4. ATUAÇÃO DO JUDICIÁRIO NAS SOLUÇÕES DAS LIDES
O Poder Judiciário tem como principal função a de exercer, mediante provocação, a solução de conflitos posto ao seu julgamento. Deste modo, o representante do Estado para decidir esses litígios e prestar efetivamente a tutela jurisdicional é o juiz, também denominado como magistrado.
O juiz tem como atribuição julgar a lide de forma justa, obedecendo ao princípio do devido processo legal, fundamentando suas decisões nas normas existentes e respectivas provas colacionadas aos autos. Além do mais compete às partes providenciarem os meios necessários para a resolução da lide, demonstrando os seus direitos, pois a jurisdição necessita do impulso dos interessados, devido ao princípio da provocação. Também é importante mencionar que o interessado, quando procura o Judiciário, procura a resolução da lide de forma segura e condizente com a verdade. Nesses termos, Luiz Rodrigues Wambier destaca que
À luz dos valores e das necessidades contemporâneas, entende-se que o direito à prestação jurisdicional (garantido pelo princípio da inafastabilidade do controle judiciário, previsto na Constituição) é o direito a uma proteção efetiva e eficaz, que tanto poderá ser concedida por meio de sentença transitada em julgado, quanto por outro tipo de decisão judicial, desde que apta e capaz de dar rendimento efetivo à norma constitucional. (WAMBIER, 2004, p. 41)
Sendo assim, se espera do Judiciário o direito a uma proteção efetiva e eficaz, que tanto poderá ser concedida por meio de uma sentença transitada em julgado, quanto por outro tipo de decisão judicial. Ainda conforme Wambier,
(...) não se trata de apenas assegurar o acesso, o ingresso, no Judiciário. Os mecanismos processuais (i.e., os procedimentos, os meios instrutórios, as eficácias das decisões, os meios executivos) devem ser aptos a propiciar decisões justas, tempestivas e úteis aos jurisdicionados – assegurando-se concretamente os bens jurídicos devidos àquele que tem razão. (WAMBIER, 2004, p. 41)
Com base na lição acima, se percebe que não basta ser assegurada à parte o acesso à justiça: além disso, se espera que os mecanismos processuais sejam aptos a propiciar decisões justas, tempestivas e úteis. Diante desses argumentos é possível perceber que o Estado é o responsável por proporcionar o acesso à justiça, sendo tarefa também do interessado provocar ou invocar a jurisdição, que em via de regra está inerte. Para Wambier
Se, por um lado, o Estado avoca para si a função tutelar jurisdicional, por outro lado, em matéria de direitos subjetivos civis, faculta ao interessado (em sentido amplo) a tarefa de provocar (ou invocar) a atividade estatal que, via de regra, remanesce inerte, inativa, até que aquele que tem a necessidade da tutela estatal quanto a isso se manifeste, pedindo expressamente uma decisão a respeito de sua pretensão. (WAMBIER, 2004, p. 41)
Sobre a efetividade da tutela jurisdicional, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero dizem que
(...) hoje interessa muito mais a efetiva realização do direito material do que sua simples declaração pela sentença de mérito. Daí, pois, a necessidade de compreender a ação como um direito fundamental à tutela jurisdicional adequada e efetiva, como direito à ação adequada, e não mais como simples direito ao processo e a um julgamento de mérito (...). (MARINONI; MITIDIERO, 2008, p. 95)
Na referida lição, percebe-se que nos processos é mais comum buscar o julgamento de mérito do que a efetiva realização da tutela jurisdicional. No entanto, deve-se buscar a realização de uma decisão adequada e efetiva. Portanto, as decisões devem ser proferidas por um juiz imparcial, baseado no princípio da imparcialidade e por um juiz equidistante para o fiel cumprimento da sua atividade. Além do mais, é necessário identificar a diferença de neutralidade e imparcialidade no tribunal. O juiz não deve ser neutro, se valendo apenas de assistir a lide posta em juízo, mas deve ser imparcial, atuando sem interesses pessoais.
