Resumo: Neste artigo foi realizada uma análise aprofundada do surgimento do fenômeno do stalking no Brasil, identificando a forma pela qual este fenômeno se insere e manifesta na sociedade brasileira, permitindo o reconhecimento das especificidades desta forma de violência enquanto problema social. Considerando que a investigação sobre o fenômeno do stalking no Brasil é precária e ainda não há legislação própria, nem mesmo literatura jurídica nacional sobre o tema em questão, tornou-se essencial um estudo construtivo e aprofundado sobre o tema, analisando todo o contexto atual em que o stalking se insere na sociedade. Desse modo, foram identificadas as peculiaridades do stalking para que enseje uma tipificação penal, tais como conceito, contexto social, delimitação de condutas, padrões, comportamentos, proteção constitucional e penal que salvaguardam o bem jurídico tutelado, proposta normativa e às formas em que o Poder Judiciário atuará na solução dos conflitos acerca do fenômeno do stalking, se valendo do seu poder instrutório, a fim obter uma decisão mais justa possível. A princípio, o caminho metodológico desse estudo foi conduzido por um exame às bibliografias sobre o tema, análise jurídica do ponto de vista histórico-comparativo do contexto que possibilitou a tipificação da norma em outros países, e pesquisas as raras jurisprudências encontradas no Brasil sobre o stalking.
Palavras-chave: Assédio virtual. Legislação específica. Padrão de comportamento. Poder instrutório. Stalking.
1. INTRODUÇÃO
Nas últimas décadas foram observadas diversas mudanças sociais, influenciadas principalmente pelo surgimento e desenvolvimento da internet, que transformaram o mundo em uma sociedade globalizada, e em uma era altamente tecnológica. Naturalmente, com a evolução da modernização e da informatização, a todo instante pessoas se conectam, informações são inseridas nas redes e transmitidas para todos, tornando públicos de forma instantânea vários tipos de conteúdos.
Ao alimentar a rede com arquivos pessoais, surge a tendência de pessoas desconhecidas terem acesso a todos os tipos de dados. No Brasil, existe a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (Lei n. 13.709/2018), que regulamenta o uso, a proteção e o tratamento dos dados pessoais, inclusive nos meios digitais, com o objetivo de salvaguardar a privacidade do indivíduo e evitar o uso indevido de informações pessoais. Mas, ainda que exista esta regulamentação cabe questionar quais as consequências desta exposição? Até que ponto se tem privacidade nas redes? De que forma os usuários da internet se tornam alvo de vigilância constante?
Diante de todas as transformações, surge o fenômeno do stalking, palavra de origem inglesa que significa perseguição. Atualmente, no Brasil, stalkear é um termo comum utilizado pelos usuários da internet. É o ato de espionar o comportamento e atividades de outros, principalmente nas redes sociais. Mas até que ponto este ato poderia ser considerado normal? O stalking é caracterizado como um padrão de comportamento de assédio persistente, quando uma pessoa se torna alvo de outra, sendo monitorada e vigiada a todo instante. Dentro desta perspectiva, o stalking deveria ser considerado apenas um comportamento, ou seria um crime, uma conduta que demandaria enquadramento legal, uma vez que representa um tipo de violência, com particularidades e especificidades não retratadas pelo ordenamento jurídico brasileiro.
Tendo em vista que alguns países já reconheceram o stalking enquanto problema social, verifica-se à luz do Direito Comparado legislações específicas sobre o tema nos Estados Unidos e em Portugal, onde há uma gama de estudos e debates sobre stalking. O estudo desse tema estimulou a criação de uma legislação específica nestes países, pois permitiu a compreensão sobre a eventual necessidade da criminalização da referida prática. Uma vez demonstrado que a violência provocada pelo sujeito ativo, o stalker, causa diversos danos à vítima – sejam eles psicológicos, patrimoniais, ou até mesmo levando a outros crimes já tipificados – é possível refletir sobre a importância do assunto tanto no âmbito da justiça criminal quanto da saúde pública.
