Resumo
O presente artigo objetiva analisar a competência normativa atribuída por mecanismos de delegação às Agências Reguladoras, em especial, a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) à luz do caso concreto, qual seja a Resolução Normativa – RN nº 433, sendo revogada em consequência da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF nº 532, por entender que o Poder Normativo foi usurpado.
Palavras chaves:1. Agência Nacional de Saúde Suplementar. 2. Agências Reguladoras. 3. Competência normativa. 4. Estado Regulador. 5. Resolução Normativa – RN nº 433.
Abstract
This article aims to analyze the normative competence attributed by delegation mechanisms to the Regulatory Agencies, in particular, the National Supplementary Health Agency (ANS) in the light of the specific case, namely, the Normative Resolution - RN nº 433, being revoked as a consequence of the Fundamental Precept Failure Statement - ADPF No. 532, as it understands that the Normative Power was usurped.
Keywords: 1. National Supplementary Health Agency. 2. Regulatory agencies. 3. Normative competence. 4. Regulatory State. 5. Normative Resolution - RN nº 433.
SUMÁRIO
1.CONSIDERAÇÕES INICIAIS. 2.CONTEXTUALIZAÇÃO HISTÓRICA. 3.O DIREITO À SAÚDE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. 3.1. A Saúde como direito social não exclusivo do Estado. 3.2. Da natureza jurídica da prestação dos serviços de saúde na legislação civil e consumerista. 4.DAS AGÊNCIAS REGULADORAS. 4.1. Natureza Jurídica das Agências Reguladoras. 4.2. A Agência Nacional de Saúde Suplementar. 5. ESTUDO NORMATIVO – RESOLUÇÃO NORMATIVA RN Nº 433. 6.CONSIDERAÇÕES FINAIS.
1.CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O presente artigo tem por objeto analisar a competência normativa atribuída por mecanismos de delegação às Agências Reguladoras, em especial, a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS). Isto é, será estudado o Poder Normativo diante do ordenamento jurídico estabelecido.
Neste sentido, a pesquisa irá perscrutar o estudo normativo, a saber, a Resolução Normativa – RN nº 433, a qual foi revogada por entender que o Poder Normativo foi usurpado.
Importa esclarecer que, essa Resolução se tornou imprescindível para o desenvolvimento desse projeto, uma vez que, discorre sobre os limites estabelecidos para atuação das Agências Reguladoras, bem como, a importância do princípio da separação de poderes e o princípio da legalidade.
Ademais, há de se destacar a relevância do tema proposto em razão do conhecimento a ser compartilhado com os usuários dos planos de saúde, em especial, aqueles que são leigos no que tange a saúde suplementar e que, por diversas vezes, tiveram os seus direitos suprimidos, indo à contrariedade ao exposto pela Carta Magna de 1988.
Assim, o presente trabalho tem o intuito de esclarecer acerca da competência normativa atribuída, bem como, analisar se a Resolução Normativa publicada pela Agência Nacional de Saúde Suplementar usurpou do poder delegado ou apenas exagerou em alguns pontos do ato normativo.
Neste intento, busca-se primeiramente, discorrer acerca do direito à saúde a luz da Constituição Federal e do Código de Defesa do Consumidor e posteriormente, abordar o direito à saúde como direito social não exclusivo do Estado, assim como, elucidar sobre a natureza jurídica da prestação de serviços de saúde na legislação civil e consumerista.
Em seguida, será conceituado e definido as Agências Reguladoras, a sua função, a competência e a importância para a sociedade. Após, será elucidado nesse mesmo contexto acerca da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS.
Outrossim, objetiva ainda, dissertar sobre as Resoluções Normativas, em especial, a Resolução Normativa – RN nº 433, a qual tinha por objeto estabelecer o percentual que os beneficiários dos planos de assistência à saúde poderiam pagar no modelo de coparticipação. No entanto, foi considerada abusiva e contrária ao marco de proteção legal ao consumidor, sendo, portanto, revogada.
Dessa forma, fica evidenciada a problemática a ser discutida acerca da competência destinada à Agência Reguladora das operadoras de saúde, tendo em vista que seus atos normativos ao extrapolar o que é permitido em Lei podem desfavorecer aqueles que são considerados como vulneráveis e precisam de certa proteção em relação aos seus direitos que são garantidos pela Constituição Federal.
2.CONTEXTUALIZAÇÃO HISTÓRICA
A necessidade de um Estado Regulador surgiu em meados do século XX em consequência ao ocorrido no século XIX, a vigência do Estado Liberal, isto é, a não intervenção estatal na economia.
