- INTRODUÇÃO
A Inquisição foi um movimento político-religioso que se originou na Europa entre os séculos XII e XVIII. O objetivo de tal movimento era a investigação e o julgamento de pessoas acusadas de heresia, baseado no sistema jurídico da Igreja Católica Romana.
Para tanto, era necessária uma instituição autônoma que seguisse os preceitos e ordens da Igreja, com o intuito de combater a intolerância religiosa. Instituiu-se, então, o Tribunal do Santo Ofício, formado por religiosos – inquisidores – autorizados e adeptos do uso da tortura para extorquir uma confissão, por exemplo.
No Brasil, a Inquisição surgiu na metade do século XVIII, tendo em vista a presença de várias culturas, o território brasileiro se tornou propício para a prática de rituais e outras manifestações que iam contra os preceitos católicos à época. Como consequência, a Igreja optou por adotar práticas restritivas e contumazes, podendo, em alguns momentos, ser desproporcional quanto ao tratamento aos hereges. A prática de torturas e outros tratamentos cruéis, oriundos da Europa, permaneceu no Brasil por muito tempo, sendo definida como um sistema inquisitorial.
Em função dessa herança histórica, o Processo Penal brasileiro assume então características condenatórias, não sendo possível, por exemplo, a separação das partes do processo, o respeito ao réu e tratamento com dignidade ao condenado, como conhecemos hoje. É um reflexo, em suma, do processo inquisitorial que por muito tempo influenciou magistrados e outros profissionais que compõem o sistema judiciário. Com o passar dos anos, o Brasil estabeleceu novas formas de entender os processos judiciais, abordando uma característica humanitária e digna tanto à pessoa que cometeu delito, quanto à vítima dessa situação, surgindo assim, o sistema acusatório: o respeito às partes do processo e o devido processo legal.
Dessa forma, como explicitado, basta que sejam observados os princípios orientadores de cada sistema processual penal para poder identifica-los. São, portanto, três sistemas processuais existentes no ordenamento jurídico: inquisitório, acusatório e misto.
No Brasil, não é possível estabelecer com precisão qual dos sistemas processuais foi adotado pela Constituição da República de 1988. Todavia, tendo em vista os relatos históricos e o desenvolvimento da legislação processual brasileira, bem como as garantias e direitos fundamentais consagrados, nota-se que as normas constitucionais conformam-se com um dos sistemas abordados, qual seja, o sistema acusatório. Contudo, a Execução Penal, apesar de uma percepção garantista do texto normativo e diversas conquistas neste âmbito, ainda permanece, em alguns momentos, resquícios inquisitoriais. Atualmente não com moldes cruéis, mas de uma forma velada e escusa.
Portanto, a contextualização e a evolução histórica, transformaram o sistema penal brasileiro e atualizaram trâmites processuais a partir de conquistas democráticas. Assim, houve um respeito à lei, alinhado a um tratamento humano digno –convencido a partir de conquistas no âmbito mundial com a presença de decretos, cartilhas e leis em direitos humanos que o Brasil reconheceu como pertinentes. Entretanto, ainda permanece em trâmites processuais e administrativos fragmentos de um passado que deveria ser abandonado.
As principais referências bibliográficas do estudo deste artigo estão fundamentalmente ligadas a novos entendimentos que estão sendo propalados no meio jurídico, que faz, por exemplo, questionar aspectos antes não patentes de inquirição como a permanência do sistema inquisitorial em diversos trâmites processuais, ou ainda, o entendimento da possibilidade da existência do contraditório no Inquérito Policial, ou seja, aspectos que perpassam o sistema acusatório. Dessa forma, tem-se atualmente uma visão mais apurada dessa compreensão. Assim, a pesquisa se baseou nos autores já renomados e conhecidos no âmbito do direito, mas também em autores que traz esse questionamento contemporâneo e de maneira responsável.