A tipificação do stalking como crime autônomo decorre de uma eventual necessidade da sociedade, que sofre com as consequências das especificidades deste fenômeno social, sendo necessária assegurar a proteção de suas vítimas. A proposta desta pesquisa é analisar as principais características do stalker para que sua conduta tenha caráter reprovável; os principais danos causados as vítimas de stalking. A partir dos resultados seria possível responder à pergunta central desta pesquisa, qual seja, há necessidade da criminalização do stalking no Brasil?
Desse modo, serão relacionadas as condutas próprias de tipos penais já previstos na legislação brasileira com as similitudes ao stalking, por meio da análise sobre a proteção constitucional e penal que salvaguardam o direito tutelado, assim como examinar o stalking à luz do Direito Comparado nos países onde este fenômeno já tem estudos aprofundados e legislação em vigor.
Além do mais, o presente estudo pretende demonstrar as formas que o Poder Judiciário poderia atuar na solução dos conflitos acerca do fenômeno do stalking, se valendo do seu poder instrutório de produzir provas de ofício, nos casos em que não estiver convencido acerca do alegado, a fim de obter a decisão judicial mais justa possível. Portanto, tem o objetivo de destacar que essa autonomia dada ao juiz é de extrema importância no julgamento das lides acerca do stalking.
Inicialmente, o caminho metodológico desse estudo foi conduzido por uma consulta à bibliografia sobre o tema em referências teóricas publicadas principalmente em países onde há legislação específica sobre o stalking, e a partir de então foi feita uma avalição do contexto que possibilitou a tipificação da norma. Em seguida, foi feita uma análise jurídica do ponto de vista histórico-comparativo, proporcionando uma adequação ao ordenamento jurídico brasileiro.
Posteriormente, foi feita uma pesquisa, nas raras jurisprudências encontradas no Brasil sobre o tema em questão, proporcionando ao longo de todo processo de desenvolvimento, alcançar um estudo descritivo e prescritivo sobre o stalking à luz do ordenamento jurídico brasileiro, levando em consideração o princípio da vedação da proteção deficiente.
Visando trazer compreensão sobre o tema, a proposta é a realização de uma análise descritiva, que possibilita um amplo conhecimento do fenômeno do stalking, tais como extração de um conceito, o contexto social em que se insere, delimitação de condutas, padrões, comportamentos, o bem jurídico tutelado, danos causados as vítimas e proposta normativa. A partir de todas estas informações acerca do fenômeno do stalking, bem como da aferição sobre a necessidade de intervenção normativa, serão avaliadas as formas como o poder instrutório do juiz pode ajudar a solucionar os conflitos relacionados a este acontecimento.
2. STALKING: COMPREENSÃO DO FENÔMENO
O termo stalking foi inicialmente abordado pela mídia norte-americana na década de 1990, para designar a perseguição e assédio dos fãs a algumas celebridades, sendo que muitas destas condutas tinham como consequência crimes violentos e até mesmo fatais. Os médicos interpretavam o stalking “como sendo exclusivamente derivada de uma convicção delirante do perpetrador de que outra pessoa desconhecida ou famosa estava apaixonada por ele” (LIMA, 2010, p.8), ou seja, como um fenômeno interpessoal, ligado à sensação de uma ameaça constante.
Para compreender o stalking é importante destacar que se trata de “um misto de retaliação com ameaça, de perseguição e assédio, que persistentemente vai ocupando a consciência do indivíduo, ganhando por vezes uma dimensão obsessiva e que parece escapar ao controlo da sua consciência” (GONÇALVES, 2011, p. 7), o que implica a coexistência de múltiplos riscos e comportamentos como violência, persistência e reincidência. O problema carece de notoriedade e reconhecimento como fato de relevância para a justiça criminal e saúde pública.
2.1. Conceito
O stalking “pode ser definido como um padrão de comportamento de assédio persistente, que se traduz em formas diversas de comunicação, contacto, vigilância e monitoração de uma pessoa-alvo por parte de outra” (MATOS et. al., 2011, p. 17). Em tradução literal para o português, o termo stalking significa perseguição, atacar à espreita.