4.1. O poder instrutório do juiz
Com base no art. 370. do Novo Código de Processo Civil (Lei n. 13.105/2015), o juiz pode de ofício determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito quando não estiver convencido e seguro para decidir a lide. No processo penal, por sua vez, destaca-se o princípio da verdade real, no qual, independentemente das informações expostas pelas partes, aquela deve ser buscada pelo magistrado, ainda que não tenha provocação do interessado.
Portanto, tanto na esfera civil quanto na penal, apesar de algumas divergências doutrinárias, a figura do magistrado não se refere apenas a um representante que atua no caso de maneira neutra, conduzindo o processo. Pelo contrário, ele pode atuar de forma colaborativa a fim de diminuir os conflitos sociais e, de ofício, requerer a produção de provas quando não estiver convencido do alegado, para obter uma decisão mais justa possível, deixando de ser uma figura inerte.
Para o juiz Luiz Vicente Cernicchiaro, em decisão sobre concessão de habeas corpus proferida enquanto ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o “processo penal, ao contrário do civil, não transige com a busca da verdade real. o juiz pode determinar a reprodução de provas e colher as que sejam uteis a instrução” (STJ, 1991). Por sua vez, o ministro Maurício Corrêa, do Supremo Tribunal Federal (STF), destaca que
Competindo ao Judiciário a tutela dos direitos e garantias individuais previstos na Constituição, não há como imaginar-se ser lhe vedado agir, direta ou indiretamente, em busca da verdade material mediante o desempenho das tarefas de investigação criminal, até porque estas não constituem monopólio do exercício das atividades de polícia judiciária. (STF, 2002)
Além do mais, o ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, no julgamento do Recurso Especial n. 19.2681, diz que
Tem o julgador iniciativa probatória quando presentes razões de ordem pública e igualitária, como, por exemplo, quando esteja diante de causa que tenha por objeto direito indisponível (ações de estado), ou quando o julgador, em face das provas produzidas, se encontre em estado de perplexidade ou, ainda, quando haja significativa desproporção econômica ou sócio-cultural entre as partes. (STF, 1998)
Destarte também, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery afirmam que
O juiz pode assumir a posição ativa, que lhe permite, dentre outras prerrogativas, determinar a produção de provas, desde que o faça, é certo, com imparcialidade e resguardando o princípio do contraditório. (JUNIOR; NERY, 1997, p. 439)
Deste modo, mesmo valendo de seu poder probatório, o juiz deve resguardar os princípios da imparcialidade e do contraditório, respeitando o devido processo legal. O poder elencado ao magistrado é de extrema importância, pois ele está lidando com injustiças, e, em certos casos, não pode ser apenas um mero espectador, dependente das partes, podendo, por exemplo, enxergar a falta de um instrumento comprobatório que seja essencial para obter um julgamento justo, pois, conforme já mencionado, o interessado quando procura o Judiciário, busca a resolução da lide de forma segura e condizente com a verdade.
Portanto, verifica-se que o poder elencado ao juiz é de extrema importância no combate e julgamento dos casos de stalking, já que se trata de um assunto recente no âmbito do Direito, sem uma legislação específica. Esta delimitação do tema torna difícil aos julgadores, só com as provas colacionadas aos autos, dizer se a pessoa foi vítima ou não de stalking, ou se determinada ação se enquadra neste ato, principalmente pelo fato de ser um fenômeno que, ocorre pelos meios digitais, dificultando o acesso às provas pertinentes.
O juiz se valendo da prerrogativa de produzir provas de ofício, atuando nos litígios praticados pelo stalking, quando verificar que determinada prova pode solucionar o caso de maneira mais justa e real, poderá decidir de maneira mais adequada acerca deste fenômeno recém estudado no Brasil, e que já atinge diversas pessoas no país e no mundo.
4.2. Responsabilização civil do ato
Nos termos do art. 186. do Código Civil (Lei n. 10.406/2002), “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imperícia, violar direito ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano” (BRASIL, 2002). Sendo assim, quando o autor de um ato prejudica outrem, trazendo danos, tanto na esfera material, quanto emocional, fica obrigado a ressarci-lo, tendo a responsabilidade civil acerca de sua ação.
