PARCERIAS PÚBLICO PRIVADAS NA GESTÃO DE PRESIDIOS BRASILEIROS
Carolina Cândido Aurichio
Jhemerson Gustavo Santiago Costa
RESUMO
O presente artigo apresenta considerações sobre os direitos do preso estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e na lei de execuções penais, lei 7.210/84 demonstrando a ineficiência do Estado na gestão do sistema prisional brasileiro quanto à execução da pena e preservação dos direitos fundamentais assegurados ao sentenciado/custodiado. Avalia-se através do método dedutivo, de pesquisa bibliográfica e documental e da análise qualitativa a gestão do sistema prisional mediante a concessão administrativa através de Parceria Público Privada firmada entre o Estado e empresas particulares para a gestão do sistema prisional bem como apresenta os resultados apurados mediante a concessão de tais serviços para que sejam administrados por uma empresa privada.
PALAVRAS CHAVE: Sistema Prisional, Parceria Público Privada, Concessão Administrativa, Execução Penal
ABSTRACT
The present article presents considerations about the rights of the prisoner established in the Constitution of the Federative Republic of Brazil of 1988 and in the law of criminal executions, law 7.210 / 84 demonstrating the inefficiency of the State in the management of the Brazilian prison system in terms of the execution of the sentence and preservation of fundamental rights guaranteed to the sentenced / custodian. The management of the prison system is assessed through the deductive method, bibliographic and documentary research and qualitative analysis through an administrative concession through a Public Private Partnership signed between the State and private companies for the management of the prison system, as well as presenting the results obtained by granting such services to be administered by a private company.
KEY WORDS: Prison System, Public Private Partnership, Administrative Concession, Penal Execution
- Introdução
O presente estudo visa abordar a viabilidade e a constitucionalidade das parcerias público- privadas no Brasil. Perpassa em breves linhas o contexto evolutivo histórico do sistema prisional no mundo e no Brasil de forma especial.
O primeiro capítulo traz uma abordagem sobre o sistema prisional abordando a evolução histórica mundial e o sistema prisional brasileiro em números, tais números serão observados com finalidade de situar a abordagem temática sobre a atual situação do sistema prisional brasileiro, sua efetividade na proteção de direitos humanos aplicados ao apenado e a apresentação do estado de calamidade que se encontram as penitenciárias brasileiras no que tange a segurança pública, e assistência ao apenado.
No segundo capítulo, apresenta-se os direitos fundamentais constitucionais assegurados ao preso e a normatização de tais direitos sob a luz da lei 7.210/84 ( lei de execuções penais) trazendo de forma detalhada os direitos do preso explícitos no artigo 41 da referida lei, tais direitos imputam ao Estado a responsabilidade objetiva de zelo pela integridade física e moral do apenado sendo lhe imputado os cuidados com a alimentação suficiente e vestuário, possibilidade de trabalho e remuneração ao preso, inserção nos programas de previdência Social e constituição de pecúlio, proporcionalidade na distribuição do tempo de trabalho e descanso/recreação, exercício de atividades profissionais, intelectuais artísticos e culturais compatíveis com a execução da pena, assistência material, jurídica, educacional, social, à saúde e religiosa, proteção contra formas de sensacionalismo, entrevista pessoal reservada com o advogado, visitas em dias determinados, chamamento nominal, igualdade de tratamento salvo quanto às exigências de individualização da pena, audiência com o diretor do estabelecimento, direito de petição, contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, atestado de execução de pena e direito a consulta com seu advogado.
No terceiro capítulo a pesquisa aborda o conceito e a finalidade da concessão de serviços públicos apresentados pela doutrina administrativista brasileira e as parcerias público privadas as conceituando e demonstrando a origem e aplicabilidade de tal instituto. Discorre se sobre a lei 8987/95 que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências e por fim analisa-se a lei 11.079/04 que institui no âmbito da administração pública as normas gerais para licitação e contratação de parceria público privada no Brasil.
- SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO
1.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Ao longo da História a aplicação das penas era praticada através de castigos de condições desumanas ao condenado, prevalecia sempre o interesse do mais forte.
A lei do Talião estabelecida no código de Hamurabi e datada de 1680 a.C foi o primeiro texto em que se tem o conhecimento de uma pena pré-estabelecida mesmo que insuficiente, trazendo uma proporcionalidade entre a conduta do infrator e a punição aplicada.
Segundo Bezerra[1], é nesta fase que “surge a equivalência entre a ofensa e o castigo penal com a prevalência de penas avassaladoras e castigos públicos e degradantes, prevalecia-se a infâmia, as agressões corporais e a pena de morte.
Em um outro momento histórico, a pena foi remetida à esfera pública com finalidade de assegurar os interesses do Estado e garantir a segurança pública. A pena privativa de liberdade neste momento passa a ser um meio de preservar a integridade física do réu até o julgamento e condenação em definitivos.