A origem do termo “está provavelmente ligada a uma terminologia em tema de caça, que remonta ao renascimento inglês e foi transportado das histórias de caça aos animais à caça, agora, do próprio ser humano (to stalk – perseguir um animal)” (RAMIDOFF; TRIBERTI, 2017, p. 32), correlação feita considerando que a perseguição da presa ocorre silenciosamente, sem que o perseguidor seja visto.
A construção do novo conceito de stalking é marcada por muitas controvérsias entre os estudiosos, pelo fato da versatilidade de comportamentos e condutas que envolvem o stalking, assim como “sua natureza continuada, dinâmica e múltipla, [que] não permite defini-lo a partir da ocorrência de um comportamento isolado e típico” (MATOS et. al., 2011, p. 17).
2.2. Contexto histórico e social: análise ao Direito Comparado
No Brasil, o stalking é um fenômeno pouco discutido e, por vezes, bastante banalizado, já que é considerado uma prática normal entre os jovens, mas não obstante é um tema que carece de estudos para revelar a dimensão e consequências no contexto nacional. Países como Estados Unidos, Portugal e Alemanha já reconheceram o stalking como problema social, o que permite perceber a existência de um vasto estudo, projetos sobre o tema e a aplicação de legislações específicas.
Em Portugal, estudos e projetos relacionados ao assunto foram desenvolvidos pelo Grupo de Investigação sobre Stalking em Portugal (GISP), que publicou, entre outros documentos, os artigos “Inquérito de vitimação por stalking: relatório de investigação”, que constitui um levantamento acerca do contexto no qual o stalking se insere, suas características, prevalência, perfis e impactos; e “Stalking: boas práticas no apoio à vítima: manual para profissionais”, referência no apoio às vítimas de stalking.
O contexto no qual se deu a elaboração e desenvolvimento do estudo sobre o tema em Portugal é o mesmo contexto observado atualmente no Brasil, já que não havia o reconhecimento do stalking como fenômeno social, nem conceito legal, muito menos punição criminal - um contexto onde “a investigação sobre o tema é ainda escassa, o enquadramento legal não contempla algumas das especificidades desta forma de violência e o reconhecimento social tarda em disseminar-se” (MATOS et. al., 2011, p. 8). Desse modo, a conjuntura do não reconhecimento do stalking como problema social, vivenciada em Portugal há 9 anos é perfeitamente enquadrada no atual contexto da sociedade brasileira, que também não o reconhece.
Por sua vez, o stalking surge e começa a ser estudado nos Estados Unidos primeiramente por psiquiatras e psicólogos. As investigações iniciais se deram após o assassinato do cantor John Lennon, a tentativa de homicídio do então presidente Ronald Reagan e a morte da atriz Rebecca Lucile Scheffer. Os três crimes tem em comum a perseguição doentia e fatal feita pelos fãs, sendo que o último caso levou à criação da primeira lei anti-stalking, no Estado da Califórnia, em 1990.
Do mesmo modo que o stalking foi evidenciado nos Estados Unidos pelos ataques contra celebridades, o tema veio à tona no Brasil em 2016, quando a apresentadora Ana Hickmann sofreu uma tentativa de assassinato cometida por um fã, que a perseguia pelas redes sociais e planejou todo crime, mas acabou morto pelo cunhado da artista, que agiu em legítima defesa.
Apesar da legislação e estudos já existentes nos Estados Unidos, “verificou-se que as leis não eram utilizadas de maneira eficiente e que as vítimas consideravam que, na generalidade das vezes, o sistema judicial tinha um comportamento negativo” (LUZ, 2012, p. 15). Desta forma, se constata que não basta a normatização do fenômeno do stalking. Para que a norma seja aplicada de maneira efetiva, é preciso que o Poder Judiciário atue adequadamente na solução dos conflitos que vierem a existir, a fim de alcançar a melhor proteção à vítima.
2.3. Padrões de comportamento e conduta
O stalking é caracterizado por inúmeras facetas e não existe um comportamento propriamente dito, já que sua característica principal é a multiplicidade de comportamentos e condutas. Assim, “analisando o comportamento do agressor, podemos definir o stalking como uma relação patológica na qual uma pessoa coloca em prática um comportamento persistente, não aprovado – e nem aprovável pela vítima” (RAMIDOFF; TRIBERTI, 2017, p. 33).
