador digital na relação de consumo, bem como a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor (CDC) na presente relação. Para além disso, buscará identificar qual a responsabilidade imputada ao mesmo caso essa relação incorra em algum erro perante o consumidor.
A internet é considerada um marco importante na evolução da tecnologia, visto que aproxima pessoas, culturas e influencia diretamente a evolução do mercado de consumo, tendo em vista a facilidade nos dias atuais para o acesso rápido e prático na aquisição de serviços e produtos. Enquanto a sociedade de consumo é caracterizada como aquela que cresce economicamente, o consumo, por sua vez, é definido como necessário para a sociedade, especificamente para o ser humano - desde sua alimentação até na compra de vestimentas.
Com o grande desenvolvimento da internet e, por conseguinte, a evolução da sociedade de consumo, novas formas de vender produtos ou serviços surgiram através da publicidade. As redes sociais foram as principais responsáveis por essa mudança, pois através delas a aquisição se tornou muito mais fácil devido sua rapidez na comunicação.
Diante deste cenário surge à figura do influenciador digital, é um formador de opinião na internet, pois através de suas redes sociais, utilizando-se de sua visibilidade fecha parcerias com empresas e passa a divulgar produtos e serviços, recebendo uma remuneração. Ocorre que, por se tratar de algo propriamente dito como novo na sociedade, se faz necessária uma orientação quanto aos direitos e obrigações quando essa relação de consumo sobrevier, assegurando assim os direitos de ambas as partes.
Há dois polos na relação de consumo: o consumidor que é visto como aquele que adquire um produto ou serviço e a figura do fornecedor, aquele que fornece um produto ou serviço ao mercado de consumo, ambos previstos no CDC, conforme redação da Lei n. 8.078/1990.
Ocorre que, após o surgimento dos influenciadores digitais, passa a existir uma nova figura na relação de consumo, sendo necessário identificar qual posição ela se encontra caso a relação de consumo incorra em erro. O influenciador digital faz jus a sua visibilidade, como dito anteriormente, para fazer com que o consumidor ao ver a publicidade de algum produto ou serviço indicado por ele, venha consumir. Posto isto, é possível perceber que os influenciadores digitais devem, perante a sociedade, agir com boa-fé, evitando fazer falsas divulgações de produtos ou serviços. Desta feita, em se tratando de uma problemática nova e não existindo legislação própria para gerir eventuais conflitos, se faz necessária uma análise aprofundada da temática, procurando contribuir diretamente com a sociedade.
Assim, o objetivo geral deste artigo consiste preferencialmente em investigar qual a aplicabilidade do CDC na relação de consumo em que se encontra presente a figura do influenciador digital. Quanto aos métodos científicos, será adotado o aplicado, descritivo, qualitativo no qual a pesquisa exordial ocorrerá com panorama em obras e artigos que apresentam grande pertinência temática.
O estudo proposto foi dividido em três capítulos, sendo eles: a introdução que visa apresentar o tema e fazer uma análise acerca da revolução digital, o segundo será reservado para uma análise quanto ao surgimento do influenciador digital na sociedade de consumo, bem como a forma de sua publicidade e também a conceituação de publicidade velada, anúncio e publipost. No terceiro capitulo será feito a análise de um caso, bem como uma análise legislativa frente ao CDC e qual responsabilidade será imputada ao influenciador digital caso a relação incorra em erro.
2. O SURGIMENTO DA INTERNET E A EVOLUÇÃO DIGITAL
A internet é uma ferramenta que influencia no desenvolvimento da sociedade, principalmente no que diz respeito ao consumo. É de grande notoriedade que através da internet há uma possibilidade de um mundo próspero e tecnológico.
De acordo com Manuel Castells (2018), começou uma nova era na internet com o avanço em que surgiram as redes sociais. O Orkut, plataforma pioneira deste segmento, ganhou notoriedade entre os brasileiros, já que, com a chegada do site ao país, milhares de usuários se cadastraram. Logo após surgiram outras redes, como Facebook, Twitter e Instagram.
Com a evolução da tecnologia se fez necessário a popularização de outros recursos para que o acesso tanto ao computador como a internet atingisse a todos. A inserção da internet trouxe um grande impacto em toda a sociedade, inclusive nas relações de consumo, visto que os produtos e serviços começaram ser expostos em uma vitrine totalmente diferente daquelas que as pessoas já estavam acostumadas a ver, e que trouxe um aumento na aquisição de produtos e serviços, tornando assim a relação de consumo ainda mais ampla.
Em 2010, um novo serviço ganhou destaque na internet: os sites de compras coletivas, que faziam a intermediação entre consumidores e empresas, negociavam descontos para vendas em grandes quantidades, e, de acordo com Castells (2018), revolucionaram a forma de consumo.
O fenômeno da globalização é definido por Boaventura de Sousa Santos como
Trata-se de um processo complexo que atravessa as mais diversas áreas da vida social, da globalização dos sistemas produtivos e financeiros à revolução nas tecnologias e práticas de informação e comunicação, e redescoberta da sociedade civil ao aumento exponencial das desigualdades sociais, das grandes movimentações de pessoas como emigrantes, turistas ou náufragos, ao protagonismo das empresas multinacionais e das instituições financeiras multilaterais, das novas práticas culturais e identitárias aos estilos de consumo globalizado (SANTOS, 2002, p.11).
A internet é uma consequência da consolidação da globalização, visto que a inserção da tecnologia viabilizou o acesso aos mais variados tipos de conhecimento, alterando até mesmo a forma de comunicação entre os indivíduos. A revolução digital é um marco para uma grande análise da influência tecnológica na disseminação das redes sociais. O conceito de Revolução Industrial foi desenvolvido antes da popularização da internet, e diz respeito à migração da tecnologia analógica para a era digital.