A punição mantém o teor de vingança sendo aplicada mediante a exposição do acusado para servir de exemplo intimidativo, porém essa prática não era bem vista entre os homens como destaca Foucault[2]:
.... Assim, não havia aceitação pública, pelo caráter deespetáculo da execução das penas, sendo que as pessoas eram estimuladas e compelidas a seguir o cortejo até o local do sacrifício, e o preso era obrigado a proclamar sua culpa, atestar seu crime e a justiça de sua condenação.
A aplicação de penas cruéis e desumanas até o século XVIII era recorrente e a privação da liberdade como forma de pena não era aplicada a ano ser como uma forma de custodiar o preso/acusado para que se produzisse a prova pelo sistema inquisitorial mediante aplicação de tortura (formalegitimada, até então) para Carvalho filho:[3]
O encarceramento era um meio, não era o fim da punição. Foi apenas no século XVIII que a pena privativa de liberdade passou a fazer parte do rol de punições do Direito Penal, com o gradual banimento das penas cruéis e desumanas, a pena de prisão passa a exercer um papel de punição de fato, é tratada como a humanização das penas.
Segundo D’élia[4], os primeiros projetos que se tornaram penitenciárias são datados do final do século XVIII após Jon Howard ( 1726-1790) publicar a primeira edição de seu livro The State of Prisons in England and Wales (tradução livre: As condições das prisões da Inglaterra e Gales) sobre a realidade prisional da Inglaterra onde através de uma crítica propõe uma série de mudanças., sendo a principal a criação de estabelecimentos específicos para a nova visão do cárcere, passando a prisão ser uma forma de punir.
Quando a execução penal passou a adquirir destaque nos estudos da penalogia, dando relevância à execução da pena privativa de liberdade, não com finalidade meramente retributiva e preventiva, mas também, e principalmente, a reintegração do condenado na comunidade, é que surge na esfera científica a autonomia do direito penitenciário como o conjunto de normas jurídicas relativas ao tratamento do preso e ao modo de execução da pena privativa de liberdade, abrangendo, por conseguinte, o regulamento penitenciário, no entender de Armida Bergamini Miotto[5], ou o conjunto de normas jurídicas reguladoras da execução das penas e medidas privativas de liberdade, como pontifica Carlos Garcia Valdes[6]
O sistema penitenciário brasileiro vem enfrentando uma grande crise ao longo dos anos. Mesmo com os constantes avanços na preocupação humanitária do preso, percebe-se que os sistemas penais se desenvolveram, mas não o suficiente para atender à demanda da sociedade. Uma das questões mais discutidas, no que concerne aos problemas verificados no âmbito do sistema carcerário, é a da superlotação. Ao que se observa, é um problema que não apresenta uma solução em curto prazo, existindo várias discussões quanto às saídas para este problema, que dificulta a implementação de uma verdadeira punição. Como consequência, restam comprometidas a ressocialização e a educação do criminoso, impossibilitando que o mesmo retorne recuperado, de fato, ao convívio social.
Pois a finalidade da privação da liberdade do apenado, não está sendo atingida. Pois devido o déficit do sistema prisional e a falta de estrutura para receber os presos. As cadeias públicas cada vez mais vêm se tornado lugar de maus tratos, torturas, falta de higiene, dignidade.
Diante desse cenário os apenados, quando tem oportunidade, fogem para não cumprir a pena. Deixando o estado sem possibilidade de dar uma resposta à vítima ou a sociedade.
Os que não conseguem sair dali, vivem em situações desumanas, pois muitos não recebem visitas nem da família, pois a forma usada para revistar os visitantes é totalmente, constrangedora humilhante e degradante.
Pelo exposto, muitos preferem abandonar o apenado a própria sorte nas mãos do Estado detentor do poder de punição. O que possibilita ainda mais, o abuso de poder dentro do sistema carcerário entre condenados e agentes públicos. Portanto verifica-se um total desrespeito aos direitos básicos de quem se encontra cumprindo pena.
Cabe lembrar o grande problema que existe, em relação aos presos provisórios e definitivos dividindo as mesmas celas; presos devedores de alimentos recolhidos junto aos presos comuns; internas gestantes e puérperas com suas crianças dividindo celas superlotadas com presas comuns; ausência de banho de sol e visitas nos casos de presos em delegacias de polícia; ausência de fornecimento de material básico de higiene pessoal e uniformes; ausência de banco de dados dos presos; precário sistema de escolta e transporte de presos, com constante adiamento das audiências designadas pelos Juízos criminais; ausência ou irregularidades quanto ao acesso à saúde por parte dos presos; irregularidades com relação à Unidade de Psiquiatria e Custódia; alimentação imprópria para o consumo humano; número de agentes penitenciários em desconformidade com o preconizado pela ONU, que é de um funcionário para cada três presos, e do CNPCP, que é de um funcionário para cada cinco presos.