Desta perspectiva, é possível observar que a palavra que melhor define a conduta do stalker é o assédio persistente. Trata-se de uma perseguição obsessiva com intuito de amedrontar, ameaçar, aterrorizar e violentar a vítima, causando a esta a sensação de risco constante e ocasionando-lhe grave sofrimento físico e emocional.
Ao identificar e caracterizar o stalker, um dos estudos desenvolvidos pelo GISP observou a existência de cinco tipos de stalkers: o stalker rejeitado, o stalker ressentido, o stalker em busca de intimidade, o stalker cortejador inadequado e o stalker predador. Cada um deles tem suas peculiaridades e características, o que evidência a multiplicidade de comportamentos e condutas, tornando impossível uma definição taxativa de todas as condutas perpetradas no stalking.
2.4. Criminalização do cotidiano
Conforme mencionado anteriormente, o termo stalker se tornou comum no vocabulário dos usuários das redes sociais e está incorporado ao cotidiano, uma vez que a exposição da rotina é normal no Instagram, Facebook, TikTok, Twitter, e outras plataformas. Basta um clique para que a vida do usuário se transforme em um livro aberto para qualquer pessoa conhecer um vasto número de informações privadas compartilhadas em tempo real, tais como os locais onde mora e frequenta, grupo de familiares e amigos, relacionamentos amorosos, hobbies, profissão e viagens. Além de estabelecer conexões e atrair atenção constante, este hábito “também permitem a ‘difusão’ [das informações] a um número indeterminado de usuários, potencializando ainda mais a desestabilização da ameaça e a consequente lesão” (RAMIDOFF; TRIBERTI, 2017, p. 27).
Considerando esta realidade, a vítima se torna alvo fácil pela criação de perfis fakes, denotando a intenção do perseguidor na investigação constante sobre a vida do outro, sem que este descubra sua real identidade, configurando-se assim, o ciberstalking. O termo “geralmente é usado para indicar o uso por parte do stalker dos meios de comunicação através de instrumentos computacional-eletrônico e sistemas informatizados” (RAMIDOFF; TRIBERTI, 2017, p. 26).
É por meio das publicações que o stalker começa a perseguição, traçando interesses comuns, o que permitirá a ele planejar o primeiro contato, assim como as próprias ações e condutas junto à vítima. Tendo em vista todos estes elementos, é possível supor que as redes sociais “são os instrumentos mais utilizados não só para as relações lícitas, mas, também, para ações ilícitas – por exemplo, a prática de stalking” (RAMIDOFF; TRIBERTI, 2017, p. 27. - 28).
Um exemplo de stalking que foi alvo da atenção midiática é o caso divulgado pela própria vítima, Karoline Calheiros, ex-noiva do cantor Gabriel Diniz. Por meio de stories no Instagram, ela relatou que depois da morte do cantor, em 2019, passou a sofrer ameaças e perseguição por parte de um fã do artista. Entre as condutas relatadas está a perseguição diária por meio de ligações telefônicas e ameaças em perfis nas redes sociais dela, assim como de familiares e amigos. Mais de 150 perfis fakes foram descobertos nas redes sociais para perseguir a vítima. De acordo com o portal Uol, a 10ª Vara Criminal de Maceió decretou a prisão temporária do autor, que, depois de detido confessou a autoria das condutas sob interrogatório.
3. TIPOS PENAIS PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA E AS SIMILITUDES COM O STALKING
O ordenamento jurídico brasileiro tem o objetivo de proteger o cidadão, que deve ter garantida, conforme o art. 5º da Constituição da República, a “inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança (...)” (BRASIL, 1988). Por sua vez, o Direito Penal busca assegurar os direitos fundamentais descritos pela Carta Magna, sempre respeitando a premissa de que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” (BRASIL, 1988). Partindo destes pressupostos se destaca a importância da criminalização do stalking, por meio da elaboração e instituição de uma legislação própria sobre o tema.
