Resumo: A família é uma instituição antiga e sempre coube a mulher a parte de cuidar da casa, dos filhos, do marido, de toda a família no geral. A estrutura familiar e seus diferentes modos de família tem se adaptado as novas formas apresentadas pela sociedade em desenvolvimento. No Brasil, o conceito de família é aquela constituída por pais e filhos advindos apenas do casamento civil. A Constituição Federal ampliou o conceito de família, ao reconhecer outras formas de constituição familiar, como a união estável e a família monoparental, garantindo a elas a proteção do Estado. O trabalho da mulher perdeu força no período em que as atividades peculiarmente realizadas a domicílio e de maneira artesanal, passaram a ser executadas dentro das fábricas em grandes processos de produção. O principal papel de homens e mulheres na sociedade é o papel de pai e mãe. Um dos direitos assegurados ao pai e a mãe sendo eles biológicos ou não, são as licenças, conhecidas como licença maternidade e licença paternidade. O convívio familiar se mostra essencial para o desenvolvimento e para busca da felicidade. É pelo princípio da igualdade que é assegurado aos cidadãos tratamento isonômico sem nenhuma distinção. De acordo com o que ele determina, ninguém deverá ser tratado de maneira desigual em virtude de seu gênero, raça, classe social, crença ou idade. A verdade é que apesar de um fundamento constitucional, o princípio da igualdade, ainda não é capaz de assegurar em sua plenitude a igualdade entre os sexos.
Palavras-chave: licença-paternidade - licença-maternidade – igualdade de direitos.
1. Introdução
Atualmente a família tem sido objeto de vários debates, seja na política, seja na criação de leis, seja no direito. Isso se dá pelo fato de que ainda tardiamente, legisladores e doutrinadores têm se dado conta da importância que é ter uma estrutura familiar.
Destarte, o objetivo do presente artigo é levantar uma discussão acerca da criação de uma licença-família, uma licença que não apresenta distinção de gênero e nem de importância. A pesquisa foi feita a partir de uma análise bibliográfica, fundamentada na doutrina e jurisprudência do Brasil, de modo a apresentar, ao final, um posicionamento em torno da temática proposta para estudo.
Para tanto foi utilizado como marco teórico à doutrina de Alice Monteiro de Barros, intitulada como “Curso de Direito do Trabalho”.
O método de pesquisa foi o dedutivo por meio de referencial teórico, em especial, pesquisa bibliográfica, artigos e legislação pátria resolução sobre o tema. Para atender o objetivo proposto, o presente trabalho foi dividido em capítulos.
O tema é de grande importância visto que, como será demonstrado a intenção de alguns doutrinadores, bem como de alguns legisladores, alterar a legislação aplicada ao instituto da licença-paternidade e licença-maternidade. Isso porque muitos já defendem a necessidade de que esse assunto seja revisto, por se tratar de uma beneficie para os casais e para as famílias de um modo geral.
A primeira seção fala sobre a gênese da família e sua constituição, além de falar sobre seu desenvolvimento ante a legislação e seguindo os preceito dela e as alterações que ela vem sofrendo desde o Código Civil de[191]6 até os dias de hoje.
Na segunda seção serão demonstradas as características das licenças que constam na Constituição Federal declinadas a família, que são a licença paternidade e a licença maternidade.
Viu-se a necessidade desta pesquisa apontar as diferenças que esses institutos apresentam não apenas quanto ao gênero, mas quanto a cultura local. Isso porque através de um quadro comparativo, será demonstrado o tempo de licença que é disponibilizado e quanto os pais recebem para ficar em casa com seus filhos. Essa abordagem encontra-se no terceiro capítulo.
A presente pesquisa visa demonstrar que assegurar esse direito que pode ser chamado de direito de igualdade, é um fundamento constitucional, assunto abordado no quarto capítulo.
Como desfecho, na quinta seção, será apresentada a licença-família, vista como uma solução para que esses direitos sejam sim assegurados e configurados como direito de igualdade.