No contexto histórico do sistema carcerário Brasileiro, verifica se que a situação cada vez mais tem piorado em termos de garantias constitucionais dos direitos dos detentos. Sendo necessários que o Brasil adotasse providências e medidas urgentes, para garantir os direitos humanos dos presos, em especial os direitos à vida e à integridade física.
- A ATUAL SITUAÇÃO DO SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO
Com o aumento da violência e dos índices de criminalidade a partir da década de 1980 em especial em áreas urbanas, a migração das populações rurais para os grandes centros urbanos, criando favelas, a falta de inclusão social e oportunidade de trabalho para estas pessoas são fatores que fomentaram o aumento da criminalidade em especial nas comunidades mais pobres onde a sensação de insegurança é maior e o crime organizado dita as leis.
O problema do sistema prisional brasileiro se exige um novo olhar ante ao aumento constante da população carcerária e da criminalidade no país. Não há estrutura adequada nos estabelecimentos penais o que gera afronta a preceitos constitucionais e direitos humanos dentro do sistema prisional.
Estatísticas publicadas em junho de 2018, comprovam que a taxa de ocupação dos presídios brasileiros é de 175%[7], considerado o total de 1.456 estabelecimentos penais no País. Na região Norte, por exemplo, os presídios recebem quase três vezes mais do que o sistema prisional pode suportar.
O Brasil é o terceiro em taxa de ocupação das cadeias (188,2%), atrás apenas de Filipinas (316%) e Peru (230,7%), e o quarto em taxa deaprisionamento por cem mil habitantes. O índice brasileiro, ainda para 2015, é de 342, menor somente do que Estados Unidos, Rússia e Tailândia[8]
Observados os dados pode-se afirmar a ineficiência do Estado quanto à aplicação das penas e da sua função ressocializadora, prevista na lei de execuções penais.[9]
Art. 10. A assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade.
Parágrafo único. A assistência estende-se ao egresso.
Art. 11. A assistência será:
I - Material;
II - À saúde;
III -jurídica;
IV - Educacional;
V - Social;
VI – Religiosa
Na contramão do que preconiza a lei 7210/84 em seus artigos 10 e 11 há um descaso estatal quanto à prestação das garantias elencadas na constituição federal como direitos fundamentais do cidadão.
A inércia do Estado degrada por falta de assistência básica ao sistema prisional as condições de saúde dos apenados. O Grau de mortalidade entre presos é mais alto que a média da população brasileira em geral e o número de infectados pelo vírus HIV e doenças infecto contagiosas é acima da média da população brasileira, fator agravado pela superlotação e péssimas condições de higiene nas celas.
A morosidade judiciária mantém presos cidadãos que já cumpriram pena ou merecem progressão de regime pelo simples fato de que estes muitas vezes não podem arcar com custas processuais e esperam um defensor público para análise do processo postergando a saída do apenado e inflando ainda mais o sistema prisional.
- Direitos Fundamentais e os Direitos do Preso assegurados pela Lei 7.210/84
A Lei 7.210/84, dispositivo brasileiro que trata da execução penal, em conformidade com a Constituição da República de 1988, elenca diversos direitos da pessoapresaquepodemseridentificadoscomodireitosfundamentais,apesardanão utilizaçãoespecíficadestetermo, tais direitos têm relação direta com os direitos fundamentais do preso elencados na Constituição da República de 1988.
Numa perspectiva político-democrática, os direitos fundamentais podem ser observadoscomoumaproteçãodoindivíduofaceàvontadedamaioria.Considerando que em um Estado de Direito o exercício da democracia é um princípio implícito e obrigatório, as decisões do Estado estarão sujeitas à vontade da maioria. Como consequência,épossívelqueosintentosdoGovernopossam,deinício,atentarcontra liberdades individuais, ainda que democraticamente estabelecidos. Nesse cenário, prevalecem os direitos fundamentais, atuando como limitadores do poder do Estado e “trunfos” contra a maioria, conforme leciona o professor português Jorge Reis Novais[10]:
“É,pois,seguindoumaestratégiadeevidenciaçãoquerecorremosàmetáfora dos direitos fundamentais como trunfos, por entendermos que ela constitui uma referência capazde orientar adequadamente o operador jurídico que se movimenta no mundo das restrições a direitos fundamentais ocorridas em estado de Direito e se defronta aí, necessariamente, com as coordenadas complexas do conflito entre democracia e direitosfundamentais”
Os direitos fundamentais correspondentes à segunda geração de direitos, além de possuírem previsões em ao longo de todo texto magno, também são encontrados no artigo 5° da Constituição, como o destaque à função social da propriedade do inciso XXIII e a assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiênciade recursos prevista no inciso LXXIV. Entretanto, a principal consagração desse tipo de direitos é representada pelo artigo 6°, que trata dos DireitosSociais.