2.1 Evolução histórica das redes sociais
A evolução da comunicação está ligada ao desenvolvimento do ser humano, tendo em vista a busca da construção de relações que cresce de maneira exorbitante. Enquanto há não muito tempo uma informação demorava para chegar ao destinatário, hoje é possível transmiti-la com grande velocidade, recebendo e emitindo mensagens de qualquer lugar do planeta em fração de segundos.
Além de viabilizar o acesso a diversos conteúdos, a internet acelerou a propagação de informações, permitindo que a sociedade seja totalmente conectada. Vale ressaltar também que a internet mudou e ainda muda a forma de conversação, organização e identidade das sociedades e um dos principais motivos destas mudanças são as redes sociais.
As redes sociais no mundo virtual são aplicativos e diversos sites que operam de diferentes e elevados níveis, permitindo o compartilhamento de diversas informações, seja de pessoa física ou pessoa jurídica. Para Body Elisson (2015), as redes sociais são caracterizadas como uma ferramenta que permite ao usuário criar um perfil público em uma rede limitada, possibilitando o contato com outros indivíduos de forma a estabelecer e manter relações, e por permitir o compartilhamento de experiências e informações entre os usuários.
No que se refere o mercado de consumo, os usuários da internet, bem como das redes sociais tem contato direto com os produtos que são expostos nas chamadas vitrines digitais, esses são considerados os primeiros serviços que possuíam características de redes sociais. Os anos seguintes foram marcados por um avanço na infraestrutura dos recursos de comunicação, e em 1985 a América Online (AOL) passou a fornecer ferramentas para que as pessoas criassem perfis virtuais e comunidades. (ELISSON, 2015).
Em 2000, a internet ganhou mais espaço e o número de usuários das redes sociais aumentou significativamente. Em 2004 foi criado a rede social denominada por Orkut, sendo considerado o ano da ascensão das redes sociais, tendo em vista que junto deste veio também o surgimento do Facebook em fevereiro de 2004, foi criado pelo americano Mark Zuckerberg dentro do campus da Universidade de Harvard.
Já o Twitter foi criado em 2006, como uma rede social que permite a elaboração e divulgação de pequenos textos com até 140 caracteres. Quatro anos depois é criado o Instagram, aplicativo muito popular entre os jovens. Foi através dele que começou a exposição das vendas online. Nos dias atuais, diversas lojas possuem contas no Instagram e as utilizam para captação de clientes, apresentando produtos até realizar a venda, tendo em vista que a rede social é promissora, pois, além de ser uma rede social de comunicação que liga milhões de pessoas, sua aceitação é exacerbada.
As redes sociais podem ser definidas como serviços prestados por meio da internet que permitem a seus usuários a criarem tanto perfis privados como públicos, onde são expostas suas informações como fotos e vídeos, permitindo assim a interação com outros usuários. Estes moldam as estruturas sociais, pois passam por momentos de construção e expressão de sua identidade dentro da era digital. Esta situação pode ser visualizada no caso dos influenciadores digitais, pois se faz necessário a exposição pessoal, o que faz com que essa visibilidade seja um fator totalmente eficaz para impulsionar publicações ofertando diversos produtos.
Desta forma, a visibilidade determina o número de alcance que uma publicação pode chegar. Conforme Raquel Recuero (2009), os blogueiros que buscam autoridade preocupam-se em construir uma reputação relacionada a um assunto especifico mais do que apenas ser reconhecidos como alguém que está interessado em alguma coisa.
2.2 Sociedade de consumo
A sociedade de consumo surgiu decorrente ao desenvolvimento industrial, por isso, tem-se que sociedade de consumo está relacionada à economia e mercado. As empresas buscam por diversas estratégias que induzem o consumidor a consumir de forma exacerbada.
Atualmente a sociedade de consumo tem como características o estímulo para as compras, os anseios por novas aquisições. A sociedade era dividida por grupos sociais redigido por leis suntuárias, um conjunto de normas a serem seguidas que impunham o que podia ser consumido, não deixando margem para a escolha. Com a evolução e desenvolvimento da sociedade, as regras e restrições que existiam durante as ordenanças suntuárias deixaram de valer, tornando a aquisição livre, ou seja, o direito de escolha passou a valer.
Na atual conjuntura do mercado, o ser humano passou a ser valorado por aquilo que se tem e não por aquilo que se é. Foi fixado para à sociedade que a compra de determinados produtos ou a aquisição de determinados serviços são essenciais e que apenas após adquirir ocorre à satisfação pessoal, atingindo os padrões impostos. O anseio pelo consumo é associado ao status que lhe é oferecido, enfatizando o bem estar, a popularidade ao ato de adquirir produtos ou serviços que apresentados como necessários.
A sociedade de consumo é fruto do crescimento do mercado produtivo, das inovações, da sensação de se sentir realizado. A publicidade tem função totalmente estratégica com a formação da sociedade de consumo, tendo em vista que interfere de forma direta de como será a acessibilidade daquele serviço ou produto.
2.3 Definição e aplicação do CDC na relação de consumo
A relação de consumo é conceituada como uma relação jurídico-obrigacional que liga o consumidor com o fornecedor e tem-se como objeto o fornecimento de um produto ou da prestação de um serviço. Os elementos mencionados acima são essenciais, visto que sem a presença de um deles a relação não será enquadrada como de consumo.
Posto isto, para que exista uma relação de consumo se faz necessário que uma das partes esteja enquadrada como consumidor e a outra como fornecedor, ou seja, o que deseja adquirir o produto ou o serviço, denominado consumidor e o que tem o produto ou o serviço, denominado fornecedor.