2. A família ao longo do tempo: de 1916 até os dias atuais
A família é uma instituição antiga. Desde a criação do mundo, quando foi instituída a primeira família, homem e mulher adquiriram direitos e deveres no que concerne à vida conjugal e familiar. Certo é afirmar que a mulher recebeu mais deveres que direitos propriamente ditos.
Ao realizar a leitura da Bíblia Sagrada (ALMEIDA 2013 p. 37), mais precisamente do livro de Gênesis, lê-se que homem e mulher receberam cada qual sua função na instituição familiar. Ao homem, o varão, coube o papel de provedor, o “cabeça”. Desta forma, ficou com a responsabilidade de tomar todas as decisões referentes aos assuntos familiares.
Já para a mulher, a varoa, coube o papel de procriar, zelar pelo lar, pelo esposo e filhos e ser submissa às vontades do marido (ALMEIDA, 2013 p. 37).
Das sociedades primitivas até o século XIV, as tarefas das mulheres eram bem delimitadas dentro de sua família e as atividades desempenhadas por elas se revelavam de extrema importância à manutenção existencial da comunidade (MENDES e KOOL, 2018).
À mulher sempre coube à parte de cuidar da casa, dos filhos, do marido, de toda a família no geral. Muitas famílias, em várias culturas, veem a esposa como aquela que tem a obrigação de cuidar de todos da casa e de todo o trabalho da casa.
Maria Berenice Dias faz um registro referente à hegemonia masculina no século XIX:
A família se identificava pelo nome do varão, sendo a mulher obrigada a adotar os apelidos do marido. O casamento era indissolúvel. Só havia o desquite – significando não quites, em débito para com a sociedade – que rompia a sociedade conjugal, mas não dissolvia o casamento (DIAS, 2017).
Matheus Antonio da Cunha, ao falar sobre a família, discorre que:
“ela pode ser considerada a unidade social mais antiga do ser humano” e assevera que “historicamente, mesmo antes do homem se organizar em comunidades sedentárias, constituía-se em um grupo de pessoas relacionadas a partir de um ancestral comum ou através do matrimônio” (CUNHA, 2010).
Ainda, nessa quadra, Alice Monteiro de Barros (2016 p. 704), menciona que na Antiguidade a mulher tinha como função tosquiar as ovelhas e produzir as vestimentas tecendo as lãs, além de trabalhar na ceifa do trigo e preparar o pão.
Com o passar dos anos, a estrutura familiar e seus diferentes modos de família foram se adaptando as novas formas apresentadas pela sociedade em desenvolvimento. Mas, há que se ressaltar que a “família” é de extrema importância para a sociedade.
Por sua vez, Cristiano Chaves de Faria e Nelson Rosenvald aduzem que:
Sem dúvida, então, a família é o fenômeno humano em que se funda a sociedade, sendo impossível compreendê-la senão a luz da interdisciplinaridade, máxime na sociedade contemporânea, marcada por relações complexas, plurais, abertas, multifacetárias e (por que não?) globalizadas (FARIAS E ROSENVALD, 2017, p. 33).
Nos primórdios do século XIX, só existia um tipo de família, a que era constituída através do casamento.
Sendo assim, o Código Civil de 1916 inexplorou a família ilegítima, formada sem o casamento, mais conhecida como concubinato.
Desta forma, até a Constituição de 1988, a única família que recebia proteção do Estado era a família constituída através do casamento.
Destaca-se que no Código Civil de 1916 o conceito de família era como aquela constituída por pais e filhos advindos apenas do casamento civil.
Paulo Lôbo, entretanto, pontua que a família passou por significativas mudanças de função, natureza, composição e, por conseguinte, de concepção, principalmente após o advento do Estado Social, ao longo do século XX (LÔBO, 2008 p.1).
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 226, aduz a respeito da família que “a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado” (BRASIL, 1988).
Até que fosse promulgada a atual Carta Magna, a família que tinha direito a essa proteção era a família constituída através do casamento.
A respeito da proteção da família, Paulo Lôbo em sua obra diz que “a proteção do Estado à família é, hoje, princípio universalmente aceito e adotado nas constituições da maioria dos países, independentemente do sistema político ou ideológico” (LÔBO, 2008 p. 1).