Apesar de não haver uma solução específica contra o stalking no país, existem vários tipos penais na legislação com similitudes deste ato, tais como os descritos no Código Penal (Decreto-lei n. 2.848/1940), quais sejam, entre outros, os crimes de ameaça, no art. 147; violação do segredo profissional, no art. 154; e violação de domicílio, no art. 150. Outra similitude ao stalking está prevista na legislação trabalhista, que protege os trabalhadores contra assédio moral, pois é uma forma de coação existente entre um superior hierárquico e um subordinado.
Apesar da existência de pequenas soluções legais para coibir as condutas típicas do stalking, estas ainda não são suficientes, pois, muita das vezes, “a intrusão indesejada e continuada de uma pessoa na vida de outra nem sempre poderá ser enquadrada em tipos penais existentes, como assédio e perturbação” (SILVA, 2016, p. 11). Mesmo que muitos percebam o evento como algo pequeno, que não gera prejuízos, e, portanto não deveria ser enquadrado nos tipos penais já existentes, quando o stalking é permitido, se abre um leque de possibilidades para que ele continue sendo praticado reiteradamente, desobedecendo a inviolabilidade da privacidade e dignidade da pessoa humana, que pode se tornar refém do perseguidor.
Outro aspecto importante é que nem sempre os comportamentos de stalking serão abrangidos pelas leis com similitude, já que, em determinadas situações, a legislação se torna omissa e não traz a solução adequada. É o caso, por exemplo, das leis de assédio e perturbação que nem sempre contemplam as especificidades do stalking, já que lidam com casos isolados – como assédio moral, entre superior e subordinado – e não um ato persistente que pode ser impulsionado por uma obsessão.
3.1. Lei das Contravenções Penais (Lei n. 3.688/1941)
O art. 65. da Lei n. 3.688/1941, que trata das contravenções penais, se refere ao ato de perturbar ou molestar a tranquilidade de outrem, tipo de conduta que pode ser enquadrada como stalking. Para configuração da contravenção penal supramencionada o infrator precisa praticar ato perturbador que prejudique a tranquilidade do indivíduo através de uma ação reprovável, que, no caso do stalker, é percebida quando este invade a privacidade da vítima de forma violenta, por meio de ações repetidas.
Segundo Damásio Evangelista de Jesus, “não é raro que alguém, por amor ou desamor, por vingança ou inveja ou por outro motivo qualquer, passe a perseguir uma pessoa com habitualidade incansável” (JESUS, 2009, p. 1). Este ato de perseguição pode ocorrer por meio das redes sociais, e-mails, telefonemas, bem como “presentes não solicitados, assinaturas de revistas indesejáveis, recados em faixas afixadas nas proximidades da residência da vítima, permanência na saída da escola ou do trabalho” (JESUS, 2009, p.1). Todas essas ações trazem uma perturbação à tranquilidade da vítima, causando-lhe desconforto emocional e nos casos mais graves até físico.
Logo, o referido artigo é tido pela jurisprudência como uma forma de prevenção ao ato de stalking, com a perturbação da tranquilidade através de uma perseguição feita contra a vítima, sendo que o infrator consegue manipular seus passos e trazer prejuízos psicológicos. Entretanto, diante da versatilidade de condutas do stalking, é necessária uma maior abrangência quanto às formas e meios de perturbação.
3.2. Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006)
A Lei n. 11.340/2006, conhecida como Lei Maria da Penha, tem como um dos objetivos coibir e prevenir atos de violência doméstica e familiar contra a mulher. Para que tais atos sejam efetivamente coibidos, a referida lei traz mecanismos normativos importantes de prevenção e combate à violência doméstica. Entre eles estão as medidas protetivas de urgência, que podem ser concedidas de imediato pelo magistrado para cessar ou prevenir a violência doméstica.
As medidas protetivas de urgência, criadas pela Lei Maria da Penha podem ser aplicadas em casos de stalking, proibindo a aproximação física do stalker com a vítima e o contato com familiares, fixando limite mínimo de distância ou proibindo ainda qualquer contato com a vítima e familiares por meio de redes sociais.