No âmbito do direito processual penal, além de pesquisas realizadas em artigos científicos, bem como a análise sobre o próprio Código de Processo Penal, a base doutrinária adotada diz respeito aos ensinamentos do jurista Aury Lopes Junior. Ademais, o presente trabalho conta com apontamentos realizados por outros renomados escritores, tais como José Laurindo de Souza Netto e Hidejalma Muccio.
Dessa forma, o presente estudo se baseará em pontos que trazem uma discussão de um novo cenário do que está se transformando a parte punitiva do Estado. A contribuição se faz necessária a fim de que seja possível compreender o panorama que a sociedade se encontra hoje, a partir, portanto, de um levantamento bibliográfico apurado e uma análise crítica perpassando por esferas filosóficas, sociológicas, históricas, enfim, para que seja possível abarcar um entendimento em nível global e abrangente do assunto que o é complexo e ainda obscuro para doutrinadores e estudantes de direito.
Espera-se com esse presente estudo conseguir comprovar a influência permanente do Sistema Inquisitório em vários feixes da prática jurídica. Em se tratando na perspectiva do Processo Penal. Assim, o artigo torna-se perceptível na esfera da concretude, a partir do momento em que, além de compor no estudo comprovações doutrinárias a respeito do assunto, por exemplo, expondo à crítica de artigos pertinentes que estão em vigor no ordenamento brasileiro e breves relatos.
2. O SISTEMA PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO E SUA CARACTERIZAÇÃO
Os sistemas processuais são conceituados como premissas presentes no ordenamento jurídico, organizadas entre si, devendo ser interpretadas para a aplicação do direito ao caso concreto. (RANGEL, 2010, p.49).
São, portanto, conjuntos de regras que regulamentam as peculiaridades do processo penal, trazendo diretrizes de acordo com o contexto político e social de cada lugar.
Desse modo, o modelo político adotado pelo Estado determina qual sistema processual penal será aplicado, sendo influenciado pela época vivida.
Doutrinariamente, são três as espécies de sistemas processuais: Sistema Inquisitório, Sistema Acusatório e Sistema Misto.
2.1. Sistema inquisitório:
O sistema inquisitório, além de outras qualificações, tem por característica principal a gestão de prova como função exclusiva do magistrado, fazendo não existir garantias do devido processo legal, uma vez que o juiz era orientado por suas próprias convicções. Dessa forma, resta caracterizada a parcialidade do magistrado no julgamento.
De acordo com José Laurindo Netto, o sistema inquisitório é o oposto do acusatório:
“o processo tipo inquisitório é a antítese do acusatório. Nele, não há contraditório, e, por isso mesmo, inexistem as regras de igualdade e liberdade processual. As funções de acusar, defender e julgar encontram-se enfeixadas em uma só pessoa: o juiz(...)” (NETTO, 2003. P. 25)
É o que expõe também, de maneira sucinta Bruno Freire de Carvalho Calabrich:
“O sistema ou modelo inquisitivo (ou inquisitório) tem como princípio basilar a reunião, num mesmo sujeito, das funções de acusar, defender e julgar25. Nisso reside o princípio inquisitivo, a nortear o sistema inquisitivo: atuando de ofício, ou seja, sem a provocação de um terceiro qualquer, um único sujeito (ou órgão) combina em si todas essas funções, demandando o exercício de amplos poderes em todas as fases do processo” (CALABRICH, 2006.p. 30)
Ao contrário do sistema acusatório, no sistema em comento, o acusado é visto como a própria prova, sendo desde logo considerado culpado e condenado, e não o sujeito detentor de direitos. Assim, suas prerrogativas e garantias constitucionais como sujeito não são observadas e antes mesmo de ser julgado, seu direito de defesa é cerceado, sendo as provas e confissões adquiridas por meio da tortura.
“[...] O juiz passa a ser o núcleo do poder, cabendo-lhe a busca da verdade num processo sem partes, no qual não era descartada a possibilidade de tortura.” (NETTO, 2003, p. 27)
O processo penal brasileiro ainda guarda resíduos caracterizadores desse sistema, todavia não se identifica a adoção de um sistema inquisitório puro.
