RESUMO
O ritmo acelerado do desenvolvimento social, político e econômico mudou o mundo. Atualizar o mecanismo da Constituição para que possa ser continuamente desenvolvido. O processo formal de revisão e reforma da Constituição é burocrático devido à sua rigidez e lentidão. O surgimento de mudanças informais é uma maneira de atender a essa necessidade, e é aí que as Mutações constitucionais ocorrem. Desde a promulgação da Constituição de 1988, a mutação tem sido utilizada na jurisprudência brasileira. Este trabalho sugere para analisar mutações constitucionais e seu uso no contexto legislação brasileira para determinar os perigos do fenômeno da Mutação Constitucional.
Palavras-chave: Mutação Constitucional; Tripartição dos Poderes; Constituição; Supremo Tribunal Federal; limites constitucionais; legitimidade.
ABSTRACT
The fast pace of social, political and economic development has changed the world. Update the Constitution mechanism so that it can be continuously developed. The formal process of revising and reforming the Constitution is bureaucratic due to its rigidity and slowness. The emergence of informal changes is a way of meeting this need, and this is where constitutional changes occur. Since the promulgation of the 1988 Constitution, the mutation has been used in Brazilian jurisprudence. This paper suggests to analyze constitutional mutations and their use in the context of Brazilian legislation to determine the dangers of the phenomenon of Constitutional Mutation.
Keywords: Constitutional Mutation; Tripartition of Powers; Constitution; Federal Court of Justice; constitutional limits; legitimacy.
SUMÁRIO:
1 MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL; 1.1 Evolução histórica; 1.2 A mutação constitucional na doutrina brasileira; 2 A TRIPARTIÇÃO DOS PODERES NA VISÃO DE MONTESQUIEU; 2.1 Os limites dos poderes; 3 A MUTAÇÃO PELO SUPREMO TRIBUNAL BRASILEIRO; 4 AS CONSEQUÊNCIAS DA MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL; 5 CONCLUSÃO; 6 REFERÊNCIAS.
INTRODUÇÃO
A relação entre o Direito Constitucional e a realidade, é o principal elemento a ser discutido quando se fala em mutação constitucional. A imutabilidade do texto constitucional com o decorrer do tempo pode acarretar vários problemas sociais, devido a evolução da sociedade, novas relações jurídicas podem ficar sem solução, ficando assim evidente a necessidade de uma constituição que permite adequações em seu texto, garantindo assim um texto sempre moderno e atual, mas se atentando a ideia original do constituinte originário.
Entretanto em um determinado ordenamento jurídico, temos a hierarquia das normas, e a Constituição da República possui uma soberania sobre as demais normas, ou seja, a todo o ordenamento jurídico tem que estar em pleno acordo ao que se trata o texto constitucional. E para garantir a preservação do texto constitucional e as ideias do poder constituinte originário, temos o controle de constitucionalidade, o constituinte Originário determina a rigidez da constituição, permitindo ou não reforma no texto constitucional, balizando assim as limitações do poder constituinte Derivado.
A Constituição Federal de 1988 é uma constituição mista, ela permite alteração somente em determinados temas, alguns Direitos não podem ser objeto de reforma, são travados pelas chamadas cláusulas pétreas, limitando assim a atuação do poder reformador. Na parte cabível de reforma, a Constituição da República, prevê um sistema de votação especial, onde é necessário a PEC transitar nas duas casas legislativas, ter votação em dois turnos, com quórum especial e para aprovação da proposta tem que se obter no mínimo três quartos de votos.
Porém o que temos visto no Brasil pós constituição de 1988, é o poder judiciário utilizar do fenômeno da mutação constitucional para dar soluções a demanda, o que deveria ser objeto de discussão no congresso nacional. O STF utiliza de prerrogativas legais para alterar em partes o texto constitucional através de suas decisões, dando interpretação divergente ao que está expresso Constituição, ignorando assim o procedimento de reforma previsto na Constituição da República.
Alterando de forma substancial o que está expresso no texto, o STF fere o princípio da tripartição dos poderes, extrapolando o limite de sua atribuição, e realizando ato que compete exclusivamente ao poder legislativo, reformar o texto constitucional, caracterizando assim um poder constituinte derivado, diferente do que está previsto na Constituição da República de 1988.
Este artigo tem como objetivo mostrar os perigos do fenômeno da Mutação constitucional, pois na atual conjuntura estamos encontrando uma ampla defesa da Mutação constitucional na doutrina brasileira. As reformas realizadas no texto constitucional, devem ser discutidas amplamente pelo Congresso nacional, e jamais deve ser realizada pelo judiciário, cujo qual não compete a este o poder reformador derivado.
- MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL
- Evolução histórica
Para entendermos melhor a mutação constitucional, devemos analisar seu contexto histórico. Sendo que os primeiros estudos da mutação constitucional se iniciaram no século XIX, na recém unificada Alemanha, onde os autores da escola alemã desenvolveram os primeiros estudos referente ao tema da mutação constitucional, estes estudos se deram a partir de análises de supostas contradições existentes entre o texto constitucional e a situação constitucional concreta.
Os primeiros autores a se importarem com o tema da mutação foram Paul LANBAND e Georg JELLINEK, juntos eles participaram da escola de pensamento jurídico, onde nessa inauguraram uma tradição científica no estudo do direito público na Alemanha, e a partir do ano de 1871 eles começaram a se aprofundar no tema da mutação constitucional.
Paul LABAND foi um dos pioneiros a escrever referente ao tema, LABAND era um professor de direito público alemão que defendia a possibilidade de haver alterações no texto constitucional, mas essas alterações deveriam respeitar o modelo de reforma formais vigentes. Para ele as mutações constitucionais expressariam contradições entre o texto constitucional e a situação constitucional de fato, ou seja, mudança no sentido da constituição sem a alteração de fato do texto constitucional.
(...) la esencia real del derecho del Estado plasmada en la Constitución puede experimentar una modificación radical y significativa sin que el texto constitucional vea alterada su expresión escrita. [1]
Outro doutrinador importante a estudar o fenômeno da mutação constitucional foi Georg JELLINEK, um filósofo do Direito e juiz alemão, ele definiu a mutação constitucional como modificação da Constituição como uma alteração de propósito, mudando o sentido do que está realmente expresso, sem alteração formal na Constituição, ou seja através da intenção acerca da alteração provocada é utilizada como fator de discriminação entre mutação constitucional e a reforma constitucional, sendo essa entendida como a modificação do texto constitucional em decorrência de ações voluntária e intencionais.
Por reforma de la Constitución entiendo la modificación de los textos constitucionales producida por accciones voluntarias e intencionadas. Y por mutácion de la Constitución, entiendo la modificación que deja indemne su texto sin cambiarlo formalmente que se produce por hechos que no tienen que ir acompañados por la intención, o conciencia, de tal mutación.[2]
Outros fatores importantes se deram a partir da Constituição da República de Weimar no ano de 1919, neste período criou-se uma expectativa de uma suposta mudança no qual a constituição alemã pudesse passar, devido à instabilidade política pós guerra que se passava a Alemanha, é nesse contexto de instabilidade foi que Rudolf SMEND desenvolveu concepções dinâmicas de constituição e transformaram a noção de mutação constitucional elaborada por JELLINEK em um elemento da teoria da Constituição.[3]
Na visão de SMEND o Estado deveria ser uma relação cultural fluída, constantemente renovada, e a constituição deveria ter a função juridicamente de renovar a integração estatal, pois devido ser uma norma suprema, ela deveria regulamentar os avanços sociais, não só abrangendo situações específicas, mas abrangendo o Estado em um todo, sendo necessário uma interpretação extensiva e flexível de suas normas.
El Estado para Smend no es algo material y estático. Las formas espirituales colectivas, como el Estado, no constituyen sustancias estáticas sino una unidad de sentido de la realidad espiritual, esto es, actos espirituales. La «integración» es el núcleo esencial de la dinámica del Estado que consiste en la constante renovación de um complejo número de sus manifestaciones.[4]
Outro nome importante desse período, foi o do jurista chinês Hsü DAU-LIN, com base nas orientações de SMEND, Hsü investigou as congruências entre as normas constitucionais e a realidade, crendo o que estas incongruências levaria a mutação constitucional. Hsü acreditava que a mutação constitucional seria uma forma de resolver essas incongruências, Hsü embora tenha admitido haver mutações indesejadas, ele não formulou parâmetros para distinguir quais mutações poderiam de fato ser um perigo para democracia, ou as que atenderia às demandas sociais.
Em 1949, após a promulgação da Lei Fundamental de Bonn, lei que resgatou valores democráticos alemães, Konrad HESSE, jurista alemão que, exerceu a função de Juiz do Tribunal Constitucional Federal alemão, adotou uma definição restrita da mutação constitucional, dizendo que mutações são modificações do conteúdo de normas constitucionais cujo texto não é modificado[5].