O supracitado artigo do Texto Constitucional no entendimento de Marcia Dresch “ampliou o conceito de família, ao reconhecer outras formas de constituição familiar, como a união estável e a família monoparental, garantindo a elas a proteção do Estado”. A referida autora assevera ainda que “o novo Texto Constitucional provocou verdadeira revolução no Direito brasileiro. Com ele inaugurou-se um novo Direito de Família no país” (DRESCH, 2016).
A atual Carta Magna além de reconhecer outras formas de família, trouxe consigo também o conceito de família democrática que nas palavras de Flávio Tartuce nada mais é que “o princípio da igualdade na chefia familiar, que deve ser exercida tanto pelo homem quanto pela mulher em um regime democrático de colaboração, podendo, inclusive, os filhos opinarem” (TARTUCE, 2014 p. 1059).
Conseguinte, ao entrar em vigor o Código Civil de 2002 emergiu com novidades no Direito de Família. Tcharlye Guedes demonstrou essas inovações entre a legislação anterior e a atual através do Rol Exemplificativo Numerus Apertus:
Família no CC/1916
Matrimonializada: Constituída somente pelo casamento
Patriarcal
Heteroparental: Jamais se imaginava família entre pessoas do mesmo sexo.
Biológica: O vínculo de criação aferido com o vínculo biológico.
Família no CC/2002 e CR/88
Matrimonializada: Constituída somente pelo casamento
Pluralizada: Princípio constitucional que mantém o direito das famílias – art. 226 CR/88 passa a contemplar outras atividades familiares.
Patriarcal
Democrática: Art. 226. § 5º - Princípio da Isonomia entre cônjuges e filhos (art. 227. § 6º)
Heteroparental: Jamais se imaginava família entre pessoas do mesmo sexo.
Igualitária Substancialmente
Biológica: O vínculo de criação aferido com o vínculo biológico.
Hetero ou Homoparental: Pode ser formada pelos mesmos sexos ou sexos diferentes.
-
Biológica ou Socioafetiva: O afeto é um valor jurídico. Fala-se do homem que entra na vida da criança e se coloca na posição de pai. Chamado de posse do Estado de Filho.
Unidade Socioafetiva: A família não é mais um núcleo voltado para produção e reprodução. É o local ideal para o desenvolvimento da sua pessoa, potencialidade enquanto ser humano (GUEDES, 2016).
Para Paulo Lobo, apesar de o código civil vigente ter apregoado alteração de paradigma, do individual para o social, ele manteve a presença dos interesses patrimoniais sobre os pessoais, no livro dedicado ao Direito de Família (LOBO, 2008 p. 9).
O trabalho da mulher dentro da própria casa perdeu força a partir do século XIX, período no qual as atividades peculiarmente realizadas a domicílio e de maneira artesanal, passaram a ser executadas dentro das fábricas em grandes processos de produção.
A Revolução Industrial (século XVIII-XIX) foi à porta de entrada da mulher no mercado de trabalho, por representarem mão de obra menos dispendiosa para os empresários, bem como pela falta de intervenção estatal no tocante a proteção nas relações de emprego (MENDES e KOOL, 2018).
Segundo Lobo a família brasileira passou por intensas modificações no final do século XX, quanto à sua formação e não somente quanto a seus valores (LOBO, 2008 p. 10).
Ante a evolução demonstrada no que diz respeito à família, há que se ressaltar que surgiram novas modalidades de formação familiar e também as chamadas entidades familiares, aceitas tanto no ordenamento jurídico, quanto na doutrina e nos julgados jurisprudências.
Desta feita, os doutrinadores Chaves de Faria e Rosenvald, aduzem que a família é o lugar adequado em que o ser humano nasce inserido e desenvolve a sua personalidade em busca da realização pessoal e da felicidade (FARIA e ROSENVALD, 2017 p. 24).
Portanto, para adentrar e abordar de forma mais sucinta o assunto objeto desse trabalho, viu-se a necessidade de abordar toda a gênese familiar, juntamente com a legislação decorrente dela.
De nada adianta falar em igualdade ou diferença de gênero no âmbito das licenças asseguradas aos pais, sem antes demonstrar o papel que cada qual desde o início desempenha na sociedade, bem como suas nuances.