Vale ressaltar que em termos de natureza pré-processual, no que pertine ao inquérito policial, o Brasil se baseia no sistema inquisitório, conforme se verá em tópico apropriado.
2.2. Sistema acusatório:
Neste sistema, há a separação entre as funções de acusar, julgar e defender. Percebe-se em tal modelo que o juiz é imparcial e somente julga, não produz provas bem como não defende o réu. É caracterizado por conferir às partes o direito ao contraditório e à ampla defesa, à publicidade dos atos do processo e à oralidade, sendo vedado ao magistrado agir ex officio, devendo este permanecer inerte cabendo apenas às partes trazerem os elementos necessários à sua apreciação.
Isso significa dizer que o juiz apenas se manifesta quando provocado, garantido, assim, a imparcialidade do julgador, dentro de um sistema de proteção de garantias processuais.
Nas palavras de Nucci:
“Possui nítida separação entre o órgão acusador e o julgador; há liberdade de acusação, reconhecido o direito ao ofendido e a qualquer cidadão; predomina a liberdade de defesa e a isonomia entre as partes no processo; vigora a publicidade do procedimento; o contraditório está presente; existe a possibilidade de recusa do julgador; há livre sistema de produção de provas; predomina maior participação popular na justiça penal e a liberdade do réu é a regra.” (NUCCI, 2010, p. 116).
Bruno Freire de Carvalho Calabrich afirma que:
“O sistema ou modelo acusatório funda-se na distribuição a sujeitos processuais distintos das funções de acusar, defender e julgar. Ao sujeito legitimado para a acusação, cumpre deduzir a pretensão em juízo, imputando a alguém a prática de uma conduta criminosa; ao acusado toca o direito de, pessoalmente ou por meio de um terceiro habilitado, defender-se dessa acusação; ao Juiz cumpre a tarefa de julgar o caso, avaliando, em posição eqüidistante dos demais sujeitos, os argumentos e as provas apresentadas pelas partes. A essa distribuição de funções corresponde, precisamente, o princípio acusatório” (CALABRICH, 2006.p.32)
Quanto ao sistema processual aplicado no Brasil, quando da análise da Constituição Federal de 1988, trata-se do Sistema Acusatório, conforme dito alhures. Isso porque, ao desmembrar a fase acusatória, notamos que aquele que irá acusar, não poderá intervir em questões probatórias, bem como participar da fase investigativa. Por sua vez, esta última possui natureza inquisitorial, além da função de colher informações que reúnem indícios de autoria e sua materialidade, para posteriormente iniciar a ação penal.
2.3. Sistema misto:
Já o sistema misto ou Napoleônico possui características de ambos os sistemas (acusatório e inquisitório), subdividindo-se em fases. A primeira fase inquisitória e a segunda acusatória.
A primeira fase denominada instrutória é regida por elementos inquisitivos, isso porque o poder se concentra nas mãos do juiz. Isto é, as investigações preliminares caracterizam-se pela colheita de provas, indícios e demais informações, para que possa fundamentar sua acusação ao juízo competente. Não há, portanto, publicidade, presunção de inocência, ampla defesa ou contraditório.
A segunda fase é contraditória, através da qual temos o processo propriamente dito e torna-se admissível o exercício do direito de defesa, com todas as suas garantias.
É o que defende Hidejalma Muccio:
“As funções de acusar, defender e julgar são entregues a pessoas distintas. Na fase do julgamento, o processo é oral, público e contraditório (oralement, publequemente et contradictoirement), contudo, as duas primeiras fases são secretas e não-contraditórias. No processo tipo misto ou acusatório formal, na fase da investigação preliminar e da instrução preparatória, observa-se o processo do tipo inquisitivo e na fase de julgamento o processo do tipo acusatório” (MUCCIO, 2000, p. 65)
É possível perceber que dentro do referido sistema, haverá a aplicação do sistema inquisitório no que diz respeito à aplicação de conceitos e elementos pré-processuais durante a investigação. Sem que haja a proteção dos princípios do contraditório e ampla defesa, mitigando as possibilidades de realização de um julgamento baseado nas paridades entre acusadores e acusados.