Para HESSE as teorias tradicionais não fornecem critérios aptos a afastar a invocação do fenômeno como meio para contornar-se previsões constitucionais. HESSE propõe que a mutação deve ser compreendida a partir da noção de que a alteração da norma é inerente a ela mesma, e não uma imposição ou desdobramento de circunstância exteriores. Ele defende que a mutação constitucional deve ser melhor fundamentada, o simples pretexto de que a mutação constitucional seria para solucionar a realidade social, não fundamenta a sua utilização, pois ainda resta a alternativa da reforma intensificando assim a força normativa da Constituição.[6]
Por fim HESSE relata que a teoria da mutação constitucional e seus limites se faz necessária, pois é pelo meio dela que se promove a melhor defesa da Constituição diante dos perigos de mutações constitucionais ilimitada.
- A mutação constitucional na doutrina brasileira
O tema Mutação Constitucional somente começou a ser objeto de estudos pela doutrina brasileira, após à Constituição Federal 1988. Os primeiros autores brasileiros se apoiavam na análise do estudo alemão, como grande referência nas Constituições alemãs de 1871 e de 1919, então passou a ser frequente juristas brasileiros admitirem determinadas mutações constitucionais, em razão da inexistência ou ineficácia de instrumentos que atendessem às necessidades sociais.
Para essa parte doutrinária, a fundamentação para admitir a mutação, se dá com as lacunas sociais criadas pela constante evolução social, criando assim uma necessidade de reforma do texto constitucional. Essa linha de pensamento baliza a ideia de uma intervenção direta do judiciário como remédio imediato para atender essa carência normativa.
Para FERRAZ, a mutação constitucional é “todo e qualquer processo que, sem modificar a letra constitucional, altere ou modifique o sentido, significado o alcance da Constituição sem contrariá-la.”[7] Nessa visão Anna Cândida da cunha FERRAZ defende que os mecanismos formais de reforma são insuficientes para adaptar às evoluções sociais[8]. Com isso o judiciário passa a ser uma peça fundamental para solucionar essas lacunas, simplificando a resolutiva do problema.
Nesse mesmo sentido Barroso sustenta que tais mutações podem ser consequência de mudanças sentidas na realidade fática ou, ainda, do surgimento diferenciada do direito, derivada da modificação dos valores sociais com a passagem do tempo.[9] Barroso enfatiza na mudança do significado da norma, e não no processo que conduz ela.
Outro jurista contemporâneo que traz a mutação constitucional em seus estudos é BULOS, ele é claro ao apresentar o diferimento temporal e a imprevisibilidade como traços característicos da mutação constitucional[10], seu pensamento é próximo das posições sustentadas por LABAND e JELLINEK.
Na visão desses doutrinadores temos a percepção de uma aceitação da mutação constitucional no ordenamento jurídico brasileiro, acreditando que a mutação serve como um remédio, para cobrir lacunas que se acumulam ao longo do tempo, sendo uma forma mais fácil do estado dar tratativa em questões que não possuem previsão no texto constitucional, ou até mesmo questões sociais que carecem de reforma no texto da Constituição.
Porém a Constituição da república de 1988 adotou um sistema de reforma semirrígido, ou seja, em alguns temas se permite a alteração do texto constitucional, através de procedimento legislativo especial. O Poder Constituinte Originário instituiu e delimitou o Poder Constituinte Derivado Reformador, com a intenção de adequar somente determinados trechos do texto constitucional, tratando as assim as lacunas temporais e permitindo alterações que a sociedade entende necessário, mas garantindo a ideia principal do Poder Originário.
Neste aspecto a tese de Georges BURDEAU, nos ensina que existe um poder constituinte difuso e inorganizado, que atuaria à margem dos mecanismos de reforma disciplinados pela constituição de 1988.[11] O que nos leva a entender que qualquer outra forma de reforma constitucional diferente do que é estipulado na Constituição, não seria legítimo.
BARROSO considera que a titularidade do poder constituinte difuso permanece com o povo, que o exerce por meio dos órgãos estabelecidos pelo poder constituintes originário.[12] O Poder constituinte difuso não tem limites, pois este utiliza de métodos não controlados para alterar o texto constitucional, Barroso idealiza que este poder constituinte difuso permanece com o povo, porém na prática não é o que acontece, pois a mutação parte do judiciário poder que não é determinado pelo sufrágio, desvirtuando a tese que a decisão seria uma vontade do povo.