Deste modo, o agente infrator tem o dever de reparar o dano trazido por meio de indenização, com o intuído de colocar a vítima na mesma situação em que estaria caso o ato não tivesse sido praticado. Para Carlos Alberto da Mota Pinto,
(...) quando a lei impõe ao autor de certos factos ou ao beneficiário de certa atividade a obrigação de reparar os danos causados a outrem, por esses factos ou por essa atividade, depara-se-nos a figura da responsabilidade civil. A responsabilidade civil actua, portanto, através do surgimento da obrigação de indenização. Esta tem precisamente em vista tornar indemne, isto é, sem dano o lesado; visa colocar a vítima na situação em que estaria sem a ocorrência do dano. (PINTO, 1999, p. 114)
É importante salientar que o Código Civil adota duas teorias da responsabilidade civil, sendo uma delas a objetiva, que independe da comprovação de culpa do agente causador, tendo como elementos o ato, dano e o nexo causal entre o dano e o ato, bem como a responsabilidade civil subjetiva, que para caracterizá-la é necessário a comprovação de culpa do autor, tendo ocorrido, imprudência, negligência, imperícia ou dolo.
Conforme Luciana Gerbovic Amiky (2014), existem divergências doutrinárias acerca de qual responsabilidade civil seria adotada contra o stalking, prevalecendo o disposto no art. 186. do Código Civil, aplicando a teoria subjetiva ou ao disposto no art. 187. do mesmo documento, segundo o qual “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes” (BRASIL, 2002), aplicando a teoria objetiva.
Apesar das divergências existentes sobre qual das teorias deve ser adotada, o stalker poderia ser responsabilizado ou identificado por ambas, pois ao praticar a infração estaria excedendo os limites do seu direito. Mesmo que tentar se aproximar de uma pessoa não seja um ato ilícito, ultrapassar os limites dessa aproximação pode ser assim configurado. A título de ilustração é possível mencionar quando uma pessoa insistentemente tenta ter um relacionamento com outra, sem a sua vontade, passando a persegui-la, invadindo a sua intimidade e privacidade, afetando, portanto, o seu bem estar, sua saúde física e mental, cometendo o ato ilícito e devendo, portanto, ser responsabilizado. Neste caso, se aplicaria a teoria objetiva, interligando o nexo causal com as atitudes abusivas e o dano causado.
Outro exemplo de aplicação da subjetividade ocorre quando o indivíduo persegue a pessoa com o intuito de deixá-la com medo, amedrontada, fazendo como sua refém, se assimilando ao disposto, portanto, do art. 186. do Código Civil. Em todos os casos acima mencionados, o autor do stalking provoca diversos prejuízos à vítima na esfera cível, sendo o mais presente nesta prática o dano moral, que afeta o psíquico da pessoa. Para Mário Luiz Ramidoff e Cesare Triberti,
Outros episódios de stalking, mas sem violência sobre a pessoa, embora sempre envolvendo ameaças indiretas, podem ser citado, como o que aconteceu em outubro de 2011 quando um ex-marido, para punir sua ex-esposa, usou um carro idêntico ao dela, clonando as placas, e, assim, conduziu-o em alta velocidade pela cidade em que residia se ex-esposa, de modo que a vítima fosse responsabilizada por todas as multas referentes às infrações de trânsito. (RAMIDOFF; TRIBERTI, 2017, p. 25)
Portanto, conforme elucidado no transcorrer desse artigo, o ato de stalking se caracteriza como ato ilícito, e esse perseguidor deve ser responsabilizado civilmente pelos danos causados. O que preocupa é justamente a ausência de uma legislação específica, definindo o dano que pode decorrer deste ato, e, tendo em vista o desconhecimento do assunto por muitos operadores do direito, “corremos o risco de ver os danos sofridos pelas vítimas minimizados ou até mesmo desprezados” (AMIKY, 2014, p. 82).
Este é um problema que não deve ser diminuído, considerando que são diversos os danos causados pelo stalker às suas vítimas, tais como o isolamento que pode fazer com que elas deixem as suas casas, seus empregos, por consequência do medo imposto pelo perseguidor.
Todas essas consequências trazem danos, tanto na esfera patrimonial, econômica, considerando sua ausência no trabalho ou abandono; quanto moral, existente em muitos casos pela pressão psicológica imposta. Assim sendo, devem ser responsabilizados os praticantes deste ato ilícito, com a consequente implementação de uma legislação específica, para que as vítimas do stalking tenham o seu direito tutelado protegido adequadamente.