3. APLICAÇÃO DO SISTEMA INQUISITÓRIO NO INQUÉRITO POLICIAL
De maneira resumida, o sistema inquisitório se caracteriza pelo acúmulo de função nas mãos de uma única pessoa, pois é ela quem determina a produção de provas de ofício e profere a decisão.
O inquérito policial cuida-se de um procedimento administrativo realizado pela polícia judiciária, cujo objetivo é a apuração da existência de infrações penais, a fim de colher elementos necessários à propositura da ação penal, podendo ser realizado de ofício, por requisição do Ministério Público, por requerimento da vítima ou por representação do ofendido.
Desse modo, tem-se que o inquérito policial corresponde à uma função inquisitiva, cabendo ao Delegado a instrução do procedimento. Ocorre que, em que pese a presença de elementos inquisitivos no aludido procedimento, com a entrada em vigor da Carta Magna em 1988, a fase pré-processual passou a ser analisada sob a ótica do texto constitucional.
Isso significa dizer que os desdobramentos do devido processo legal estão presentes tanto no processo judicial quanto na fase administrativa. Assim, tem-se o modelo inquisitivo-constitucional, ausente de resquícios de arbitrariedade, em que nada se assemelha ao modelo inquisitivo-medieval, sem que configure, também, um sistema acusatório.
Conclui-se, portanto, que o sistema inquisitivo-constitucional do inquérito policial busca a construção da verdade através da investigação criminal, pautado nos princípios do contraditório e ampla defesa, por não se tratar de uma verdade única e absoluta.
4. CRITÉRIO DEFINIDOR DO SISTEMA PROCESSUAL PENAL: GESTÃO DA PROVA
A Teoria da Gestão da Prova estabelece a distinção entre o sistema acusatório e inquisitório conforme a atuação do juiz durante a fase probatória.
Havendo atuação do magistrado na referida fase, restará caracterizado o sistema inquisitivo; figurando o julgador como mero árbitro, o sistema será acusatório.
No sistema acusatório, a análise das provas será feita observando os direitos e garantias do acusado, levando-se em consideração o livre convencimento motivado do juiz. Isto é, a sentença será prolatada conforme as provas produzidas, tão somente, pelas partes, de modo que o juiz permaneça imparcial.
O sistema acusatório assegura o distanciamento entre as partes e o julgador, de modo que, havendo a produção de provas ex officio, referida imparcialidade restará desrespeitada.
Nesse sentido, no sistema inquisitório, o juiz exerce juízo de valor sobre o material probatório, tendo em vista sua tomada de decisão anterior. Significa dizer que o próprio juiz produz as provas, demonstrando sua parcialidade em relação ao mérito processual.
Em que pese a afirmação do anteprojeto do Código de Processo Penal de possuir uma estrutura acusatória ou, na visão de alguns doutrinadores, estrutura mista, percebe-se a manutenção dos princípios inquisitivos. Isso porque, nota-se a atribuição de funções de garantia da defesa social ao juiz.
Aury Lopes Júnior defende a presença de um processo penal inquisitório, uma vez que o art.156 do CPP representa uma ruptura entre a os princípios processuais da igualdade e do contraditório, determinando a imparcialidade do julgador, vejamos:
“(...) dispositivos que atribuam ao juiz poderes instrutórios, como o famigerado art. 156, I e II, do CPP, externam a adoção do princípio inquisitivo, que funda um sistema inquisitório, pois representam uma quebra da igualdade, do contraditório, da própria estrutura dialética do processo. Como decorrência, fulminam a principal garantia da jurisdição, que é imparcialidade do julgador. (...) a posição do juiz é o ponto nevrálgico da questão, na medida em que “ao sistema acusatório lhe corresponde um juiz-espectador, dedicado, sobretudo, à objetiva e imparcial valoração dos fatos e, por isso, mais sábio que experto; o rito inquisitório exige, sem embargo, um juiz-ator, representante do interesse punitivo e, por isso, um enxerido, versado no procedimento e dotado de capacidade de investigação”. (LOPES JR., 2015, p. 48)
O que se percebe com o posicionamento do aludido autor é a descaracterização da função do juiz, permitindo-lhe optar por um “lado” do processo, haja vista a possibilidade, de ofício, de produção de provas.