Para falar de aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor na relação de consumo, se faz necessário a análise da evolução histórica deste documento, observado que ele estabelece a vulnerabilidade do consumidor, os elementos que compõe a relação de consumo e toda a proteção do consumidor. Outrora as relações de consumo eram estabelecidas levando em consideração a aquisição ou utilização de produto ou serviço com destinação final. Tudo se dava de maneira simples, com o passar do tempo foram surgindo códigos que passaram a regulamentar as relações de consumo.
Outro marco importante para o direito do consumidor foi a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, que reconheceu o consumidor como cidadão e titular de direitos individuais. Nos anos de 1960 a proteção ao consumidor ganhou expansão em alguns países, pelo surgimento de associações de consumidor na sociedade, em que desenvolveram o tema permitindo inovações legislativas em beneficio ao consumidor.
Através da Constituição Federal de 1988 se teve o reconhecimento de um novo sujeito de direitos, os consumidores, individual ou coletivamente. O Estado efetivou sua proteção o assegurando o título de direito constitucional fundamental no artigo 5º, XXXII, da Constituição Federal e também no artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) que é uma legislação codificada especial e, ainda, a consagração da defesa do consumidor como princípio da Ordem Pública em seu artigo 170, V da CRFB/88 e a garantia institucional da existência da efetividade do direito do consumidor.
Com a promulgação do CDC em 1990 os direitos dos consumidores foram efetivados, o que fez com que houvesse uma mudança na forma de como as relações de consumo ia passar a ocorrer. O CDC tornou-se um instrumento de suma importância para a defesa da sociedade, tendo em vista sua proteção a vida, saúde e segurança contra o fornecimento de produtos e serviços que podem trazer algum risco ao consumidor, assim como a proteção contra os meios de publicidade enganosa e abusiva.
De acordo com o documento,
Art. 4º – A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
I-reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo.
Benjamim Antônio, Claudia Lima Marques e Leonardo Roscoe Bessa (2018) afirmam que o princípio da vulnerabilidade do consumidor decorre de duas premissas: a primeira de ordem técnica, quando o fornecedor sobrepõe-se ao consumidor, em razão de aquele deter todas as informações sobre cada produto ou serviço; e a segunda de ordem econômica, quando o fornecedor, na maioria das vezes, possui maior capacidade econômica do que o consumidor.
Posto isto, mediante a aplicabilidade do princípio é que se percebe a importância de uma legislação específica para tratar acerca da relação de consumo, que passou a ser sólida como um vínculo jurídico após a instituição do CDC, fazendo com que essa relação jurídica seja analisada pela ótica da presença dos elementos subjetivos e objetivos.
Os elementos objetivos dizem respeito ao negócio celebrado entre as partes, como um instrumento para a caracterização e formalização do vínculo jurídico. Já os elementos subjetivos envolvem o credor, o devedor e o consensualismo que deve existir entre as partes envolvidas. De acordo com o texto,
Art. 2º - Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. (Brasil, 1990).
Por derradeiro, entende-se que a figura do consumidor pode ser tanto a pessoa física como a jurídica, desde que ao adquirir ou fazer a utilização de algum produto ou serviço haja como destinatário final, ou seja, usando para si ou para sua família, não comercializando o produto ou o serviço. Por sua vez, outro conceito importante do CDC está previsto no
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. (BRASIL,1990).
Os tipos de fornecedor apontados no artigo mencionado devem ser analisados a partir artigo 12 do CDC, principalmente quanto aos serviços, tendo em vista que este trecho inclui outras figuras como fornecedor como aqueles que projetam, formulam, manipulam, apresentam ou acondicionam o produto. São considerados como formadores da relação de consumo os produtos e serviços intitulados como objetivo final, tendo em vista a busca da realização do consumidor seja por adquirir ou utilizar um produto ou serviço.
No artigo 3º do CDC se apresenta a definição do que é produto, “...qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial” (BRASIL, 1990). Quanto aos serviços, o mesmo artigo diz que “... é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista” (BRASIL, 1990).
Posto isto, conclui-se que, a relação de consumo passou por mudanças significativas, por meio do surgimento e estabelecimento de ferramentas que incentivam o consumo, como a publicidade, que atinge um exorbitante número de consumidores a fim de convencê-los a comprar determinado produto ou serviço.
3. CONCEITO DE INFLUENCIADOR DIGITAL
O termo em inglês digital influencer, é conceituado como um profissional da internet que consegue influenciar as pessoas, fazendo com que os chamados “influenciados”, que são quem os segue, sigam suas indicações, seja para a aquisição de produtos ou serviços. O papel do influenciador digital, nada mais é que criar conexão com o público, causando engajamento, criando novas tendências.
Os influenciadores consolidam seus nomes na internet e com isso fazem divulgação de produtos ou serviços atingindo um grau exorbitante de credibilidade. Vale ressaltar a diferença entre “bloguers” e os influenciadores digitais, tendo em vista que ter um bloguer significa apenas ter certo número de pessoas que o segue, não significando que a um poder para influenciar seus seguidores.
Já o termo digital influencer se refere a um indivíduo qualquer que está conectado com a internet, mais precisamente com as redes sociais e que faz com que outras pessoas sejam influenciadas seja na aquisição de produtos ou serviços ou até mesmo para disseminar ideias. Para as empresas os influenciadores digitais são como uma ponte entre o produto ou serviço que oferecem ao consumidor, pois através deles a publicidade da marca atinge um maior número de seguidores e faz com que exista ali a venda do produto ou serviço.
É necessário avaliar a reputação do indivíduo e, consequentemente, a qualidade das conexões estabelecidas entre o influenciador digital e o seu público. Cabe trazer à baila, que é necessário vincular os influenciadores digitais a produção da publicidade, tendo em vista que os mesmos utilizam ferramentas que caracterizam um anúncio.
Posto isto, conclui-se necessário fazer uma análise sobre a responsabilidade com relação à publicidade ilícita dentro daquela relação de consumo.