O stalking enquadrado nesta normativa ocorre principalmente nos casos de assédio de homens contra mulheres, devido, por exemplo, ao término de um relacionamento, o que gera comportamentos de “perseguição, vigilância, monitorização, intimidação, ameaça ou outras formas de comunicação ou contacto, repetido e indesejado” (MATOS et. al., 2011, p. 124).
A perseguição insistente ganhou o interesse da comunidade científica a partir de uma análise psicológica de indivíduos que cometeram stalking, pois nessa relação entre homem e mulher, os stalkers tem transtornos afetivos que são projetados nas vítimas, já que se sentem donos delas, objetificando a mulher como propriedade e não ser humano. Em primeiro momento o stalking não era visto como uma violência, já que pode deixar poucos vestígios, não sendo acompanhado de agressões físicas, mas de ameaças que são mascaradas como uma tentativa de aproximação da vítima.
Para Camila Cardoso de Mello Prando e Maria Paula Benjamin Borges (2020), há casos em que magistrados indeferiram medidas protetivas de urgência, com fundamento na Lei Maria da Penha por não identificarem o stalking como violência, ignorando o medo causado pelo agressor, tendo em vista a perseguição reiterada. Também houve indeferimentos sob o argumento de não existir, entre a vítima e o infrator, relação familiar ou em âmbito doméstico. No entanto, o crime de ordem de gênero praticado contra a mulher é capaz de atrair a incidência da Lei Maria da Penha.
É o que se observa em uma decisão que a Defensoria Pública do Estado de São Paulo (DPESP) obteve, no qual foi concedida medida protetiva a uma vítima de stalking com base na Lei Maria da Penha. De acordo com a determinação, apesar de não haver nenhuma ligação afetiva entre as partes, o stalking é forma de violência psicológica e por ter uma característica discriminatória de gênero, deve ser protegida pela referida norma. A Defensora Pública Mariana Chaib, procuradora da vítima, destacou que “apesar de aparentemente não se tratar de violência no âmbito doméstico, trata-se de situação sui generis, que permite a aplicação da Lei Maria da Penha” (DPESP, 2020).
3.3. Propostas normativas em tramitação no Congresso Nacional
Embora existam outras propostas normativas sobre o tema em tramitação no Congresso Nacional, foi necessária a delimitação da análise destas, tendo em vista que são as mais recentes. A elas está o projeto de lei n. 1.414/2019, de autoria da senadora Rose de Freitas, do Podemos do Espírito Santo (Pode - ES). A redação altera a Lei das Contravenções Penais para tipificar os atos de molestar, perseguir ou assediar alguém de maneira continuada ou episódica, com uso de quaisquer meios, tornando o art. 65º da referida normativa mais abrangente quanto às formas e meios de perturbação.
A primeira alteração proposta é de substituir o termo “perturbar”, presente na atual disposição, por “perseguir”, além de acrescentar a expressão “assediar”. O texto inicial não previa essas mudanças, mas durante o trâmite elas foram incluídas para melhor adaptação aos casos de stalking. A segunda alteração é o acréscimo da expressão “de maneira insidiosa ou obsessiva”, como normalmente atuam os stalkers.
A legisladora ainda incluiu ao texto as formas diretas e indiretas da prática do delito, isso porque o crime de stalking pode ser cometido das duas maneiras, principalmente pelo fato de muitos casos serem praticados por meio das redes sociais. O projeto de lei também prevê o aumento da pena – que é de 15 dias a 2 meses de prisão simples e multa – para prisão simples de 2 a 3 anos.
Por fim, a autora do projeto, visando maior proteção das mulheres, acrescentou um parágrafo que permite a aplicação das medidas protetivas da Lei Maria da Penha em caso da contravenção ser praticada contra mulher. Na justificação, a parlamentar destaca a importância de modernizar a legislação, visto que as novas formas de comunicação imediata trouxeram à tona formas diversas de afeto e de perseguição.
Já o projeto de lei n. 1.369/2019 tem por objeto a tipificação do crime de perseguição. A proposta, de autoria da senadora Leila Barros, do Partido Socialista Brasileiro do Distrito Federal (PSB - DF), visa alterar o Código Penal com a seguinte redação:
Perseguição
Art. 149-B. Perseguir ou assediar outra pessoa, de forma reiterada, por meio físico, eletrônico ou por qualquer meio, direta ou indiretamente, de forma a provocar-lhe medo ou inquietação ou a prejudicar a sua liberdade de ação ou de opinião. Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa.