3. Licença-paternidade e licença-maternidade
Um dos papéis que alguns homens e mulheres têm que desempenhar na sociedade é o papel de pai e mãe.
Além dos inúmeros deveres que sobrevém a ambos juntamente a essa responsabilidade, a lei lhes assegura também alguns direitos.
Em 1932, o Decreto 21.417A, regulou o trabalho da mulher no comércio e na indústria, assegurando a mesma um descanso, 4 (quatro) semanas antes e 4 (quatro) semanas após o parto (BARROS, 2016 p. 705).
Esses direitos são encontrados no Texto Constitucional e na Consolidação das Leis do Trabalho decreto lei n° 5452/1943. Um dos direitos assegurados ao pai e a mãe sendo eles biológicos ou não, são as licenças, conhecidas como licença maternidade e licença paternidade.
No que diz respeito à licença paternidade, conforme menciona o doutrinador Mauricio Godinho Delgado (2017 p. 428) houve uma polêmica após a promulgação da Constituição de 88, sobre o efeito imediato dos dispositivos instituidores das parcelas. Isso porque o artigo 10, §1 do Ato de Disposições Constitucionais Transitórias apresenta a diferença de prazo de licença‑gestante em face da elevação concedida pelo artigo 7º, XVIII, Constituição Federal de 1988 de 120 dias (BRASIL, 1988).
Está em Julgamento no Supremo Tribunal Federal, uma Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, ajuizada pela Confederação dos Trabalhadores, que tem como objetivo a regulamentação da licença paternidade.
Por ser a Constituição Federal dotada de característica inflexível, ela possui mecanismos que garantem sua superioridade e efetividade (TORRES e TORRES, 2013).
A ação direta de inconstitucionalidade por omissão surge como um meio de garantia da eficácia da Constituição, como forma de sanar a omissão dos órgãos do Poder no dever de garantir a efetividade das normas constitucionais. Não basta apenas controlar os atos comissivos (TORRES e TORRES, 2013).
A ação direta de inconstitucionalidade por omissão é uma lei orçamentária anual de 2015. Sofreu supressão pelo poder executivo, de propostas do poder judiciário e do ministério público da união. Providências processuais. Adoção do rito do art. 12. da lei n. 9.868/1999. Perda superveniente de objeto (STF, 2015).
Essa ADO tem como objeto, analisar a licença paternidade e o aumento dos dias para os pais gozarem dela.
A licença maternidade está prevista no artigo 392 da CLT que dispõe: “a empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário” (BRASIL, 1943).
As trabalhadoras que são contratadas pelo regime da CLT têm direito à licença-maternidade de 120 dias, já as servidoras públicas federais há 180 dias. No ano de 2008, o governo passou a conceder benefícios fiscais a empresas privadas que concedam as mães o afastamento de 180 dias.
Adalberto Martins compilado com outros doutrinadores, ao falar sobre a licença-maternidade demonstra que o mencionado benefício teve sua redação atual pela lei n° 10. 421/2002, visando harmonizar-se com a Carta Magna no art. 7°, inciso XVIII (MARTINS, et al. 2018. p. 285).
Na opinião desses doutrinadores, o benefício do salário-maternidade contempla todas as empregadas, inclusive domésticas e responde como único benefício previdenciário que não se subordina a nenhum teto, correspondendo à remuneração integral da empregada.
O salário-maternidade pode ser prorrogado por 60 (sessenta) dias quando se tratar de pessoa jurídica que tenha aderido ao Programa Empresa Cidadã, de acordo com a lei 11.770/2008, mas, para isso, a empregada precisa fazer o requerimento até o final do primeiro mês após o parto (MARTINS, et. al. 2018. p. 285).
A empregada pode trabalhar até as vésperas de dar à luz, desde que tenha condições, cabendo a ela essa decisão. Essa é uma possibilidade e não uma obrigatoriedade, já que várias gestantes optam por trabalhar até a data mais próxima do parto, já que assim, conseguem permanecer mais tempo com seu bebê.