3.1 Surgimento dos influenciadores digitais na sociedade de consumo
As relações dos indivíduos sofreram grandes transformações com a evolução e propagação da internet e das redes sociais. Uma das principais influências que se tem é no âmbito do consumo, tendo em vista que o usuário escolhe o que vai consumir e sabe exatamente onde procurar. Muitas marcas têm contratado os influenciadores digitais a fim de atrair e conquistar um público alvo onde terão como consequência o lucro e até mesmo uma maior inserção no mercado.
Ao recomendar a utilização de um produto ou serviço influenciador digital faz com que a empresa obtenha uma diferenciação no mercado de consumo. Como dito anteriormente, os influenciadores são pessoas capazes de influenciar seus seguidores, seja através de opiniões ou até mesmo propagando o seu estilo de vida, mostrando o que come, onde vai e os produtos que consideram essenciais. Utilizam de sua imagem para induzir o consumir a adquirir determinado produto ou serviço e dessa forma, possuem o dever de agir com lealdade e boa-fé.
O CDC em seu artigo 4º diz que os participantes da relação de consumo devem respeitar o princípio da boa-fé, estabelecendo o equilíbrio da relação de consumo. Posto isto, se faz necessário analisar sob a ótica de uma abordagem legislativa a aplicação do CDC na relação em que está presente a figura do influenciador digital e a responsabilidade civil imputado ao mesmo caso essa relação incorra em erro.
3.2 Publicidade no Código de Defesa do Consumidor
Para Paulo Jorge Sartezzini Guimarães (2001), a publicidade é uma atividade empresarial ligada ao marketing, que transmite suas mensagens informando aos consumidores, a existência do produto ou serviço e a possibilidade encontrá-los no mercado. O principal objetivo da publicidade é comunicar determinado produto ou serviço aos consumidores, com a intenção de persuadi-lo a adquirir aquele produto ou serviço.
Com a evolução tecnológica, os publicitários começaram a ter diversos recursos e estratégias persuasivas a fim de impactar os consumidores. Um desses recursos está ligado aos influenciadores digitais que fecham parcerias com as empresas, a fim de que publiquem a marca nas redes sociais, levando os seguidores a consumir determinado produto ou serviço.
No artigo 6º do CDC há uma regulamentação acerca da proteção “contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos ou serviços” (BRASIL, 1990). Já o artigo 36 do CDC ordena que “a publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal” (BRASIL, 1990). Por fim, o artigo 23 do Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária (CONAR) destaca que é proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
A publicidade abusiva é aquela contrária à ordem pública, a ética e moral, procurando se camuflar obediente as normas, com uma intenção oculta prejudicial ao interesse dos consumidores e o meio em que vivem. Já a publicidade enganosa é aquela que contém inverdades ou alguma omissão que faz com que o consumidor seja induzido ao erro. Diante do exposto, conforme o CDC torna-se pratica infracional induzir o consumidor ao erro.
3.3 Princípio da veiculação da publicidade e a publicidade velada
Segundo Guimarães (2001), todas as publicações feitas em redes sociais com caráter publicitário devem ter ima indicação de parceria paga, e a ausência deste indicativo, pode qualificar o conteúdo como publicidade velada, ou seja, toda e qualquer missiva publicitária que não pode ser identificada pelo que consome como um anúncio publicitário.
O artigo 36 do CDC trata do princípio da veiculação da publicidade com o objetivo de impedir que a publicidade não seja percebida como tal pelo consumidor. Posto isto, o anúncio que não estiver demonstrando ser um anuncio configura-se como uma técnica antijurídica, tendo em vista que viola o direito do consumidor.
Independente da maneira como é promovida a publicidade, o influenciador digital deve deixar claro que é de forma licita, respeitando o disposto no CDC e ao regulamento da CONAR.
Um exemplo de como os posts no Instagram devem ser propagados, deixando claro e evidente que se trata de uma parceria paga da influenciadora Gessica Kayane para a campanha “Fica Diva com Niely”, por meio da qual e fácil identificar que se trata de uma parceria paga.
Figura 1: imagem que representa postagem com caráter publicitário.
Reprodução/Instagram Gessica Kayane (@gessicakayane)
3.4 Anúncio publicitário e publipost
Navegando pela internet, é possível encontrar em qualquer lugar os anúncios publicitários, que nada mais são que um gênero textual usado para promover uma marca, produto, serviço ou ideia para um público definido (público-alvo) em um meio de comunicação. Com linguagem persuasiva, ele ajuda a convencer o consumidor a tomar uma ação, que pode ser comprar um produto ou contratar um serviço.
Andressa Maria Vieira Silva define anúncio publicitário como “geralmente, produzido por uma pessoa ou por uma empresa que tem o objetivo de vender um produto ou uma ideia. Seus produtores intencionam criar o desejo de consumo na mente dos indivíduos com o objetivo de lucro” (SILVA, 2015, p. 49). Fabricio de Almeida Bolzan, sua vez destaca a publicidade tem natureza comercial. Segundo ele
Como a informação veiculada ao público consumidor com objetivo de promover comercialmente e, ainda que indiretamente, produto ou serviço disponibilizado ao mercado de consumo. (BOLZAN, 2019, p. 547).
De acordo com o levantamento da Google Consumer Survey, demonstrado abaixo, pessoas têm confiado mais e mais nas recomendações de influenciadores. Mais, até, do que um anúncio feito por celebridades nos canais tradicionais de mídia, como a TV.
Figura 2 – Quadro sobre a confiabilidade dos influenciadores digitais sobre o consumidor
Reprodução/Google Consumer Survey
Alisando o quadro é possível concluir que o impacto de uma publicidade velada é cada vez maior, quando realizado pelos produtores de conteúdo digitais — sejam eles youtubers, instagramers ou outros tipos de influenciadores.