A fim de elucidar os direitos fundamentais com as disposições da Lei 7.210 de 1984 e identificar essas garantias, serão analisados os incisos do artigo 41 da referidaLei,poisessedispositivonormativoéoqueelencadeformamaisexplícitaas proteçõesconferidasàpessoapresanoâmbitodaexecuçãopenal.Salienta-sequeo rol do mencionado artigo não é exaustivo, não privando as pessoas presas de outras garantias não presentes no texto legal, conforme doutrina de RenatoMarcão[11]:
“Tambémemtemadedireitosdopreso,ainterpretaçãoquesedevebuscaré amaisampla,nosentidodequetudoaquiloquenãoconstituirestriçãolegal, decorrente da particular condição do encarcerado, permanece como direito seu.”
Cita-se os direitos fundamentais e constitucionais representados nos incisos, bem como a relação destes com outras disposições da mesma Lei que contemplem direitos do apenado.
Art. 41 - Constituem direitos do preso:
I - Alimentação suficiente e vestuário;
II - Atribuição de trabalho e sua remuneração;
III - Previdência Social;
IV - Constituição de pecúlio;
V - Proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação;
VI - Exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena;
VII - Assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa;
VIII - Proteção contra qualquer forma de sensacionalismo;
IX - Entrevista pessoal e reservada com o advogado;
X - Visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados;
XI - chamamento nominal;
XII - igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena;
XIII - audiência especial com o diretor do estabelecimento;
XIV - representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito;
XV - Contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes.
XVI – atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade judiciária competente. (Incluído pela Lei nº 10.713, de 2003)
Parágrafo único. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento.
Alimentação Suficiente e vestuário - A alimentação, se configurando como direito fundamental de segunda geração, é assegurada formalmente no artigo 6° da Constituição, no rol dos Direitos Sociais. O direito ao vestuário não é encontrado no referido artigo, mas éclassificado como “necessidade vital básica” no rol dos direitos dostrabalhadores.
Em consonância com essas proposições, a Lei de Execução Penal, no primeiro inciso do dispositivo normativo em discussão, confirma esses direitos já elencados no artigo 12, que classifica o fornecimento da alimentação, vestuário e instalações higiênicas como assistência material.
Apesar de serem considerados direitos essenciais para uma sobrevivência digna e sua prestação ser uma obrigação do Estado, o fornecimento da alimentação e vestuário é precário nas unidades prisionais brasileiras, o que faz com que sejam motivos até de rebeliões nos presídios.[12]Este quadro corrobora para que os próprios familiares dos presos acabem custeando a pena destes, levando roupas, alimentos e produtos de uso pessoal para seus entes próximos com a liberdade restringida, uma vez que não há provisão suficiente nas prisões destes suprimentos.
Atribuição de trabalho e sua remuneração – A Constituição Federal prevê, em seu artigo 6º, que o trabalho é um dos “direitos sociais”. O reeducando, em cumprimento da pena privativa de liberdade não pode laborar livremente por causa da limitação que lhe é infligida pela sanção penal. Entretanto, é dever do Estado dar condições para que o trabalho possa ser exercido no estabelecimento prisional, com correspondente remuneração equitativa, como previsto no artigo 41, inciso II, da LEP, preservando, dessa forma, a dignidade humana do condenado[13]”
Previdencia Social - como garantia, diz respeito ao direito do apenado aos benefícios da Previdência. Por ser o trabalho uma incumbência do preso e pelo fato desse ter que ser similar ao trabalho em liberdade, é necessário que o Estado oportunize as mesmas condições para que tenha a possibilidade de gozar dos benefícios da Previdência Social, incluindo aqueles que dizem respeito aos acidentes de trabalho.
Constituição de Pecúlio - Relativo ainda ao direito fundamental ao trabalho, o pecúlio consiste no valor depositadoemcadernetadepoupançaprovenientedaremuneraçãodapessoapresa, que poderá ser repassado a ela quando posta em liberdade (artigo 28, §3°)[14].
Proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação - Se, de um lado, se exige que o preso trabalhe, também são necessários momentos de descanso e de recreação[15].
Exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena - Para que esses direitos sejam efetivados, deve a administração prisional proporcionar espaço, meios e as condições necessárias para tanto[16],além de fiscalizar essas práticas profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas, para que ocorram dentro da legalidade e sejam adequadas à execução da pena.Estas atividades pode ainda contribuir para a remição da pena da pessoa presa, se possuírem caráter educacional[17].
Assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa - A primeira diz respeito ao fornecimento de alimentação, vestuário e instalações higiênicas. A segunda, garante o tratamento médico a ser ministrado por profissional competente, com adequação e eficiência de forma a atender as necessidades rotineiras da população carcerária. A assistência jurídica que é indispensável já que grande parte dos apenados não têm condições financeiras para constituir um advogado. A assistência educacional, é forma de reinserção social, como dispõe a Constituição Federal que garante a educação como direito de todos e dever do Estado, independentemente do seu status jurídico, atendendo, também, à população carcerária. A assistência social visa amparar o preso e prepará-lo para o retorno à liberdade. E, por fim, a assistência religiosa que, juntamente com a liberdade de culto, é direito previsto na LEP; assim, a mesma será prestada aos reclusos permitindo-se a participação nos serviços organizados no presídio, bem como a posse de livros de instrução religiosa[18].
Proteção contra qualquer forma de sensacionalismo - A proteção deste inciso está diretamente relacionada ao direito fundamental ao respeito à integridade moral, positivada constitucionalmente no artigo 5°, inciso XLIX, à inviolabilidade da intimidade e da honra, prevista no inciso X, e à restrição da publicidade de atos processuais, presente no inciso LX, do mesmo artigo da Carta Magna[19]. A finalidade da norma é proteger a imagem da pessoa presa, que já é impactadapeloprópriocumprimentodepena,nãopodendosersujeitaaqualquertipo de sensacionalismo.
Entrevista pessoal e reservada com o advogado - consonância com o disposto no artigo 7º, inciso III, do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB[20], que prevê como direito do advogado a comunicação com os seus clientes, pessoal e reservadamente, com ou sem procuração, quando se encontrarem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, mesmo que sejam considerados incomunicáveis.
Visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados – é uma forma de manter o contato do reeducando com seus familiares e amigos com vistas a não perder os vínculos no processo de ressocialização. Tais visitas são benéficas para o reeducando, em razão de fazerem-no sentir-se menos excluído da comunidade. Por esses motivos, é concedido ao preso o direito de visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados, conforme preconiza o artigo 41, inciso X, da LEP. Entretanto, é dever da administração prisional submeter as visitas e os objetos que carregam à revista, para evitar-se a entrada de armas, drogas ou materiais que possam comprometer a boa ordem, a disciplina e a segurança do local[21].
Chamamento Nominal Ficam proibidas outras espécies de tratamento e designação, como a baseada em números ou alcunhas, por exemplo. Essa previsão legal preserva a dignidade da pessoa humana e a dignidade pessoal do apenado.
Igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena – Segundo Mirabete[22]:
“Uma das regras importantes da Lei de Execução Penal é a de classificarem-se os condenados para orientar a individualização da execução. Tal individualização, porém, tem o sentido de se proceder a um correto desenvolvimento da execução da pena diante das necessidades decorrentes do processo que deve levar a inserção social do preso (regime de pena, assistência, normas de disciplina etc.) e não possibilita um tratamento discriminatório racial, político, de opinião, social, religioso ou qualquer outro análogo. Há que haver, portanto, igualdade de tratamento, salvo quanto à exigência da individualização da pena (art. 41, XII), e todos os presos devem ter os mesmos direitos e deveres. Qualquer limitação que não se refira às medidas e situações referentes à individualização da pena previstas na própria legislação está vedada. ”
Assim, assegura-se aos apenados o tratamento igualitário, isto é, todos possuem os mesmos direitos e deveres, e qualquer tipo de limitação fica proibida, exceto no que tange à individualização da pena.
Audiência especial com o diretor do estabelecimento- O inciso se refere ao direito do preso de contatar diretamente o diretor da unidade prisional, a fim de realizar reclamações, comunicações e sugestões[23].Deste modo, pode-se concluir que o dispositivo representa um dos inúmeros desdobramentos do direito fundamental à liberdade de expressão e pensamento presentes nos incisos IV, VI e XI do artigo 5° daConstituição.
Independente da forma que a garantia seja coordenada, sendo absoluta ou regrada,aefetivaçãododireitodopresoàaudiênciaespecialcomodiretordaunidade prisional encontra dificuldades em decorrência da superlotação e desorganização da maioria dos estabelecimentospenais[24].
Representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito - significa a possibilidade de controle das ações da autoridade penitenciária pelo Poder Judiciário ou demais órgãos do Estado. Assim, é permitido ao preso dirigir-se à autoridade judiciária ou outras competentes, vedada qualquer tipo de censura, para solicitar ou encaminhar algum pedido ou reclamação, conforme previsto em lei[25].
Contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes - “Os contatos que pode manter com o mundo exterior, por meio de correspondência, imprensa escrita e outros meios de comunicação, como o rádio, o cinema, a televisão etc., contribuem para mantê-lo informado e tem como fim fazer com que não se sinta excluído da sociedade. ” Quanto à informação mediante a leitura, destaca-se o artigo 21 da Lei, que prevê a existência de uma biblioteca em cada estabelecimento “[...] provida de livros instrutivos, recreativos e didáticos”[26].
Atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade judiciária competente - ComaaprovaçãodaLeiFederal10.713/03[27],foiincluída no artigo 41 da Lei de Execução Penal a obrigação da autoridade judiciária cientificar anualmente a pessoa presa da situação temporal de sua execução penal. Esse atestado deve conter o período de pena já cumprido e a provável data do término deste, bem como dispor sobre detração, comutação e remição depena.
Expostos tais direitos assegurados pela Carta Magna Constitucional e a interpretação doutrinária data a lei 7.210/84 (lei de execução penal) no que concerne aos direitos constitucionais em conformidade com o artigo 41 da referida lei, a presente pesquisa passa a expor a administração das penitenciarias pelo Estado e as formas de privatização decorrentes de parcerias público privadas firmadas na forma da lei 11.079/04 através da concessão de serviços públicos regida pela lei 8987/95.
- Administração do Sistema Penitenciário e as Parcerias Público Privadas
A administração do sistema penitenciário brasileiro é preocupante, tendo em vista que a pena aplicada é cumprida em condições inadequadas, degradantes e contrárias aos princípios da dignidade humana e dos direitos humanos, restando latente a necessidade de mudança dessarealidade.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988[28], em seu artigo 5°, inciso XLVIII, declara que a pena de prisão deverá ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado.
Todavia, diante da precariedade em que se encontra a maior parte dos estabelecimentos penais brasileiros, com a estrutura inadequada impossibilitando abrigar com o mínimo de segurança necessária a enorme e crescente população carcerária, resultante do aumento da criminalidade e, ainda, da insuficiência de penitenciárias que possam abrigar condizentemente essa população, tem-se uma situação de inobservância da finalidade das prisões no atual sistema carcerário, de acordo com Rabelo, Viegas e Resende[29], ao longo do tempo é possível observar que os presídios brasileiros não cumprem sua função primordial de ressocializar o detento para o retorno ao convívio em sociedade. Nos últimos anos é notória a crise do sistema prisional, que sofre com a superlotação, falta de atendimento à saúde, falta de recuperação dos egressos, crescimento constante da criminalidade, tudo isso aliado à incapacidade do Estado em investir para o aumento do número de vagas no sistema prisional brasileiro.
Segundo dados do INFOPEN ( instituto de informações penitenciárias - orgão este ligado ao Departamento de informações penitenciárias DEPEN) publicados em 2019 , o INFOPEN 2019 aponta que o Brasil possui uma população prisional de 773.151 pessoas privadas de liberdade em todos os regimes. Caso sejam analisados presos custodiados apenas em unidades prisionais, sem contar delegacias, o país detém 758.676 presos[30].
Tal problemática, merece atenção, haja vista que o colapso do sistema prisional nao permite a ressocialização do preso e nao cumpre suas funções no exercicio da promoção da segurança pública, situação que evidencia a falta de investimento por parte do Estado e a necessidade de uma intervenção para modificar essa situação insustentável que atravessa o sistema penitenciário brasileiro.
A superlotação e a falta de condições minimas de higiene e segurança preconizadas pela lei de execuções penais como direitos assegurados aos custodiados são rotineiramente causas de rebelioes e massacres conforme ocorrera no estado de Manaus:
“Perfurações com escovas de dentes raspadas, até ficarem afiadas, e asfixia a golpes de mata-leão. Foi por alguma dessas agressões que 55 presos detidos no Complexo Anísio Jobim (Compaj), em Manaus, morreram nas últimas 48 horas. Quinze deles tiveram as mortes confirmadas no domingo, e outros 40 foram dados como mortos pelo Governo do Amazonas nesta segunda-feira (inicialmente foi divulgado o número de 42), após a autoridades locais terem garantido que os transtornos que levaram a óbitos no dia anterior já estavam sob controle.”[31]
Ao Estado cabe a função de aplicar e posteriormente executar o cumprimento de uma pena ao agente que cometer conduta contrária ao ordenamento jurídico. Ocorre que esse cerceamento de liberdade do agente que cometeu um crime não deve ser de forma arbitrária, devendo respeitar alguns direitos mínimos ao condenado estabelecidos no ordenamento jurídicobrasileiro.
Conforme preconiza o artigo 3º, parágrafo único, da Lei de Execuções de Penais, "Ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pelalei".
Assim, diante da inoperância do Estado em gerir o sistema prisional brasileiro de forma adequada e respeitar a legislação vigente, surgem debates e estudos sobre a possibilidade de terceirização dos presídios na modalidade de concessão administrativa mediante celebração de contrato de concessão com a iniciativa privada ( Parceria Público Privada - PPP’s).