A partir do aprofundamento na discussão da legitimidade da mutação constitucional, uma parte da doutrina brasileira caminhou para conhecer os perigos em que a mutação constitucional poderia apresentar, esses perigos se encontram em mutações inconstitucionais, que são mudanças da Constituição contra a letra expressa do texto Constitucional, para essas alterações BULOS sustenta ser impossível o estabelecimento de limites à ação do poder constituinte difuso e, por conseguinte, à mutação constitucional,[13] o autor deixa claro que as mutações constitucionais podem ser evitadas pelo intérprete, na atividade de adequação da Constituição à realidade social.
Em um momento mais contemporâneo, Luiz STRECK, Martonio Mont’ Alverne Barreto LIMA e Marcelo Andrade Cattoni de OLIVEIRA, se opõe a forma como o tema é abordado pela doutrina brasileira, inclusive no âmbito do Superior tribunal Federal.
Segundo STRECK, LIMA e OLIVEIRA, as prerrogativas do judiciário não deve se confundir com as dos órgãos legislativo, ou com as do poder constituinte derivado: àquela caberia “a tarefa de construir interpretativamente, com a participação da sociedade, o sentido normativo da constituição e do projeto de sociedade democrática a ela subjacente” e não de legislar, nem tampouco a de corrigir a Constituição.[14]
Portanto em alguns casos o Supremo Tribunal Federal, estaria excedendo os limites da interpretação da norma, para dar novo texto ao dispositivo constitucional, por meio de um atributo único e exclusivo do Poder Constituinte Derivado.
A realização da mutação constitucional por poderes diferentes do poder derivado, pode acarretar a fragilização do paradigma do Estado Democrático de Direito, a prerrogativa utilizada pelo Supremo tribunal Federal não apenas possibilita que o poder Judiciário invoque a mutação constitucional como pretexto para exercer, uma função que somente caberia ao Poder Legislativo.
É de extrema importância definir os limites de cada poder, e nesse sentido é válido a observação de HESSE, que nos estudos dos limites da mutação se presta à mesma finalidade que os limites de reforma constitucional, qual seja, o de garantir a Constituição, fornecendo parâmetros para controle e obstrução de práticas que atentem contra ela.[15]
Portanto é de fundamental que os limites impostos pelo Constituinte Originário sejam respeitados, evitando uma invasão entre os poderes, ficando a cargo somente do Poder derivado a realizar alterações no texto constitucional.
- A TRIPARTIÇÃO DOS PODERES NA VISÃO DE MONTESQUIEU
Desde a Antiguidade há intenção de se distinguir as funções do Estado ou de qualquer organização político-jurídica. Buscando essa organização na polis, Aristóteles aborda a forma de tripartição das funções, com o intuito de que cada membro da sociedade pudesse contribuir de forma eficaz para a Polis, onde cada qual na sua função contribuiria de forma virtuosa para a organização política da Polis.
Posteriormente Montesquieu abordou o assunto trazendo um conjunto de regras que sejam suficientes para garantir a liberdade dos cidadãos, alertando que é impossível no Estado quem faz as leis as julgarem também.
Não haverá também liberdade, se o poder de julgar não estiver separado do executivo. Se estivesse ligado ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria o legislador. Se estivesse ligado ao poder executivo, o juiz poderia ter força de um opressor.[16]
Então surge a tripartição dos poderes, delimitando a competência de cada poder e regulamentando a fiscalização mútua entre os poderes. Garantindo assim uma segurança da administração do Estado, e liberdade dos cidadãos, evitando a tirania de um dos poderes.
No direito brasileiro a Constituição da República de 1988, adota do sistema tripartite de poderes, determinando os poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, cada poder possui atribuições próprias, que são determinadas a cada esfera de poder, a quem cabe exercê-las com exclusividade. Trata-se também de uma prescrição constitucional conhecida como o sistema de freios e contrapesos, que consiste na prática de delimitação de um poder por outro.
- Os limites dos poderes
O sistema adotado pela Constituição de 1988 garante a independência e os limites de cada poder, em seu artigo 2º a Constituição dispõe, que deve haver harmonia e independência entre os poderes, evitando assim uma interferência de um poder sobre o outro.[17]
Para garantir a harmonia elencada pela Constituição, é imprescindível que cada poder exerça seu papel de fato na organização do estado, fiscalizando um ao outro, e não ultrapassando os limites que lhe é atribuído.