O CONAR traz no artigo 18 que a palavra anúncio é aplicada em seu sentido lato, abrangendo qualquer espécie de publicidade, seja qual for o meio que a veicule. Embalagens, rótulos, folhetos e material de ponto de venda são, para esse efeito, formas de publicidade. A palavra anúncio só abrange, todavia, a publicidade realizada em espaço ou tempo pagos pelo anunciante.
Diante da análise do conceito de anúncio trazido pelo CONAR, pode-se concluir que a responsabilidade intitulada ao influenciador digital está ligada diretamente ao fato de que o anunciante pagou a ele que efetivasse o anúncio do seu produto ou serviço e que o consumidor tem o direito de saber que tal publicação trata- se de anúncio pago por uma empresa.
O influenciador digital possui alto poder de engajamento e pode incentivar uma ação ou um pensamento. Ele consegue colocar um assunto ou uma marca em discussão em um curto lapso temporal. Com essas viabilidades, as empresas enxergaram o seu grande potencial. É preciso se atentar ao publipost ou post patrocinado, o influenciador, cercado pela expressiva quantidade de seguidores, faz uma publicação nas redes sociais expondo o produto ou serviço e incentivando o seu consumo, como se aquele item/serviço fosse do seu consumo pessoal, sem mostrar que é um trabalho. Isso é uma publicidade velada.
O artigo 36 do CDC, ora já mencionado, é claro ao dispor que "a publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal" (BRASIL, 1990). Para tanto, no caso de postagens em redes sociais, por exemplo, estas deveriam ser antecedidas de sinalizações como o uso de hashtags, tais como: #publi, #publipost, #merchan, etc., indicando que se trata de publicidade patrocinada. Ao não indicar que se trata de uma publicidade, o CONAR poderá intervir, pois não se trata de uma estratégia legal.
3.5 Atuação do Conselho Nacional de Autorregulamentação em face dos influenciadores
No final dos anos 1970, quando o governo federal anunciou a possível sanção de uma lei que regularia as propagandas veiculadas foi criado, durante o III Congresso Brasileiro de Propaganda, anunciantes, agências e veículos de comunicação adotaram o código em suas atividades.
Posteriormente, em 5 de maio de 1980, foi criado o CONAR, que ajudaria a fiscalizar e colocar em prática todos os mandamentos do código. Trata-se de uma organização não-governamental, constituída por publicitários e profissionais de diversas áreas. De acordo com Valéria Araújo de Souza Brito, o CONAR tem a missão de “...impedir que a publicidade enganosa ou abusiva cause constrangimento ao consumidor ou a empresa” (BRITO, 2013).
O CONAR se refere apenas aos anúncios publicitários, não tendo nenhum tipo de relação com os produtos ou serviços neles oferecidos. Qualquer queixa relacionada a isso deve ser feita a outros órgãos, tais como o Programa de Proteção e Defesa do Consumidor (PROCON). Ressalta-se, ainda, que, apesar da ausência de legislação específica sobre a publicidade realizada pelo influenciador digital, o CONAR estabelece princípios que devem ser aplicados aos anúncios feitos pelos influenciadores nas redes sociais, que devem ser respeitosos, honestos e verdadeiros.
Art. 1º - todo anúncio deve ser respeitador e conformar-se às leis do país; deve, ainda, ser honesto e verdadeiro.
Art. 3º - Todo anúncio deve ter presente a responsabilidade do Anunciante, da Agência de Publicidade e do Veículo de Divulgação junto ao Consumidor.
Art. 23 - Os anúncios devem ser realizados de forma a não abusar da confiança do consumidor, não explorar sua falta de experiência ou de conhecimento e não se beneficiar de sua credulidade.
Art. 28 - O anúncio deve ser claramente distinguido como tal, seja qual for a sua forma ou meio de veiculação (CONAR, 1980).
Apesar do artigo 50 do CBAP trazer penalidades em seu teor, o CONAR não tem poder para punir, multar, alterar ou tirar do ar uma campanha publicitária, tampouco pode ser considerado um órgão de defesa do consumidor. Mas, por seu peso dentro do mercado de comunicação, as decisões tomadas pelo CONAR costumam ser respeitadas por empresas, agências e veículos de mídia.
3.5.1 Estudo de caso - Gabriela Pugliesi
Em 2016 um caso de acusação de propaganda velada aconteceu com a digital influencer fitness Gabriela Pugliesi, quando ela publicou uma foto falando sobre uma nova cerveja da marca Skol com baixo nível de calorias.
Nessa publicação a influenciadora não informou se o publipost se tratava de uma parceria paga ou não, o que configura publicidade velada de acordo com os critérios estabelecidos pelo CONAR e CDC. De acordo com as informações do caso, disponíveis no site do CONAR, a Representação de nº 211/15 foi gerada a partir de reclamações de 16 consumidores. A denúncia, que foi motivada pela ausência de identificação do caráter publicitário da postagem, teve como embasamento também o fato de que o anúncio poderia induzir os menores de 18 anos ao consumo de bebidas alcoólicas.
Figura 3 - Publicação que deu ensejo a Representação n°211/15
Reprodução/Instagram Gabriela Pugliesi (@gabrielapugliesi)
A Ambev, empresa responsável pela marca da cerveja, informou que a publicação foi feita de maneira espontânea. A influenciadora digital não apresentou defesa o que confirmou com a tese de que a postagem se tratava de uma publicidade velada, na qual não houve a identificação do caráter publicitário das postagens.
Assim, devido ao conteúdo do texto de legenda da foto, a causa foi dada como perdida para a empresa durante o processo com o CONAR. Ao fim do trâmite do processo, o relator recomendou a advertência aos envolvidos e requisitou a modificação da postagem, pois desrespeitava o CDC, faltando com a boa-fé.