O embasamento jurídico para esse novo modelo de gestão é o artigo 4º da Lei de Execuções Penais[32], que diz: "O Estado deverá recorrer à cooperação da comunidade nas atividades de execução da pena e da medida de segurança".
Há a preocupação de o Estado estar perdendo espaço e afetando sua soberania ao delegar à iniciativa privada o controle do sistema penal, mas também há a necessidade de ações inovadoras para suprir as falhas existentes no sistema.
De acordo com D’Urso[33], no Brasil, em 1992, começou a ser discutida a viabilidade de prisões privadas como proposta de melhoria do sistema. Assim, a penitenciária de Guarapuava, no Paraná, que desde 2006 não está mais sob o regime privatizado de gestão penal, mas foi a pioneira no Brasil; a penitenciária industrial de Joinville, em Santa Catarina, e a penitenciária industrial de Pernambuco são exemplos de unidades penais privadas inseridas no contexto prisionalbrasileiro.
Segundo Pacheco[34], a terceirização dos presídios é uma realidade no Brasil, e notória a incapacidade do Estado em fazer cumprir a execução penal de forma humanizada, diante da falta de investimentos e do aumento da criminalidade.
- Concessão dos Serviços Públicos
A concessão comum é regida pela lei nº 8.987/95[35] ou concessão especial, também denominada parceria público-privada, sendo esta instituída pela lei nº11.079/04[36].
A lei nº 8.987 traz a seguinte definição de concessão de serviço público:
Art. 2º Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
II - Concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco epor prazo determinado.
Conforme preleciona o Carvalho Filho, a Parceria Público Privada (PPP) é um contrato administrativo de concessão estabelecido entre a Administração Pública e o particular, envolvendo a contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
[...] pode o contrato de concessão especial sob regime de parceria público-privada ser conceituado como o acordo firmado entre a Administração Pública e a pessoa do setor privado com o objetivo de implantação ou gestão de serviços públicos, com eventual execução de obras ou fornecimento de bens, mediante financiamento do contratado, contraprestação pecuniária do Poder Público e compartilhamento dos riscos e dos ganhos entre ospactuantes.[37]
O regime jurídico da concessão patrocinada se difere parcialmente da concessão de serviço público comum conforme dispõe a lei 8.987. A lei 1179/04 traz o conceito conforme citado seu artigo 2º §1º.
Por exclusão traz o parágrafo 3º a não definição da parceria público privada:
§ 3º Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro.
Resulta também do § 3º do mesmo dispositivo, quando estabelece que “não constitui parceria público-privada, a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n o 8.987, de 1995[38], quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
Por meio da Lei 11.079[39], e diante da fundada justificativa que o Estado não é capaz de investir em determinados setores do país, foi instituída a Parceria Público Privada.
A referida lei define duas espécies de concessão: a concessão patrocinada e a concessão administrativa. A partir do estudo da lei 11.079 apresentamos o conceito de concessão patrocinada dado por Di Pietro[40]:
“Concessão patrocinada é o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública (ou o parceiro público) delega a outrem (o concessionário ou parceiro privado) a execução de um serviço público, precedida ou não de obra pública, para que o execute, em seu próprio nome, mediante tarifa paga pelo usuário, acrescida de contraprestação pecuniária paga pelo parceiro público ao parceiro privado”.
Na concessão patrocinada é característico que o poder concedente terceirize e prestação dos serviços públicos ou das obras públicas, com a cobrança de tarifa dos usuários e a contraprestação pecuniária do Poder Público conforme dispõe a lei nº 8.987/95.
Da análise do conceito de Di Pietro, se observa que a principal diferença apresentada entre a concessão patrocinada e a concessão comum caracteriza-se pela forma de remuneração pois há previsão de que o parceiro público na concessão comum poderá receber subsídios do parceiro público, hipótese em que tal diferença seria extinta.
Art. 17. Considerar-se-á desclassificada a proposta que, para sua viabilização, necessite de vantagens ou subsídios que não estejam previamente autorizados em lei e à disposição de todos os concorrentes.
§ 1o Considerar-se-á, também, desclassificada a proposta de entidade estatal alheia à esfera político-administrativa do poder concedente que, para sua viabilização, necessite de vantagens ou subsídios do poder público controlador da referida entidade.
§ 2o Inclui-se nas vantagens ou subsídios de que trata este artigo, qualquer tipo de tratamento tributário diferenciado, ainda que em consequência da natureza jurídica do licitante, que comprometa a isonomia fiscal que deve prevalecer entre todos os concorrentes.[41]
Na concessão administrativa se restringe ao contrato de prestação de serviço, usufruindo o Poder Público, de forma direta ou indireta, da tarefa. Para a referida legislação a PPP apresenta como pressuposto somente objetos cujos valores sejam superioresa R$20.000.000,00 (vinte milhões de reais), com período de vigência não superior a 5 (cinco) anos. Ademais, existe a repartição dos riscos entre as partes e a possibilidade de o parceiro privado aplicar penalidades ao parceiropúblico.