O Poder Legislativo, segundo o art. 44 da Constituição Federal de 1988, é exercido pelo Congresso nacional, a este compete legislar sobre as matérias de competência da União, mediante elaboração de emendas constitucionais, de leis complementares e ordinárias, e de outros atos normativos com força de lei. Também compete pela fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, e fiscalização dos atos do poder executivo.[18]
Já o Poder Executivo tem como competência para administrar os interesses públicos, comandar e governar a população, ele tem como atribuição cumprir as ordenações legais da Constituição nas esferas, nacional, estadual e municipal.
Por fim temos o Poder Judiciário que é regulado pelos artigos 92 a 126 da Constituição da República, ele é responsável por interpretar e julgar as causas. O poder Judiciário é constituído de diversos órgãos, com o Supremo Tribunal Federal, este tem como função principal guardar a integridade das normas constitucionais.
Com isso a independência dos poderes garante o controle efetivo que um poder não irá exercer o que compete ao outro, se isto acontecer, poderá perder a harmonia entre os poderes e a democracia do estado se encontrará extremamente ameaçada.
Historicamente as grandes ditaduras começaram com restrição e interferência de um poder sobre o outro, e em uma ditadura normalmente se restringe a participação de determinado poderer, e um poder de forma tirana sub roga as prerrogativas dos outros poderes.
Para MORAES é imprescindível que um poder não ultrapasse os limites que lhe é atribuído.
Os órgãos exercentes das funções estatais, para serem independentes, conseguindo frear uns aos outros, com verdadeiros controles recíprocos, necessitavam de certas garantias e prerrogativas constitucionais. E tais garantias são invioláveis e impostergáveis, sob pena de ocorrer desequilíbrio entre eles e desestabilização do governo. E, quando o desequilíbrio agiganta o Executivo, instala-se o despotismo, a ditadura, desaguando no próprio arbítrio, como afirmava Montesquieu ao analisar a necessidade da existência de imunidades e prerrogativas para o bom exercício das funções do Estado. [19]
Ainda há de salientar que cabe exclusivamente ao poder legislativo o poder de reforma, sendo assim é vetado aos demais poderes alterarem o conteúdo formal ou abstrato da Constituição da República.
- A MUTAÇÃO PELO SUPREMO TRIBUNAL BRASILEIRO
O Supremo Tribunal Federal tem como responsabilidade aplicar e interpretar a norma constitucional. Isso se dá pelo controle de híbrido de constitucionalidade das leis e atos normativos do poder público, sistema esse adotado pelo Supremo Tribunal Federal. Conforme dispõe o Artigo 102 “Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, (...)”.[20]
O sistema híbrido de controle de constitucionalidade é realizado por meio de atos da primeira instância, com a possibilidade de ingresso de recursos, sistema esse que se assemelha ao americanos, e também, o controle é efetuado pelas cortes constitucionais, desde que o caso seja remetido pelo primeiro grau à corte suprema, sistema similar ao europeu.
Como explanado anteriormente, a demanda social surge em divergência da norma constitucional, como no caso do RE 778.889/PE, referente a solicitação de licença maternidade para mãe adotante.
EMENTA DIREITO CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. EQUIPARAÇÃO DO PRAZO DA LICENÇA-ADOTANTE AO PRAZO DE LICENÇA-GESTANTE.[21]
A solicitação de licença maternidade para a mãe adotante, ao olhar social é indiscutivelmente necessária e justa, mas o texto constitucional é claro em dispor de forma expressa que somente a mulher gestante tem o direito à licença maternidade, conforme dispõe o artigo 7º inciso XVIII:
7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;[22]
A decisão dos Ministros neste caso concreto foi dar provimento ao presente recurso, a decisão dos ministros foi balizada através de outros direitos fundamentais que estavam em análise. Porém a decisão vai de contra ao que está expressamente positivado no texto constitucional.
O Ministro Barroso em seu voto deixa claro que houve a mutação do texto constitucional no caso da licença maternidade, porém Barroso vê a mutação como um remédio ao texto constitucional que não se adequa a realidade social atual.
Esse é o sentido e alcance que se deve dar ao art. 7º, XVIII, da Constituição, à luz dos compromissos de valores e de princípios assumidos pela sociedade brasileira ao adotar a Constituição de 1988. É, ainda, o entendimento que assegura a integridade do Direito. Mesmo que o STF tenha se manifestado em sentido diverso, no passado, e mesmo que não tenha havido alteração do texto do art. 7º, XVIII, o significado que lhe é atribuído se alterou. Trata-se de caso típico de mutação constitucional, em que a mudança na compreensão da realidade social altera o próprio significado do direito. [23]
A decisão em si resolve o problema, e possui uma repercussão social benéfica, como em outro caso da ADI 4277, que trata da união estável homoafetiva. Mais um caso de extrema necessidade de alteração do texto constitucional, mas que novamente se esbarrou na inoperância do legislativo.