4. RESPONSABILIDADE DOS INFLUENCIADORES DIGITAIS FRENTE AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Como já visto, não há uma legislação específica sobre influenciadores digitais no Brasil. Todavia, é necessário se atentar ao Código de Defesa do Consumidor e às legislações que se aplicam para publicidade. Este documento estabelece alguns princípios (da vinculação, da identificação, da veracidade e da não abusividade) que devem ser observados com relação à publicidade, inclusive pelos influenciadores digitais, que proíbem a veiculação de publicidade enganosa e publicidade abusiva, por serem atos ilícitos, já que extrapolam os limites da legislação consumerista e infringem os dois principais objetos protegidos pela regulação da publicidade, a saber: a vulnerabilidade do consumidor e os valores sociais.
A fragilidade na análise da responsabilidade dos influenciadores digitais está no fato de que nem sempre os posts feitos são de caráter publicitário, às vezes, o que se tem é uma simples demonstração de conteúdos e autênticos e despretensiosos. Contudo, se os posts foram feitos através de uma parceira paga pelo fornecedor anunciante, deverão identificar explicitamente o caráter publicitário.
Posto que o CONAR determina a obrigação de identificar os conteúdos como publicitários sempre que eles se enquadrarem como tal, seja por meio de vídeos no YouTube, postagens no blog, Facebook, Instagram ou onde quer que seja, cabe aos influenciadores seguir uma diretriz muito simples: transparência. De acordo com o advogado Jean Caristina (2020), autor do site Intervalo Legal e do podcast Consumo e Mercado, a lei
“determina que qualquer publicidade tem de ter a devida identificação sob pena de cair naquele chamado ‘engano’. Precisa ficar claro que o influenciador fez aquela comunicação por motivos financeiros e econômicos. Ou seja, que o influenciador está sendo pago para divulgar um produto. A não identificação publicitária cai na má-fé, e a má-fé gera o engano”. (CARISTINA, 2020).
A identificação publicitária está ligada a transparência. É essencial para que o consumidor consiga compreender se o conteúdo que está consumindo se trata de uma publicidade ou de um review, opinião ou qualquer tipo de manifestação espontânea do influenciador.
O CDC, em seu artigo 36, apresenta esse dever aplicável para todo o mercado publicitário, segundo o qual “a publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal” (BRASIL, 1990). Além disso, o Código proíbe dois tipos de publicidade - a enganosa e a abusiva:
Publicidade enganosa: “qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.”(BRASIL, 1990).
Também ocorre publicidade enganosa por omissão quando se deixa de fornecer uma informação essencial do produto ou serviço ao consumidor.
Publicidade abusiva: “dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.”(BRASIL, 1990).
A prática de qualquer uma dessas modalidades publicitárias pode ensejar em detenção de três meses a um ano e multa. O princípio da boa-fé é o líder orientador do CDC e fundamental de toda a conduta contratual que traz a ideia de cooperação, respeito e fidelidade nas relações contratuais. A boa-fé deve estar presente também nos anúncios publicitários, pois é através da publicidade que o consumidor tem um primeiro contato com o produto e serviço que almeja adquirir.
Dessa forma, caso as qualidades atribuídas aos produtos e serviços não sejam condizentes com a realidade, a indicação feita pelo influenciador digital confronta diretamente os princípios da boa-fé e da confiança que são assegurados no CDC, segundo o qual a boa-fé e a confiança, respectivamente, estão previstas como cláusulas gerais nos contratos de consumo:
Art. 51- São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade. (Brasil,1990).
Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, intimamente ligado ao princípio da transparência tem-se princípio da confiança, que consiste na credibilidade depositada pelo consumidor no produto ou contrato a fim de que sejam alcançados os fins esperados. (Brasil,1990).
A confiança é a credibilidade que o consumidor deposita no produto ou no vínculo contratual como instrumento determinante para se alcançar o que se deseja, tal seja um produto ou serviço.
Esse tipo de publicidade desencadeia um comportamento no consumidor, em nível consciente e inconsciente, gerando uma resposta imediata devido ao conceito preexistente que se tem daquela pessoa ou grupo que está testemunhando a favor do produto, agregando-lhe valores como admiração, sucesso, riqueza, beleza, juventude, alegria, internacionalidade, tradição, notoriedade, etc. (CAMPOS, 1966, p. 222).
Os influenciadores digitais são definidos pelo CONAR como propagadores da publicidade testemunhal, e dessa forma assuem a condição de celebridades garantidoras dos produtos e serviços indicados. Guimarães (2001) defende que devem ser aplicadas às celebridades as diretrizes do CDC, inclusive no que concerne a responsabilidade em caso de violação aos direitos dos consumidores, tendo em vista que os influenciadores digitais são pessoas públicas ou famosas que possuem grande notabilidade e são integrantes da cadeia de consumo.
A celebridade, para responder pelos danos causados em decorrência de sua informação, deve ter um benefício, seja ele qual for. Em regra, esse benefício está no cachê previamente recebido ou no ganho na participação das vendas, porém haverá, ainda, responsabilidade da personalidade mesmo que a remuneração seja destinada a um órgão que diretamente esteja a ela ligado, como, por exemplo, um antigo comercial da Honda, feito pela filha de Juscelino Kubitschek, cuja remuneração foi destinada à Fundação JK, ou quando a personalidade doa o cachê para alguma instituição de caridade. (GUIMARÃES, 2001, p.166).