Aumento de pena
§ 1º As penas aplicam-se cumulativamente, podendo ser aumentadas até metade, quando houver o concurso de mais de três pessoas, ou se houver o emprego de arma.
§ 2º Aplica-se a mesma majoração de pena, conforme previsto no § 1º, quando houver violação do direito de expressão.
§ 3º Equipara-se ao disposto no § 1º quando o agente, por meio eletrônico ou telemático, simular a atuação de várias pessoas na conduta prevista no caput.
§ 4º Além das penas cominadas, aplicam-se as correspondentes à violência.
Forma qualificada
§ 5º Caso o autor foi ou é intimo da vítima.
Pena - detenção, de um a três anos. (BARROS, 2019)
A autora do projeto de lei, em sua justificação, destacou a
necessária evolução no Direito Penal brasileiro frente à alteração das relações sociais promovidas pelo aumento de casos, que antes poderiam ser enquadrados como constrangimento ilegal, mas que ganham contornos mais sérios com o advento das redes sociais e com os desdobramentos das ações de assédio/perseguições. (BRASIL, 2019)
Por meio do Parecer n. 107/2019, a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal, considerou a proposta conveniente e oportuna, à medida que visa suprir a lacuna legislativa no âmbito do Código Penal.
O novo tipo penal proposto pelo Lei PL n° 1.369, de 2019, supre uma lacuna em nossa legislação penal, que, embora criminalize o constrangimento ilegal e preveja como contravenção penal as condutas de perturbação do sossego alheio e perturbação da tranquilidade, não trata da perseguição reiterada que cause medo ou inquietação na vítima ou comprometa a sua liberdade de ação ou de opinião.
O comportamento de perseguir outra pessoa de maneira insistente e obsessiva caracteriza conduta reprovável e grave, pois ofende diretamente a tranquilidade e a privacidade dos indivíduos e, de certa forma, a própria liberdade de livre locomoção da vítima. A violência psicológica nesses casos é inequívoca. Trata-se, portanto, de conduta merecedora de ser tipificada como crime, sobretudo diante do aumento desse comportamento em nossa sociedade.
A criminalização da perseguição reiterada ainda tem o mérito de funcionar como um instrumento de prevenção de delitos mais graves, diante da real possibilidade de o perseguidor se aproximar cada vez mais da vítima e a perseguição evoluir para crimes mais graves, como lesão corporal, estupro e até mesmo homicídio. (BRASIL, 2019)
Ambos os projetos foram aprovados pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal agora seguem para apreciação no plenário da Câmara dos Deputados.
3.4. Proteção constitucional e penal que salvaguardam o direito tutelado
Na era das redes sociais a superexposição tornou-se comum. Ao mesmo tempo em que estas plataformas proporcionam vantagens para comunicações e interações ao redor do mundo, por outro lado surgem inúmeras desvantagens e uma delas é a mitigação da proteção da privacidade. Neste sentido, o professor Kildare Gonçalves Carvalho diz que
(...) a vida moderna, pela utilização de sofisticada tecnologia (teleobjetivas, aparelhos de escutas), tem acarretado enorme vulnerabilidade à privacidade das pessoas. Daí a Constituição declarar no art. 5° X que "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano moral decorrente de sua violação". Portanto, o direito de estar só e o direito à própria imagem, às vezes tão impiedosamente exposta pelos meios de comunicação de massa, ganham eminência constitucional, protegendo-se o homem na sua intimidade e privacidade. (CARVALHO, 2001, p. 181)
Conforme mencionado previamente, o art. 5º da Constituição da República de 1988, consagra como direito e garantia fundamental a inviolabilidade da intimidade, a vida privada, a honra, a imagem, inclusive assegura o direito de ser indenização caso haja violação. Para Kildare Gonçalves Carvalho,