Outro exemplo possível de ser enquadrado na categoria das mutações constitucionais pela via interpretativa pode ser vislumbrado no julgamento do STF sobre a exegese do dispositivo constitucional que trata da união estável entre homem e mulher, que, a despeito do texto, foi estendido às uniões estáveis entre pessoas do mesmo sexo, inclusive para efeitos de interpretação conforme à Constituição (ao novo sentido atribuído ao texto constitucional) do Código Civil. [24]
A quebra de preconceitos, lutas sociais para o reconhecimento da união homoafetiva ganhou extrema forma e importância nos últimos anos, algo que não se discutia abertamente na promulgação da Constituição de 1988. Podemos analisar uma evolução social acerca do tema ao longo dos anos, por tal evolução chegamos à adjudicação da demanda, e coube ao STF dar parecer ao tema.
A decisão mais uma vez divergiu do que estava expresso no texto constitucional, mas foi de grande ganho social, reconhecendo assim a união homoafetiva, direitos fundamentais que eram até então suprimidos pela forma expressa do texto constitucional, como os direitos à igualdade, liberdade, dignidade da pessoa humana entre outros.
Luís Barroso em seu parecer deixa claro que o texto constitucional não se adequa mais a realidade social, que era necessário a alteração do mesmo.
É certo que a Constituição de 1988 faz menção apenas à união estável entre homem e mulher, no que foi seguida pela legislação ordinária. (...) Por ora cuidou-se apenas de destacar que as relações entre pessoas do mesmo sexo apresentam os requisitos apontados por toda a doutrina contemporânea como essenciais para a caracterização de entidade familiar, que consistem na afetividade e na comunhão de vida. [25]
As decisões citadas têm um caráter vinculante e ganham força normativa, toda e qualquer demanda similar deverá ser julgada pelo juízo de primeira instância com base na decisão do STF. Assim cada decisão que altera o texto de forma substancial ou dá entendimento divergente do que está expresso na lei, ganha uma força de lei caracterizando assim a mutação do texto.
Contudo existem vários perigos para essas decisões, como por exemplo mudança de entendimento sem que haja alteração do contexto social. O STF em 2009, julgou o habeas corpus 84.078, e considerou impossível que se executasse a pena antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, estabelecendo assim a possibilidade de encarceramento apenas se verificada a necessidade, e que isso ocorresse por meio de cautelar.
Já no julgamento do habeas corpus 126.292, em 17 de fevereiro de 2016, por 6 votos contra 5, o STF mudou seu entendimento e julgou procedente à prisão após segunda instância, não levando em conta o artigo 5º, inc. LVII, da Constituição da República “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.”
A decisão também não observou o artigo 283 do código de Processo Penal que continha a seguinte redação na época:
Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. [26]
Agora em 2019 o STF mais uma vez trouxe o tema para discussão em plenário, e deu entendimento divergente ao de 2016, alterando novamente seu próprio entendimento. Por sua vez o ministro Barroso defendeu a alteração do entendimento do artigo 283 do CPP, usando como discurso a sensação de impunidade que a sociedade sente, reafirmando que a alteração do texto devidamente expresso se faz necessário, e o STF seria o meio mais rápido e eficaz para resolver a demanda.
É assim que eu interpreto a Constituição, porque acho que esses são os valores que estão nela inscritos. E, portanto, acho que o Supremo em boa hora mudou para melhor a jurisprudência. Nós começamos a melhorar o país. O cometimento de crimes passou a oferecer mais riscos. Diminuímos os incentivos para o desvio de dinheiro e acho, do fundo do coração, que não tem pobre nessa história. Nós estamos falando da alta criminalidade, dos desvios graúdos de dinheiros públicos. E não gostaria de voltar atrás nessa matéria. [27]
As alterações de entendimento do STF no caso acima nos levam a uma reflexão referente aos perigos que a mutação pode nos proporcionar. Mudanças de entendimento em um curto espaço de tempo, sem que haja uma relevante alteração social ou normativa, coloca em suspeitas as decisões tomadas pelo STF, nos levando a analisar se tais decisões têm um caráter jurídico ou simplesmente atende demandas pessoais, ou políticas.