Postagens sem a indicação de que se trata de uma publicidade paga pelo fornecedor, conduz os seguidores a acreditarem que o post aborda uma opinião desinteressada, uma indicação. O influenciador digital tem a obrigação de deixar explícita a sua relação comercial com a empresa do produto divulgado. Para que seja imputada a responsabilidade ao influenciador digital, é necessário verificar se foi concretizada a publicidade antijurídica, devendo-se apurar se houve afronta aos princípios balizadores da atividade publicitária.
Nesse sentido, Lucia Ancona Lopez de Magalhães Dias, afirma que:
Existem mensagens nas quais a função de promover o consumo de certo bem ou serviço não está tão claramente identificada, exibindo a aparência de uma mensagem neutra ou não proveniente do fornecedor do produto sobre o qual discorre e, por isso, pode tornar-se mais influente e eficaz sobre o seu receptor. Tais publicidades são denominadas de ocultas, clandestinas ou camufladas e seu estudo pela doutrina brasileira ainda se revela incipiente, embora o tema seja de extrema importância, em face dos efeitos danosos que tais mensagens podem causar aos consumidores. (DIAS. 2018, p.79.)
Tratando-se, então de uma espécie de publicidade enganosa, pois conduz o consumidor a erro quanto a origem das indicações feitas pelo influenciador digital. Por consequência o profissional da web, deve ser, ao lado do fornecedor anunciante responsável objetiva e solidariamente pelos anúncios ilícitos.
Marques (2007) preleciona em sua obra que o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que a responsabilidade no que tange à publicidade se estende àqueles que a veiculam e àqueles que dela se aproveitam.
Tratando-se de risco profissional (responsabilidade própria do profissional), tratando-se de atuação à qual a lei impõe deveres especiais (através de normas de ordem pública) não transferíveis aos consumidores, nem mesmo através de previsão contratual , terá o fornecedor de suportar a sua falha, responder pela informação mal transmitida, pelo inadimplemento contratual ou pelo ato ilícito eventualmente resultante da publicidade falha. E note-se que a jurisprudência do STJ tem considerado solidária a responsabilidade daquele que veicula e daquele que se aproveita da publicidade (art. 30 c/c 35 e art. 37 do CDC). (MARQUES, op. cit., p. 629-630.)
Tartuce e Neves (2018) “expõe que não se pode olvidar que a confiança e a boa-fé objetiva são princípios de ordem pública e a quebra de tais preceitos gera a responsabilidade sem culpa o que, em regra, está presente em relação à oferta ou à publicidade.” É notório que o influenciador digital integra a cadeia de consumo, com o fornecedor anunciador, e dessa maneira, devem observar a tais princípios.
Com o descumprimento direto de tais princípios que se encontram regulamentados no CDC que se apura, portanto, responsabilidade objetiva, visto que os influenciadores estão em vantagem quando comparados aos consumidores, os quais são aparte vulnerável da relação consumerista.
No que tange o Código de Defesa do Consumidor, seu artigo 2º, classifica consumidor como toda pessoa, física ou jurídica, que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Fornecedor, nos termos do artigo 39, é toda pessoa que desenvolve atividade de produção, montagem, criação construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Ademais, tem se a figura do fornecedor equiparado, conceito criado por Leonardo Bessa, o qual defende que além daqueles que se enquadram no artigo 39 do referido Código, também deve ser considerado fornecedor terceiro que, na relação de consumo serviu como intermediário ou ajudante para a realização da relação principal, mas que atua frente ao consumidor como se fosse próprio fornecedor.
Cabe trazer à baila, que o próprio CDC excepciona alguns casos de fornecedor por equiparação, como o dos comerciantes em matéria de responsabilidade por defeitos de produtos (artigos 12 e 13), cuja responsabilidade será apenas subsidiária.
Filomeno (2018, p. 298) estabelece que, na mensagem publicitária, figuram três personagens: o anunciante, o agente publicitário e o veículo. Segundo o autor, o primeiro e o próprio fornecedor, definido pelo CDC, em seu artigo 3º, o agente publicitário é o profissional que cria, produz, a publicidade e, por fim, o veículo é qualquer meio de comunicação em massa que leve as mensagens publicitárias até seus destinatários, consumidores ou potenciais consumidores. Nesse caso, o influenciador digital seria o agente publicitário.
A solidariedade na cadeia de consumo, está prevista no artigo 7º do CDC “tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.” (BRASIL, 1990). A ocorrência da solidariedade advém do princípio da confiança, com “todos coobrigados pelo dever de reparação dos danos aos consumidores”. (BRASIL, 1990). Assim, ao se asseverar pela responsabilidade objetiva dos influenciadores digitais, tem-se por premissas que eles:
a) fazem parte da cadeia de consumo, com o fornecedor anunciante, respondendo solidariamente pelos danos causados;
b) recebem privilégio econômico;
c) se relacionam diretamente com seus seguidores que a partir do momento que adquirem o produto ou serviço indicado pelo influenciador dentro da publicidade, torna-se consumidor.
A vista disso, é categórico que todos os consumidores se atentem as compras de produtos e a utilização de serviços, tomando como alicerce a propaganda de um influenciador digital, visto que hoje a debilidade perante a era tecnológica é intensificada, fazendo com que a praticidade e ansiedade em se obter algo, leve a um consumo desvantajoso. Devendo ser cautelosa a forma que as publicações são divulgadas nas redes sociais.
4.1 Estudo de caso – Bianca Andrade (Boca Rosa)
Contratada pela administradora Juliana Bittencourt para maquiá-la antes da festa, em 2014, a influenciadora digital Bianca Andrade Da Silva, mais conhecida como Boca Rosa, não apareceu no horário combinado e precisou pagar indenização pelo ocorrido.
O processo nº 0003348-72.2015.8.19.0203, tramitou na 7ª Vara Cível da cidade do Rio de Janeiro, e foi finalizado com um acordo entre as partes, no qual a influenciadora pagou a título de indenização por danos morais e materiais aquantia de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) a noiva.