Desse modo, o critério determinante para diferenciar os referidos sistemas, em razão da finalidade do processo penal, é a gestão de provas, de modo que, ao atribuir a iniciativa ao julgador, este passa a operar como parte e, como consequência, ultrapassa os limites do sistema acusatório, uma vez que as funções de acusar e julgar se confundem.
5. PERMANÊNCIA DO SISTEMA INQUISITÓRIO NOS PROCEDIMENTOS JUDICIAIS PENAIS
Conforme estudado anteriormente, o papel desenvolvido pelo juiz será analisado através da legislação processual penal aplicável e sua compatibilidade com o modelo processual orientado pela Constituição da República de 1988.
Nesse sentido, o que se percebe é que a legislação atual é reflexo de normas e práticas pretéritas, as quais são alteradas conforme as mudanças culturais ocorridas no seio da sociedade.
Para Aury Lopes Junior, para a identificação do sistema processual penal adotado é necessário a identificação de seu núcleo, ou seja, seu princípio informador, pois é ele quem vai definir se o sistema é inquisitório ou acusatório, e não os elementos acessórios (oralidade, publicidade, separação de atividades etc. (2012. P. 134)
Os traços autoritários constantes da atividade do juiz podem ser observados no texto legal do Código Penal de 1941. Muito embora a afirmação seja de separação entre juiz e órgão acusador, é evidente a tradição inquisitorial enraizada no texto do referido códex.
Isso porque, apesar da Lei 11.690 de 09 de junho de 2008 ter reformado os dispositivos atinentes à prova, o artigo 156 teve sua essência mantida, apresentando a seguinte redação:
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
Analisando referido dispositivo, não há dúvidas acerca do acesso e participação do magistrado na atividade probatória, a fim de buscar a “verdade real” dos fatos aduzidos no processo. Desse modo, tem-se a transformação do julgador em um “juiz-ator”, que determina a realização da prova, conforme sua conveniência, com o intuito de formar seu próprio convencimento, característico do Sistema Inquisitorial.
Outra previsão legal que demonstra a atuação ativa do magistrado na atividade probatória é o artigo 184, o qual dispõe que, salvo o caso de exame de corpo de delito, o juiz ou a autoridade policial poderá negar a perícia requerida pelas partes, quando não for necessária ao esclarecimento da verdade. A esse respeito, o que se percebe é a participação do magistrado com formação de juízo preconcebido acerca da narrativa processual, tendo em vista a limitação da atividade probatória realizada pelas partes.
Ainda a respeito da interferência do julgador, tem-se o artigo 196, que de acordo com ele, poderá o juiz proceder a todo tempo novo interrogatório de ofício ou a pedido fundamentado de qualquer das partes, conforme lhe convier.
A descoberta da verdade real teria como intuito reproduzir, na justiça terrena, a justiça divina, a qual permitiria demonstrar a realidade do ocorrido. Para alcançar referido objetivo é válido o emprego de qualquer meio.¹
Feitoza, em seu livro, descreve que “com esse tipo de raciocínio os juízes inquisidores chegaram facilmente ao principal meio de prova que utilizavam – a tortura, tanto que inquisição e tortura são empregadas, muitas vezes como sinônimas”. (2008, p. 38)
Nesse esteio, necessário conceituar a expressão verdade real como a apuração de fatos que se correlacionam com o ocorrido. Como dito acima, para a aplicação desse princípio, permite-se a utilização de todos os mecanismos de provas com o objetivo de obter a compilação idêntica dos fatos. ²
Seguindo este raciocínio, nota-se que o processo apenas reproduz os fatos expostos no juízo e não a realidade ocorrida por si só. Isso porque aqueles são irrecuperáveis, muito embora a reprodução probatória esteja aproximada da realidade.