Sabemos que muitas das vezes o legislativo não atua da maneira que a sociedade se espera, ou se até mesmo nos deparamos no legislativo priorizando interesses pessoais ao invés dos sociais. Mas devemos ficar atentos as decisões em que o judiciário realiza a Mutação de normas, principalmente as inconstitucionais, colocando em perigo a tripartição dos poderes.
Especialmente quando se trata de mutação por via da interpretação judicial, verifica-se que os limites da interpretação são, em certo sentido, também limites da própria mutação, visto que como poder constituído, embora a atribuição para interpretar e aplicar de forma vinculante o direito constitucional, o Poder Judiciário não está autorizado (o que não significa que isso não possa vir a ocorrer na prática!) a julgar contra disposição constitucional expressa, ou seja, a mutação não pode justificar alterações que contrariem o texto constitucional, devendo respeitar as possibilidades interpretativas que decorrem (e encontram seu limite) nesse mesmo texto constitucional.[28]
Valendo-nos da lição de Konrad Hesse, embora haja possibilidade de uma mutação constitucional pela interpretação, a quebra da ordem constitucional encontra-se vedada, pois, onde o intérprete se coloca acima da constituição, não se trata mais de interpretação, mas, sim, de alteração ou mesmo violação da constituição.
- AS CONSEQUÊNCIAS DA MUTAÇÃO INCONSTITUCIONAL
O fenômeno da mutação constitucional dá um novo sentido a norma jurídica, embora, não há alteração do texto constitucional. Tal medida sucede uma discussão doutrinária acerca da segurança jurídica do ato e a desconsideração da separação dos três poderes, quando a interpretação da constituição ultrapassa os limites literários do texto, chamada mutação inconstitucional.
Nesse sentido, é importante destacar as consequências políticas e jurídicas da mutação inconstitucional, o que foi definido pelo legislador o Supremo Tribunal Federal não pode sobrepujar, em respeito aos limites da atividade jurisdicional, atuando como se fosse o poder constituinte.
Assim quero trazer à memória o recente impeachment da ex-presidente Dilma Rousseff, julgado no Senado Federal, pelo comando do Ministro Ricardo Lewandowski, que ‘’fatiou’’ a votação em duas etapas naquela oportunidade, sendo uma votação para perda do cargo e outra para inabilitação por oito anos para o exercício da função pública. Interpretação contrária ao texto constitucional e totalmente descabida aponta Anna Cândida da Cunha Ferraz.
Os processos de mutação manifestamente inconstitucional violam a Constituição. Contrariando-a, produz. em deformação constitucional cujo alcance varia em grau e profundidade: a) podem contrariar parcialmente a Constituição afetando-a apenas num caso concreto, sem que o texto constitucional seja alterado ou revogado.[29]
O fatiamento da votação do impeachment presidido pelo Ministro Lewandowski é uma deformação do texto constitucional para definir um caso concreto, tendo em conta o artigo 52° da Constituição Federal, parágrafo único.
Os casos previstos nos incisos I e II, funcionará como Presidente o do Supremo Tribunal Federal, limitando-se a condenação, que somente será proferida por dois terços dos votos do Senado Federal, à perda do cargo, com inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública, sem prejuízo das demais sanções judiciais cabíveis.[30]
O legislador constituinte não deixa dúvidas da realização de uma só votação, ora, ocorrendo a aprovação para a perda do cargo por dois terços de votos do Senado Federal, de imediato dá-se a inabilitação por oito anos para o exercício da função pública.
Nessa perspectiva cita o Ministro Luís Roberto Barroso.
Há, no entanto, certo consenso no sentido de que o resultado hermenêutico não deve contrariar a literalidade do texto, que, como visto, é o ponto de partida da interpretação. Uma adaptação de sentido que contrariasse o texto da Constituição deixaria de ser uma mutação constitucional para se tornar uma “mutação inconstitucional’’.[31]
Portanto, a interpretação adotada pelo Ministro Lewandowski na ocasião não era necessária, ademais, criou um novo sentido, contrariando a letra da lei, em contraposição às mutações constitucionais, manifesta-se às mutações inconstitucionais, tais medidas abalam as relações entre os três poderes e coloca em risco a segurança jurídica do estado democrático de direito.