Além disso, pode-se citar também como consequências ocorridas posteriormente, o Primeiro Pós-Guerra Mundial, o Segundo Pós-Guerra Mundial e a Crise de 1929, os quais impulsionaram a necessidade de um Estado intervencionista, tendo em vista o resultado catastrófico que esses eventos trouxeram para a população. Portanto, conforme expõe Aloysio Vilarino dos Santos, é possível afirmar que o Estado Regulador se relaciona às concepções do Estado de Direito. (SANTOS, p. 3).
Como exemplo de Estado Regulador e agente normativo, pode-se citar o art. 174 da Constituição Federal, o qual dispõe que o Estado como agente normativo e regulador passará a exercer na forma da lei as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. Isto é, o Estado passará a intervir de maneira indireta delegando as tarefas/funções a entidades que prestarão o serviço.
Essas entidades que prestarão o serviço para o Estado de maneira indireta são denominadas de agências reguladoras, as quais têm como finalidade atuar em prol do interesse público e sempre estarão limitadas às competências normativas impostas por lei, tendo em vista que o Estado não irá assumir de forma direta as atividades, mas irá intervir por meio da autoridade.
Vale ressaltar, entretanto, que o Estado somente atuará de maneira direta em casos específicos, conforme prevê a Constituição Federal em seu art. 173, a saber, quando houver relevante interesse coletivo ou relacionado aos imperativos da segurança nacional.
Na observação de Alexandre Mazza:
As agências reguladoras são legalmente dotadas de competência para estabelecer regras disciplinando os respectivos setores de atuação. É o denominado poder normativo das agências. Tal poder normativo tem sua legitimidade condicionada ao cumprimento do princípio da legalidade na medida em que os atos normativos expedidos pelas agências ocupam posição de inferioridade em relação à lei dentro da estrutura do ordenamento jurídico. (MAZZA, 2018, p. 206).
Sendo assim, vale destacar que as agências reguladoras não são dotadas de poderes para editar as leis, mas editar as normas complementares à lei.
Uma agência reguladora importante no âmbito assistencial é a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), a qual tem a finalidade de defender o interesse público referente ao mercado de assistência suplementar à saúde. Ademais, conforme mencionado acima, é dotada de competência para estabelecer regras referentes ao seu setor de atuação.
Nesse sentido, em complemento a competência do Poder Normativo das agências reguladoras, importa esclarecer que, no ordenamento jurídico, quem cria ou extingue direitos e obrigações para todos os cidadãos é a lei, sendo ela, fonte primária do Direito Administrativo. (CARVALHO, 2017, p.127).
Em consideração ao poder normativo das agências reguladoras, torna-se imprescindível mencionar a Resolução Normativa – RN nº 433 criada pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) no ano de 2018, tendo em vista que foi objeto da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental em razão de ter atuado em contrariedade com a competência normativa que é imposta.
A Resolução Normativa – RN nº 433 prevê que os beneficiários dos planos de assistência à saúde poderão pagar até 40% (quarenta por cento) do valor de consultas e exames no modelo de coparticipação. A porcentagem estabelecida pela agência, conforme exposto na ADPF nº 532 foi considerada abusiva e corrompeu o marco de proteção legal ao consumidor.
Além disso, no que tange a competência normativa delegada a ANS por meio da Lei 9.961/2000 em seu art. 4º e incisos VII e XXXVI, os limites regulatórios foram extrapolados, uma vez que através dessa Resolução, foi inovado e criado direitos e obrigações para os usuários dos serviços de saúde suplementar.
Sendo assim, as agências reguladoras não possuem competência normativa para disciplinar o tema, criando direitos e deveres para os beneficiários dos planos de saúde.
Com o intuito de resguardar o direito fundamental à saúde, o requerimento do pedido da liminar, feito pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, através da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental foi acolhido e os efeitos dessa Resolução foram revogados, tendo em vista que a Agência Nacional de Saúde Suplementar usurpou da competência do Poder Executivo, bem como do Poder Legislativo.
Por fim, importa reforçar que as agências reguladoras possuem competência normativa, a qual está intrínseca ao princípio da legalidade. Na oportunidade, Alexandre Mazza explica a respeito:
Inerente ao Estado de Direito, o princípio da legalidade representa a subordinação da Administração Pública à vontade popular. O exercício da função administrativa não pode ser pautado pela vontade da Administração ou dos agentes públicos, mas deve obrigatoriamente respeitar a vontade da lei. (MAZZA, 2018, p.100).
Dessa maneira, não resta dúvidas quanto à subordinação referente à Administração Pública, assim como, a obrigatoriedade de atuar em conformidade com a lei, sob pena de sofrer invalidação, uma vez que os atos serão considerados eivados de vício.
3. O DIREITO À SAÚDE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
O direito á saúde surgiu como direito fundamental após a Carta Magna de 1988 que foi o símbolo de redemocratização no Brasil em diversas áreas, principalmente para os direitos humanos após vinte anos de um regime ditatorial (PIOVESAN, 2013, p. 83).