Nas palavras de Muñoz Conde:
“A primeira missão do juiz consiste, pois, em reconstruir os fatos tal como aproximadamente se deram na realidade. Este labor de reconstrução só pode ser aproximado, já que é impossível reproduzir o fato acontecido em todos seus detalhes. A situação das pessoas e coisas muda com o tempo e tem que ser necessariamente distinta, em maior ou menor grau, o que sucedeu”. (MUÑOZ CONDE, 2003, p. 39.)
Consoante Mirabete:
“Com o princípio da verdade real se procura estabelecer que o jus puniendi somente seja exercido contra aquele que praticou a infração penal e nos exatos limites de sua culpa numa investigação que não encontra limites na forma ou na iniciativa das partes. Com ele se excluem os limites artificiais da verdade formal, eventualmente criados por atos ou omissões das partes, presunções, ficções, transações etc., tão comuns no processo civil. Decorre desse princípio o dever do juiz de dar seguimento à relação processual quando da inércia da parte e mesmo de determinar, ex officio, provas necessárias à instrução do processo, a fim de que possa, tanto quanto possível, descobrir a verdade dos fatos objetos da ação penal.” (Mirabete, 2000, p. 44)
Isso ocorre porque, em síntese, o julgamento se dá a posteriori, de modo que jamais poderá ser inteiramente verdadeiro, haja vista a alteração do contexto fático em razão do transcurso do tempo. ³
Nesse sentir, as visões apontadas acima são influenciadas pela legislação infraconstitucional que possui vários dispositivos que inspiram a orientação doutrinária.
Aludida corrente de pensamento instigada pelo Código de Processo Penal, nada mais é do que a manifestação do princípio da verdade real. Assim, conforme orientações, os artigos de lei aqui mencionados tornam-se ferramentas à disposição da atuação arbitrária do juiz, de modo a alcançar a almejada verdade.
Importante destacar, também, que assim como a doutrina, as jurisprudências dos tribunais superiores também são influenciadas pelo tradicional conceito da verdade real. Diversos são os julgados acerca do tema:
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. TRIBUNAL DO JÚRI. EXCLUSÃO DE TESTEMUNHA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRENTE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA. DECISÃO PARA GARANTIR A VERDADE REAL. ORDEM DENEGADA.
Mesmo que provável a hipótese de confronto entre o testemunho recusado com o material probatório suficiente para a condenação, não se aceita da articulação heroica a simples alegação de cerceamento, quando inexistente fundamento ou motivo hábil a demonstrar a necessidade de anulação do laborioso e sempre penoso trabalho do Tribunal Popular, no sentido de, realmente, revelar a lisura da consciência do agente. Por isso, a instrumentalidade das formas é tida, neste caso, como impediente da pretensão conduzida, porque não comprovado o prejuízo à defesa e indicado o desejo apenas rigorosamente formal. Por outro lado, apesar de a lei não dispor expressamente acerca do ato praticado, a interpretação sistêmica do ordenamento jurídico tornou possível o indeferimento de oitiva. É que, como gestor do bom andamento do procedimento penal, relativamente ao Tribunal do Júri, cabia ao seu Presidente conduzir o feito da forma mais íntegra, sobretudo impedindo que informações inválidas, suspeitas, pudessem atrapalhar o reconhecimento da verdade real, finalidade máxima da fase processual da persecutio criminis. (HC 19805/MG julgado em 03/12/2002 - STJ)
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. PEDIDO DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. INDEFERIMENTO PELO JUIZ PROCESSANTE DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO. 1. Quanto ao sistema de valoração das provas, o legislador brasileiro adotou o princípio do livre convencimento motivado, segundo o qual o juiz, extraindo a sua convicção das provas produzidas legalmente no processo, decide a causa de acordo com o seu livre convencimento, em decisão devidamente fundamentada. 2. Não ocorre cerceamento de defesa nas hipóteses em que o Juiz reputa suficientes as provas colhidas durante a instrução, não estando obrigado a realizar outras provas com a finalidade de melhor esclarecer a tese defensiva do Réu, quando, dentro do seu livre convencimento motivado, tenha encontrado elementos probatórios suficientes para a sua convicção. Precedentes desta Corte. 3. Além de o Magistrado singular ter indeferido fundamentadamente o pedido da Defesa, ressalta-se o fato de a decisão pela realização de exame pericial ser discricionária do julgador, devendo ser considerada a necessidade da prova para a busca da verdade real. Se o Juiz monocrático não constatou a necessidade da realização de prova pericial, além daquelas já trazidas aos autos, para a formação de seu convencimento, não ocorre cerceamento de defesa. 4. Ordem denegada. (HC 64657/PR julgado em 20/11/2007 - STJ)