Visto que a decisão do presidente Ministro Lewandowski deu oportunidade a ex-presidente Dilma Rousseff a concorrer às eleições seguintes, pois o Senado Federal na primeira votação afastou a presidente do cargo, já na segunda votação não cassou inabilitação por oito anos para o exercício da função pública, provocando uma repercussão negativa da interpretação do texto constitucional, que pode ser chamada de mutação inconstitucional.
A mutação constitucional poderá eventualmente ocorrer de modo a violar o sentido literal da constituição escrita, ou seja, tanto pela interpretação judicial, quanto pela atuação do legislador infraconstitucional e por meio de um costume ou prática por parte dos poderes constituídos – é possível, nesse sentido, falar em uma mutação inconstitucional.[32]
Quando a Mutação altera o sentido do que está expresso na Constituição, temos de certa forma uma reforma constitucional por um poder que não tem competência para fazer, como visto anteriormente o poder de reforma é exclusivo do poder Legislativo, e o Poder Judiciário quando altera o entendimento da lei expressa, ele acaba legislando ultrapassando os limites do seu poder invadindo as prerrogativas do poder Legislativo.
Essa alteração do texto constitucional pelo judiciário não observa os que requisitos estabelecidos pelo poder originário destinado ao poder reformador, contrariando o que está expresso na Constituição da República. Ainda mais a reforma realizada pelo STF tem uma visão social muito limitada, tendo em vista apenas os 11 Ministros, que com suas decisões realiza a mutação Constitucional.
- CONCLUSÃO
Como vimos a realidade social altera com passar dos anos, criando assim uma necessidade de alteração da legislação constitucional e infraconstitucional. Com a inoperância do Poder Legislativo as demandas são direcionadas ao Poder Judiciário com intuito de que se resolva o conflito entre realidade social e legislação.
O Problema é bem maior do que a Mutação Constitucional, pois também se passa pela omissão do Poder Legislativo na tratativa das adequações normativas em virtude da evolução social. Por outro lado, se o Poder Judiciário se omitisse em tratar as demandas, ainda teríamos causas sem resolutiva e possivelmente ainda estaria acontecendo a supressão de direitos fundamentais, como por exemplo a possibilidade da união Homoafetiva e da licença maternidade para mãe adotiva.
De outra forma, por mais nobre e justas que sejam essas decisões, não podemos nos descuidar dos perigos que a Mutação Constitucional pode ocasionar, como nos mostra SARLET:
Sem querer polemizar sobre a bondade evidente da causa agasalhada pelo STF, pois dificilmente alguém poderá, na atual quadra, negar a necessidade de assegurar a livre orientação sexual e de promover a igualdade (e coibir a discriminação) também nessa seara, não se poderá, por outro lado, desconsiderar pura e simplesmente as razões daqueles que, preocupados com os efeitos colaterais da metódica adotada pela nossa corte constitucional, que, em face da ausência de ajuste legislativo (no caso, uma emenda constitucional seria o meio mais legítimo para corrigir o anacronismo do texto original da Constituição Federal), estaria – dentre outros argumentos relevantes – usurpando função que não lhe é própria[33]
A democracia corre um grande perigo quando um poder começa a exercer as funções de outro poder. Ainda mais quando essas invasões ganham apoio popular, legitimando o ato.
Não podemos correr esse risco, é necessário que o Poder Legislativo se posicione e intervenha diretamente nas chamadas Mutações Constitucionais, analisando as decisões do poder judiciário e legislando se necessário. Desta maneira atende de forma eficaz às demandas sociais, e se evita as mutações constitucionais, acabando com a intervenção do Poder Judiciário nas atribuições exclusivas do Poder Legislativo.
Por outro lado, as decisões judiciais que alterem o entendimento de Lei infraconstitucional ou constitucional, precisam ser revistas pelo Poder Legislativo, evitando assim que Mutações da norma sejam realizadas pelo Poder Judiciário. Ou seja, cada decisão que altere formalmente ou de maneira abstrata o entendimento da norma, mudando o que realmente está expresso nela, deverá essas decisões passar por análise e votação do Congresso Nacional, respeitando os ritos estabelecidos para cada procedimento, dependendo se a mutação foi em norma infraconstitucional ou constitucional.
Assim se evita que as Mutações Constitucionais criem um poder normativo, levando a discussão da matéria para o Congresso Nacional, podendo então abranger uma visão social maior, diferente do que seria se a matéria fosse discutida no Poder Judiciário. Livrando assim a possibilidade de invasão de um poder ao outro, garantindo a harmonia entre os poderes e uma democracia plena e saudável do Estado.
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