Advento dessa mudança na Constituição possibilitou estabelecer garantias fundamentais a todo cidadão, incluindo no rol dos direitos fundamentais os direitos sociais, que são o direito à saúde, à previdência social, à educação, ao trabalho, à segurança, à alimentação, à assistência aos desamparados, à moradia, ao lazer, e à proteção à maternidade e à infância.
Nesta perspectiva, importante salientar que, o direito à saúde tornou tão importante para a população, que na Constituição Federal de 1998 foi desenvolvido um capítulo exclusivo para dispor sobre a saúde, conforme dispõe os arts. 196 a 200, da CF/88. Além desses artigos, o direito á saúde também é assegurado como direito social, no art. 6º, da Constituição Federal.
Ainda sobre a saúde, vale mencionar que, no sistema brasileiro é composto por um atendimento misto na área da saúde, isto é, existe o sistema público e a prestação de serviço privado, tendo assim dois subsistemas.
Neste sentindo, de um lado está o subsistema público que é a própria rede do Estado, melhor dizendo, o Sistema Único de Saúde – SUS, regido pela Lei nº 8.080 e 8.142 de 1990. E o outro subsistema que é oferecido pelo sistema privado, conhecido também como serviço suplementar, que vai englobar a prestação na área da saúde, que ajuda o Estado proporcionar a saúde a todos.
Desta forma, de acordo com a Constituição Federal e a Lei 9.656/98, o Estado permite o setor privado atue por meio de vendas de planos de saúde, possibilitando a prestação de serviços para aqueles que possuem condições financeiras de arcar com um serviço privado.
A Constituição Federal de 1988 reconheceu também como garantia fundamental o direito ao consumidor, visto que, a defesa e proteção dos interesses dos consumidores são necessárias para evitar que qualquer prestação de serviço seja oferecida de forma que abalem a integridade física do consumidor.
Além disso, no que tange o código do consumidor, o direito a saúde, é uma proteção oferecida pelo CDC. Dado que, não é possível utilizar nenhuma disposição do código de defesa do consumidor que viole o princípio da saúde.
Por fim, vale ressaltar que, o direito a saúde no código de defesa do consumidor é direcionado para ajudar o consumidor a enfrentar as dificuldades tanto nos planos de saúde, quanto no próprio SUS.
Posto isto, é notório que mesmo a saúde sendo um direito fundamental, é necessário dispor de outro dispositivo para alcançar êxito na saúde digna para todos os cidadãos.
3.1 A Saúde como direito social não exclusivo do Estado
A Constituição Federal de 1988 foi de extrema relevância para o avanço democrático de direito, em razão disso, alguns direitos foram elencados em patamares nunca antes conquistados no ordenamento jurídico brasileiro. Como exemplo, tem-se o direito à saúde, elencado como direito social.
A Carta Magna de 1988 dispôs acerca dos direitos sociais, objetivou em seu art. 6º o direito à saúde como direito fundamental social que, para ser implementado deve ser promovido pelas Políticas Públicas.
Nesse contexto, ressalta-se o art. 194/CF, o qual esclarece que, “a seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade destinados a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social”. Isto é, para que o direito à saúde seja assegurado na forma da lei, cabe à iniciativa dos Poderes Públicos.
No entanto, não obstante ser um dever do Estado frente aos cidadãos, o direito social à saúde não se torna exclusivo do Estado. Nesse sentido, dispõe a lei 8.080/90 que menciona, em síntese, acerca das condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde.
Em seu art. 2º caput deixa claro que a saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis para o seu exercício. Ato contínuo, em seu §1º afirma em suma ser dever do Estado garantir a saúde de modo a assegurar o acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação. Já no §2º ressalta que, o dever do Estado não exclui o das pessoas, da família, das empresas e da sociedade.
Sendo assim, a compreensão cabível aplicada a esse dispositivo é que, mesmo o Estado tendo o dever em relação à garantia do direito fundamental social à saúde, não exclui o dever dos demais e, por conseguinte, não se torna exclusivo do Estado.
Nessa toada, o direito social à saúde não necessariamente é exclusivo do Estado, visto que com o Programa Nacional de Desestatização (PND), concedeu para as iniciativas privadas as atividades que antes eram exercidas somente pelo Poder Público, estando entre essas atividades, a promoção à saúde.
Posto isto, é possível que a promoção à saúde seja realizada tanto pelo Sistema Único de Saúde, quanto pelas empresas privadas, não há óbice imposto na Legislação vigente.
Embora exista a possibilidade de se garantir acesso à saúde pelos meios privados, o Estado atua, nesse contexto, como agente normativo e regulador. Em outras palavras, o Estado ainda detém o controle quanto às atividades exercidas pela iniciativa privada.