HABEAS CORPUS. GESTÃO TEMERÁRIA. AÇÃO PENAL INTENTADA EXCLUSIVAMENTE COM BASE EM REPRESENTAÇÃO DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. POSTERIOR DESCARACTERIZAÇÃO DA ILICITUDE DOS FATOS PELO CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. PRECEDENTES DO STF E STJ. ORDEM CONCEDIDA. 1. A lesão que se pretende evitar com o presente mandamus diz respeito ao conceito de probidade indispensável ao exercício da atividade profissional ligada ao Sistema Financeiro Nacional. Não se deve restringir o meio de defesa daquele que se vê injustamente processado por crime considerado grave, com implicações severas na vida profissional, postergando a análise de questão que pode conduzir ao completo esvaziamento da persecução criminal, sobre o singelo argumento de que a matéria será apreciada no recurso de Apelação ou de que não houve pena privativa de liberdade. 2. Desnecessário o exame aprofundado de provas, no caso concreto, bastando cotejar os fatos que deram suporte à denúncia (fundada exclusivamente em representação do Banco Central) com aqueles mencionados no acórdão do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, que inocentou o paciente da acusação de gestão temerária, determinando o arquivamento da representação, restando evidente a correspondência entre eles. 3. Tendo o órgão estatal responsável pela fiscalização do Sistema Financeiro Nacional, após regular e amplo procedimento administrativo, concluído que as práticas que motivaram a representação administrativa e, posteriormente, a investigação criminal, não caracterizaram gestão temerária, evidente a atipicidade da conduta, a conduzir ao trancamento da Ação Penal por falta de justa causa. Precedentes do STF e do STF (RHC 12.192/RJ, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJU 10.03.03 e HC 83.674/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, DJU 16.04.04). 4. No Estado Democrático de Direito, o devido (justo) processo legal impõe a temperança do princípio da independência das esferas administrativa e penal, vedando-se ao julgador a faculdade discricionária de, abstraindo as conclusões dos órgãos fiscalizadores estatais sobre a inexistência de fato definido como ilícito, por ausência de tipicidade, ilicitude ou culpabilidade, alcançar penalmente o cidadão com a aplicação de sanção limitadora de sua liberdade de ir e vir. 5. É certo que esta independência também funciona como uma garantia de que as infrações às normas serão apuradas e julgadas pelo poder competente, com a indispensável liberdade; entretanto, tal autonomia não deve erigir-se em dogma, sob pena de engessar o intérprete e aplicador da lei, afastando-o da verdade real almejada, porquanto não são poucas as situações em que os fatos permeiam todos os ramos do direito. 6. Ordem concedida, para trancar a Ação Penal a que responde o paciente por infração ao art. 4o., parág. único da Lei 7.492/86, anulando-se a sentença condenatória, nesse ponto, em consonância com o parecer ministerial. (HC 77228/RS julgado em 13/11/2007 - STJ)
EMENTA HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 102, II, a. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIOS QUALIFICADOS CONSUMADOS E TENTADOS. NULIDADES. CONDENAÇÃO CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. 1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. 2. As nulidades suscitadas pela Defesa foram devidamente analisadas e rejeitadas tanto pelo Juízo de primeiro grau quanto pelo Tribunal de Apelação, não se vislumbrando qualquer omissão. A indigitada contrariedade às regras do sistema acusatório não foi objeto de exame nem na decisão ora atacada nem nos acórdãos da Corte de apelação, o que impede sua análise por esta Corte, sob pena de dupla supressão de instância. O sistema acusatório não pressupõe magistrado como mero espectador estático no processo penal. 