A requerente da ação supracitada, contratou a influenciadora digital para a prestação de serviço, tendo como motivação o fato de que a mesma se destacava dentre o mundo das redes sociais e por conseguinte demostrava ter grandes habilidades para a realização do serviço, que no caso em apreço era a realização da maquiagem na autora no dia do seu casamento.
A prestação de serviço desenvolvida pela bloguer, como qualquer outra, deve respeitara vulnerabilidade do consumidor. A questão discutida na justiça reforça que a temática é nova e não se tem ainda legislação específica que regularmente tais relações de consumo. Contudo, o influenciador digital deve responder, caso incorra em erro.
4.2 Estudo de caso – Virgínia Fonseca
Vem firmando o entendimento que o influenciador digital tem responsabilidade objetiva nas relações consumeristas. Com entendimento, o Juizado Especial Cível de Barra Mansa, no processo nº 0019543-02.2019.8.19.0007, condenou a influenciadora digital Virgínia Fonseca a restituir uma mulher em R$ 2.639,90 reais (dois mil seiscentos e trinta e nove reais e noventa centavos). A autora da ação comprou um celular iPhone 8 Plus na loja indicada por Virgínia, mas não recebeu o aparelho. A ré recorreu, mas o pedido foi negado.
A influencer anunciou, em suas redes sociais o celular e informou os dados da loja para adquiri-lo. A mulher, então, entrou em contato com os anunciantes e fez o pagamento do iPhone. Porém, não o recebeu e depois descobriu que a promoção se tratava de um golpe aplicado em todo o país. No projeto de sentença, homologado pela juíza de direito Lorena Paola Nunes Boccia, o juiz leigo Rafael da Silveira Thomaz afirmou que não há relação de consumo entre a influencer e a sua seguidora. Ainda assim, ele ressaltou que Virgínia responde objetivamente pela falha na compra do iPhone, com base no artigo 927 do Código Civil.
O dispositivo estabelece que
"... haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem...” (BRASIL, 1990.)
Segundo o juiz leigo, a atividade normalmente desenvolvida por Virgínia Fonseca implica expor produtos de terceiros à venda. Nisso, os itens ficam sob sua chancela e "indiscutível influência". Afinal, sem a influenciadora digital, a autora não teria comprado o celular, pois soube da oferta por meio das redes sociais de Virgínia. Como se trata de uma atividade habitual, que gera lucros à influencer, ela responde pelos danos decorrentes, avaliou o juiz leigo.
A decisão mencionada confirma que os influenciadores digitais podem responder por propaganda enganosa de produto.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O desenvolvimento deste artigo buscou fazer uma análise acerca da sociedade de consumo e sua constante evolução através das redes sociais. Com o surgimento da figura denominada influenciador digital como profissional da web, que, através de publiposts divulga produtos e serviços, a relação de consumo se fragilizou, sendo necessário que fosse feito uma análise quanto à responsabilidade caso a relação incorra em erro.
Os conhecidos como digital influencers são pessoas famosas no mundo digital, pois com sua interação faz com que diversos conteúdos possam ser divulgados. Com tal notoriedade, nos dias atuais muitas empresas estão buscando cada vez mais os profissionais da web a fim de divulgarem seus produtos e serviços.
Tendo em vista que o consumidor se sente confortável com a propaganda feita pelo influenciador e como o seguidor se identifica com o digital influencer, as empresas ao perceberem essa aproximação com o consumidor e logo procuraram por meio de parcerias fazer a divulgação por meio da publicidade de seus produtos ou serviços.
As empresas que visam crescimento econômico acompanham constantemente a evolução do mercado e, com o surgimento da figura do influenciador digital, as empresas aderiram essa nova forma de publicidade que devem obedecer às regulamentações do CDC e CBARP.
Essas publicidades feitas pelos profissionais da web devem ser feitas de forma clara, a fim de que o consumidor entenda perfeitamente que se trata de um anuncio publicitário. Vale ressaltar que, para que a publicação feita pelo influenciador seja qualificada como publicitária e dessa forma seja imputada alguma responsabilidade, deve-se estar diante de um anuncio pago pelo fornecedor.
Cabe trazer à baila ainda, que tendo em vista a grande notoriedade dos influenciadores digitais, os mesmos assumem postura de garantidores frente ao produto e serviço indicado. No que tange a responsabilidade regulamentada pelo CDC frente ao influenciador, resta claro que ao fazer uma publicidade paga pelo fornecedor, o mesmo é responsável de forma solidária.
Tal responsabilidade ocorre devido ao influenciador receber uma vantagem econômica para faz a publicidade. Outrossim, quando o seguidor compra determinado produto ou serviço indicado pelo influenciador, o mesmo é denominado consumidor e após assumida essa posição de consumidor, deve ser assegurado ao mesmo diante de sua vulnerabilidade a incidência da responsabilidade objetiva prevista no artigo 7º do CDC.
Faz-se necessário que os influenciadores que utilizam suas redes como forma de fazer publicidade se atentem as regulamentações previstas tanto no CDC como no CONAR, que tem uma importância enorme no controle das publicações virtuais, atuando na fiscalização, entretanto não tem poder coercitivo, ou seja, se faz necessário a imposição de normas mais efetivas, buscando a efetuação do controle das publicações de forma ilícita.
O presente artigo dialoga com vários campos de pesquisa, inclusive com a antropologia e sociologia, tendo em vista que analisou o desenvolvimento da sociedade de consumo. Ademais, conclui-se que no presente artigo o influenciador digital deve ser responsabilizado por praticar atos que atentem contra os princípios da relação de consumo, sendo extremamente essencial que sejam analisados os direitos garantidos na Constituição da República e que a vulnerabilidade do consumidor seja sempre posta em ênfase.
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