4.3. Análise das jurisprudências no Brasil
O stalking conforme abordado neste artigo, raramente é debatido no Brasil. As poucas decisões que reconhecem o fenômeno se referem à concessão de medidas protetivas de urgência, a partir do enquadramento na Lei Maria da Penha, que estabelece como forma de violência doméstica e familiar contra a mulher a violência psicológica, compreendida como qualquer conduta que vise degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante vigilância constante, perseguição contumaz e violação de sua intimidade, entre outras. Cabe reforçar que a Lei Maria da Penha restringe quem são as vítimas, e nem todas as vítimas do stalking, serão resguardadas pela referida norma.
Um caso recente envolvendo a reparação civil por danos decorrentes dos atos de stalking foi julgado pela 10ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), em março deste ano tendo como relator do acórdão o desembargador Ronnie Herbert Barros Soares. O magistrado negou provimento ao recurso do recorrente, que visava reforma da sentença que o condenou ao pagamento de danos morais causados à vítima. No caso em questão foi comprovando, nos autos do processo, que a conduta do recorrente configurava o ciberstalking, prática que, de acordo com o documento se refere a
(...) aquele que, utilizando-se dos meios virtuais, promove perseguição à sua vítima, importunando-a de fora insistente e obsessiva, atacando-a e agredindo-a. A atuação do stalker consiste em invadir a esfera de privacidade de sua vítima, pelas mais variadas maneiras, promovendo a intranquilidade, fomentando o medo, difundindo infâmias e mentiras de modo a afetar a autoestima e a honra do perseguido. (TJSP, 2020)
Ainda para fins de exemplificação da conduta, utilizou-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ):
As condutas do paciente, consistentes em incessante perseguição e vigília; de busca por contatos pessoais; de direcionamento de palavras depreciativas e opressivas; de limitação do direito de ir e vir; de atitudes ameaçadoras e causadoras dos mais diversos constrangimentos à vítima, aptos a causarem intensa sensação de insegurança e intranquilidade, representam o que é conhecido na psicologia como stalking, o que confirma a instabilidade dos traços emocionais e comportamentais do paciente (...). (STJ, 2017)
De acordo com o relator, a conduta do stalker violou o direito à intimidade, verificando-se a perseguição para com a vítima e com aqueles que mantivessem amizade com a mesma. Além disso, considerou que o valor da condenação de R$ 4.000 “é irrisório frente à gravidade do ato por ele praticado” (TJSP, 2020).
Outra ação protocola na 2ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo em outubro de 2020 também tratou de uma apelação envolvendo indenização por danos morais decorrente dos atos de stalking. No acórdão, os desembargadores negaram provimento ao recurso do apelante, que visava reforma da sentença que o condenou ao pagamento de indenização por danos morais causados à apelada. De acordo com os autos,
(...) o apelante, não concordou com o término e passou a atormentá-la e persegui-la, tendo inclusive criado um perfil falso na rede social denominada instagram com o nome “@prininfetinha_aclimacao”, utilizando suas fotos e a divulgando como garota de programa, adicionando pessoas do seu convívio social e abalando sua imagem, uma vez que é professora do ensino fundamental do colégio Dante Alighieri.
Relatou ainda que o apelante divulgou seu número de telefone celular tanto no perfil falso como em salas de bate papo virtuais sobre sexo, o que culminou em diversos constrangimentos, humilhações e contatos vexatórios (...). (TJSP, 2020)
Segundo o desembargador Rezende Silveira, relator do acórdão, é incontroverso o dano moral sofrido pela vítima, uma vez que teve sua honra, imagem e reputação violadas. Nesse sentido, fundamentou-se com base em decisões do próprio Tribunal que já decidiram sobre o stalking. Ressalta-se que no presente caso, houve a condenação do apelante na esfera criminal, pela contravenção penal de perturbação da tranquilidade.
Em razão da lacuna legislativa quanto à tipificação do stalking, raras decisões reconhecem este fenômeno. Além disso, as vítimas tendem a ter dificuldade em provar os indícios de autoria e materialidade do fato.