3. Fundamentada no acórdão do Tribunal de Justiça a manutenção da condenação do acusado na inocorrência de contrariedade entre o decidido pelo Tribunal do Júri e a prova dos autos, entender de modo diverso implicaria o reexame dos fatos e provas, o que não se viabiliza na via estreita do habeas corpus. 4. A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete precipuamente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 5. Não se mostra hábil o habeas corpus para revisão a respeito, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, não verificadas, na hipótese sub judice, em que as penas foram fixadas de modo fundamentado e proporcional pelo magistrado sentenciante. 6. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito. (HC 109.713 julgado em 19/02/2013 - STF)
Observa-se na primeira jurisprudência que o objetivo dos condutores do processo é alcançar a busca pela verdade real, independente do meio aplicado e da forma como será gerido o feito. Assim, alcançar a verdade real, independente do meio utilizado é uma forma de permanência do sistema inquisitório nos dias atuais, haja vista a atuação do magistrado, que emana juízo de valor sobre o caso concreto, a fim de chegar a uma conclusão.
No que pertine ao segundo e terceiro julgados, percebe-se que ambos abordam o poder de discricionariedade do juiz em deferir ou não a produção de provas, a seu critério. Nesse sentir, conforme abordado em tópico adequado, a distinção entre os sistemas processuais ocorre conforme a atuação do magistrado na fase probatória. E, de acordo com as ementas apresentadas, a atuação do magistrado na referida fase caracteriza o sistema inquisitório.
Por fim, quanto à ultima jurisprudência, contata-se a descrição da atuação do magistrado de modo contrário ao sistema processual descrito da CR/88, qual seja, o sistema acusatório, haja vista a atuação arbitrária do magistrado ao arrolar testemunhas de ofício.
É interessante observar que, embora presentes no Código de Processo Penal inúmeros exemplos que refletem a interferência do juiz nos mais variados atos processuais, bem como todos os julgados aqui expostos, resta claro que o recurso utilizado ex officio ultrapassa os limites dos princípios do contraditório e ampla defesa. Além disso, referido recurso privilegia a punição do indivíduo, de modo que se mostra inequívoco o rompimento das funções dentro do processo, na medida em que o magistrado passa a assumir papel acusador.
Por fim, patente a inspiração autoritária e inquisidora na elaboração do Código de Processo Penal vigente e a definição do sistema processual por ele adotado, embora o molde do processo penal estabelecido pela Carta Magna seja sob a luz do Sistema Acusatório.
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Portanto, há uma problemática que se estende desde um sistema oriundo de uma construção histórica trágica e cruel que possui resquícios pertinentes encontrando suas bases de atuação ainda antes da fase processual. Por conseguinte, um inquérito policial que se inicie, eivado de abusividades e não amparado pelos ditames dos direitos fundamentais previstos constitucionalmente, provavelmente perpetuará esse excesso no trato procedimental ao longo da marcha processual podendo se manifestar de diferentes formas e por diversas autoridades.
Desse modo, o desfecho do presente estudo a que se pretende encontrar é que, apesar de o Sistema Inquisitório ser incompatível com o modelo processual estabelecido pela Constituição da Republica de 1988, é possível observar seus resíduos, no âmbito do Processo Penal, ainda que de forma sutil e velada. Os efeitos de um sistema inquisitorial, por muito tempo tem sido propagado no país o que justifica as discussões e críticas de juristas e doutrinadores que compõem o ordenamento jurídico brasileiro.
7. REFERÊNCIAS
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² https://jus.com.br/artigos/74618/o-juiz-inquisidor-em-busca-da-verdade-real-no-processo-penal/2
³ http://genjuridico.com.br/2016/01/26/de-magistrados-inquisidores-promotores-de-justica-e-samambaias/
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