Considere-se que a vida social do indivíduo divide-se em pública e privada. Por privacidade deve-se entender os níveis de relacionamento ocultados ao público em geral, como a vida familiar, o lazer, os negócios, as aventuras amorosas. Dentro, contudo, dessa privacidade há outras formas de relações, como as que se estabelecem entre cônjuges, pai e filho, irmãos, namorados, em que poderá haver abusos ou violações. Assim, na esfera da vida privada há um outro espaço que é o da intimidade. Há, portanto, uma noção de privacidade em que as relações interindividuais devem permanecer ocultas ao público e existe o espaço da intimidade, onde pode ocorrer a denominada "tirania da vida privada", na qual o indivíduo deseja manter-se titular de direitos impenetráveis mesmo aos mais próximos (...). (CARVALHO, 2001, p. 182)
É indiscutível que os direitos e garantias fundamentais abrangem a todos, são direitos inalienáveis e irrenunciáveis. Estes direitos foram positivados em benefício da dignidade, igualdade e liberdade da pessoa humana. Do mesmo modo, a finalidade primordial do Direito Penal consiste na proteção dos bens jurídicos mais importantes e necessários para o indivíduo e a sociedade, sendo que “a noção de bem jurídico implica a realização de um juízo positivo de valor acerca de determinado objeto ou situação social e de sua relevância para o desenvolvimento do ser humano” (PRADO, 2019, p. 78).
Verifica-se que no atual contexto social, as condutas praticadas pelo stalker infringem diretamente a proteção constitucional do direito a intimidade e à vida privada. Embora sejam bens juridicamente tutelados pela proteção constitucional no âmbito do Código Penal, a conduta ilícita do stalker não foi objeto de tipificação. De acordo com Luiz Regis Prado,
(...) para selecionar o que no contexto social deve ou não merecer a proteção da lei penal, e proceder à sua configuração (bem jurídico), o legislador ordinário deve necessariamente se referir aos princípios penais de natureza constitucional.
Por fim, importa sublinhar que os referidos princípios constitucionais têm aplicação direta e imediata, visto que integram a Constituição.
No sistema constitucional contemporâneo, a Constituição é norma jurídica – plena e diretamente invocável em sede judicial –, é norma fundamental dotada de supremacia geral e absoluta. (PRADO, 2019, p. 92)
O Código Penal entrou em vigor no ano de 1940, época em que o contexto social, cultural e histórico era totalmente diferente da sociedade contemporânea. Em virtude desta frequente mutação da realidade social e do atual contexto proporcionado pelas interações tecnológicas, surge a necessidade de proteger certos bens jurídicos que se encontram constantemente sendo violados e carecem da proteção do Direito Penal. Nesse sentido, o professor Bruno Torquato Zampier Lacerda defende que
Em um mundo cada vez mais conectado aos computadores e as redes sociais, a pessoa natural, assim como outros entes, vai se virtualizando, Faz-se necessário verificar se já é possível se trabalhar com novos conceitos, como o de personalidade virtual e de bens digitais, com reflexos e efeitos próprios, como resultado de um processo de modernização e adequação da ciência jurídica à realidade presente. (LACERDA, 2017, p.17)
À luz do princípio da proibição de proteção deficiente, Lenio Luiz Streck afirma que:
(...) esse novo modelo de Estado deverá dar a resposta para as necessidades de segurança de todos os direitos, também dos prestacionais por parte do Estado (direitos econômicos, sociais e culturais) e não somente daquela parte de direitos denominados de prestação de proteção, em particular contra agressões provenientes de comportamentos delitivos de determinadas pessoas. (STRECK, 2008, p. 1)
Em razão da referida deficiência da proteção, a vítima do stalking encontra-se desamparada juridicamente e sofre violação direta em face à sua saúde física e mental, já que o medo ocasionado pela sensação constante de perseguição faz com que todo o estilo de vida e a rotina da vítima seja alterada, o que consiste em uma violação direta ao princípio da dignidade da pessoa humana. Ora, como a vítima do stalking desfrutará de uma vida digna, se, em nenhum momento se sente segura, tendo o âmbito de sua privacidade invadida por um terceiro que vive a sua espreita?