O que diferencia a concessão patrocinada da concessão comum é o regime jurídico aplicado e não o conceito em si. A lei nº 11.079 em seu artigo 3º§1º determina a aplicação subsidiária da lei 8987/95 e demais leis correlatas.
Há uma semelhança apresentada entre os dois institutos conforme leciona Di Pietro, “quase se permitiria afirmar o contrário: a concessão patrocinada rege-se pela Lei nº 8.987 em tudo o que não for derrogado pela Lei nº 11.079. Sendo a concessão patrocinada uma concessão de serviços públicos, inúmeros são os pontos comuns com a modalidade disciplinada pela Lei nº8.987. ”[42]
Segundo Di Pietro[43], mencionando especificamente a Lei nº 8.987/95, aplicam-se à concessão patrocinada as normas referentes a:
- Direitos e obrigações dos usuários (art. 7º);
- Política tarifária (art. 9º a 13), no que couber;
- Cláusulas essenciais do contrato (art. 23),
- No que não contrariarem os incisos do artigo 5 o da Lei n o 11.079;
- Encargos do poder concedente (art. 29);
- Encargos do concessionário (art. 31);
- Intervenção (art. 32 a 34);
- Responsabilidade por prejuízos causados ao poder concedente e a terceiros (art. 25, caput subcontratação (art. 25, §§ 1º o a 3º);
- Subconcessão (art. 26);
- Transferência da concessão (art. 27), com as restrições contidas no artigo 9 o da Lei n o 11.079 quanto à transferência de controle acionário;
- Formas de extinção, abrangendo advento do termo, encampação, caducidade, rescisão ou anulação (art. 35 a 39);
- Reversão (art. 36);
- Licitação (art. 15, §§ 3º e 4º, 18, 19 e 21),
- No que não contrariarem as normas dos artigos 11 a 13 da Lei nº 11.079;
- Controle da concessionária (art. 30 da Lei nº 8.987/95, e arts. 31 e 36 da Lei nº 9.074/95).
Nas referidas parcerias observa-se, portanto, a utilização de métodos da iniciativa privada na administração pública, sendoestas uma nova forma de gerir os interesses coletivos. Sustenta Perez:
“Nesse contexto, a concessão acaba por ser uma saída institucional, em sentido amplo,paraosimpassesvividospelagestãopúblicadiretadosserviçospúblicos. Uma saída política, pois se afastam as decisões de gestão de um dado serviço dos interesses eleitorais dos grupos políticos reunidos no Legislativo, conservando-se, ao mesmo tempo, a essência pública do serviço por meio da definição de suas diretrizes gerais pelo processo político. Uma saída gerencial, pois se reduz o papel da administração pública à regulação, controle e fiscalização da atividade concedida, aliviando-a dos encargos de execução e, ao mesmo tempo, permitindo-lhe aproveitar-se indiretamente das formas de gestão privada, que tendem a ser mais eficientes. Uma saída, enfim, econômico-financeira, pois a concessão permite a articulação de múltiplos e variados projetos financeiros para a sua implementação,de modo a não se endividar diretamente a administração pública, mas, sim, seu parceiroprivado.[44]
Desta forma entende Diógenes Gasparini:
“O objetivo das parcerias é motivar e disciplinar, com regras seguras e melhores atrativos econômicos, inexistentes nas atuais parcerias, a participação dos agentes privados e o aporte de recursos financeiros e tecnológicos na consecução do interesse público, de que, em termos de eficiência, com raras exceções, carece a Administração Pública. Também se deseja aproveitamento da agilidade da atuação privada na execução do objeto da parceria uma vez contratada, pois livre de certas peiasburocráticas. ”[45]
Assim sendo, observa-se através das lições do referido autor que o regime jurídico das parcerias público-privadas é múltiplo. Sua utilização é voltada ao desenvolvimento do público, nas áreas de educação, saúde e assistência social; dos transportes públicos; do saneamento básico; da segurança; do sistema penitenciário; da defesa e da justiça; da ciência, pesquisa e tecnologia; dada a notória carência de recursos públicos para atender a demanda comunitária há muito tempo reprimida, de modo rápido eeficaz. (Grifo nosso)
Conclui-se que as parcerias públicas privadas criadas pelas referidas leis ora citadas, harmonizam os dispositivos constitucionais citados no artigo 37 caputs da CR/88, busca-se através destas alcançar a modicidade, eficiência, razoabilidade e proporcionalidade, uma vez que é dever do Estado a prestação dos serviços públicos de forma eficiente e célere com o menor custo com constante desburocratização da prestação dos serviços ao administrado. Dessa forma a transferência dos serviços a terceiros (iniciativa privada) que outrora só eram prestadas pela administração pública.
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