Junto à licença-maternidade assegurada pela Constituição e pela CLT, a previdência social, garante as mães que gozam desse período o salário-maternidade previsto no art. 71. da lei 8213/91, senão vejamos:
Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade (BRASIL, 1991).
Ao dar a luz, a mãe passa por muitas mudanças, corporais e psicológicas. O período pós-parto é o tempo que mãe e bebê possuem para fortalecerem seus laços, por isso a presença da mãe durante os primeiros meses de vida do bebê é extremamente importante e essencial para os cuidados necessários, tais como a amamentação.
Destarte, para a mãe que adota uma criança ou até mesmo um adolescente, o período de adaptação na nova família também merece atenção.
A licença-paternidade também é um direito garantido na Constituição Federal e pelas Leis Trabalhistas.
Ao contrário do que é concedido as mães, os pais tem assegurado o direito de permanecer em casa por 5 (cinco) dias, após o nascimento do seu filho.
A presença paterna, não é menos importante que a da mãe, já que o pai também tem papel fundamental na vida do filho. Durante a licença, esses pais têm o direito de permanecerem em casa, sem que os seus salários sofram nenhum tipo de desconto.
Antigamente, essa licença tinha uma finalidade prática, que era permitir ao pai faltar ao trabalho para fazer o registro civil do filho, porém mesmo com a sua expansão, a Constituição Federal possibilitou que o período fosse aumentado para cinco dias por conta da necessidade de recuperação da mulher, principalmente em casos de cesárea (BARROS, 2016 p.241).
Para ter direito a licença paternidade e obter os 5 (cinco) dias, o pai precisa apenas apresentar a certidão de nascimento do filho ao departamento pessoal da empresa, sendo liberado no primeiro dia útil após o nascimento do bebê.
No ano de 2016, a lei 13.257 que dispõe sobre as políticas públicas para a primeira infância consagrou o Programa Empresa Cidadã, no qual as empresas que aderissem ao programa poderiam conceder aos pais 20 dias de licença paternidade e até dois dias para acompanhar consultas médicas e exames complementares durante o período da gravidez da sua esposa ou companheira.
O Direito como ciência da sociedade e para a sociedade, e a lei nº 13.257 a qual é instituto desse, visam a implementação de uma ideia de Justiça por equidade. Instituindo uma posição clara de benefício à uma determinada categoria de pessoas, as crianças no nascimento e aos pais, permitindo um compartilhamento nos cuidados e convívio com o bebê (CUNHA, 2010).
Assim como para as mães genitoras, as mães adotantes também tem assegurado seu direito à concessão da licença-maternidade nos mesmos termos do art. 392. da CLT. Segundo a CLT, a empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para adotar uma criança terá direito a licença-maternidade com o mesmo prazo da empregada que der à luz um filho. A exceção sobre esse assunto está na lei 8.112/90 (Lei dos Servidores Públicos da União).
O artigo 210 da lei 8.112/90 dispõe que:
À servidora que adotar ou obtiver guarda judicial de criança até 1 (um) ano de idade, serão concedidos 90 (noventa) dias de licença remunerada. (Vide Decreto nº 6.691, de 2008)
Parágrafo único. No caso de adoção ou guarda judicial de criança com mais de 1 (um) ano de idade, o prazo de que trata este artigo será de 30 (trinta) dias (BRASIL, 1990).
Fato relevante é que essa licença é garantida ainda que o filho adotado seja adolescente. Muitos doutrinadores, como Adalberto Martins, veem isso como uma medida louvável:
Na medida em que se coaduna com a ideia de que a licença presta-se à proteção da maternidade; pois não se resume a um benefício destinado a mãe, mormente porque a Constituição adota o princípio da proteção integral à criança, ao adolescente e ao jovem (art 227, CF), a cargo da família, da sociedade e do Estado (MARTINS, et. al. 2018. p. 285).
A lei e o direito estão propensos a proteger a entidade familiar e devem propiciar ao indivíduo em formação, principalmente desde seu nascimento um alicerce familiar, que com certeza será a base na formação da criança. Portanto, o convívio familiar se mostra essencial para o desenvolvimento e para busca da felicidade.