Explicando o parágrafo acima, menciona-se o art. 174 da Constituição Federal, o qual elucida que o Estado exercerá na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.
Assim, o Estado passa a intervir de forma indireta por meio da autoridade, o que consiste na delegação de tarefas/funções a entidades que prestarão o serviço. Essas entidades são denominadas de agências reguladoras e atuam em função do interesse público, limitadas às competências normativas impostas por lei.
Portanto, apesar de ser um dever do Estado promulgado pela Constituição Federal, a promoção à saúde não precisa necessariamente ocorrer pelo setor público, há possibilidades de atuação do setor privado, mas, como exposto anteriormente, mediante a atuação indireta advinda de um Órgão regulador.
3.2 Da natureza jurídica da prestação dos serviços de saúde na legislação civil e consumerista
As prestações dos serviços na área da saúde na legislação civil são baseadas em contratos, e na maioria das vezes trata-se de um contrato de adesão, no qual não se podem discutir as cláusulas, apenas aderir o contrato pronto e comum para todos.
Ainda sobre os contratos, vale destacar que, segundo Aurisvaldo Sampaio o contrato de plano de saúde é aqueles em que as partes se obrigam uma frente à outra, isto é, a operado em oferecer cobertura do serviço e o consumidor de pagar por aquele serviço. (AURISVALDO, 2010, p.187).
Em conformidade com a Lei 9.656/98, no mês de janeiro de 2000 surgiu a Agência Nacional de Saúde Suplementar, que é uma agência reguladora com a função fiscalizadora, regulamentadora e monitoradora do mercado de saúde suplementar, de outra maneira, vai regulamentar as relações com os prestadores e consumidores, com o intuito de evitar práticas abusivas com os consumidores, vez que, o contrato da prestação de serviço está ligado ao estatuto consumerista (Lei 8.070/90).
Em relação às prestações dos serviços na área da saúde na legislação consumerista e conforme dispõe o Código de Defesa do Consumidor, caracteriza-se o consumidor como hipossuficiente na relação de consumo de forma que a prestadora de serviço terá a obrigação de tentar de todas as formas manter equilíbrio contratual.
Nessa perspectiva, fica evidente que, a relação civil e consumerista andam juntas, vez que, quando não é possível encontrar respaldo no próprio Código de Defesa do Consumidor vai utilizar o Código Civil de forma subsidiária.
Posto isso, é notório que, a natureza jurídica da prestação do serviço de saúde na área civilista está voltada, puro e exclusivamente para os contratos de adesão para aquele que decidir contratar o serviço ofertado pelos planos. E a natureza jurídica da prestação do serviço de saúde no âmbito consumerista será um cuidado com o consumidor, tentando evitar que os direitos sejam lesados, causando problemas para o consumidor.
No entanto, apesar de ter o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor, o contrato de prestação de serviço entre o consumidor e a prestadora não pode ser realizado apenas nesses fundamentos. Isto é, o contrato do plano de saúde deve respeitar a legislação 9.656/98, devendo ser aplicada em consonância e não como complemento.
4. DAS AGÊNCIAS REGULADORAS
As Agências Reguladoras surgiram após decisão Governo Federal em reduzir e remediar as finanças públicas, por meio de um Programa Nacional de Desestatização (PND). (MARINELA, 2020, p. 182).
Esse programa teve o seu fundamento baseado no art. 21, XI, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 8/95, e no art. 177, §2º, III, da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional n. 9/95. Vale destacar que, esse programa concede a transferência das atividades que o Estado exercia para as iniciativas privadas.
As Agências não foram utilizadas apenas no Brasil, ela teve sua criação inicial nos Estados Unidos, e se espalhou pelo mundo por volta da década de 80, passando a ser utilizada no Brasil mais ou menos no ano de 1990, em que a atuação do Estado brasileiro era direta, isto é, atuava como Estado Interventor Empresário.
Nessa perspectiva, importante salientar que, as Agências Reguladoras são autarquias de regime especial, ou seja, entidades com especialização técnica, no qual busca finalizar o monopólio estatal. Sendo assim, torna as Agências responsáveis pela fiscalização e controle de serviços públicos, atividades e bens transferidos aos setores privados.
Ainda sobre a sua criação, foi aprovada no dia 25 de junho de 2019 a Lei 13.848, que foi denominada como Lei Geral das Agências Reguladoras, com a finalidade de produzir uma estrutura jurídica única para disciplinas todas as Agências Reguladoras, padronizando assim a organização, gestão, controle social e processos decisórios no âmbito federal.
Hoje em dia, conforme dispõe no art. 2º da Lei 13.848/2019 no Brasil existem 11 agências reguladoras nas mais diversas áreas. Sendo elas, Agência Nacional Energia Elétrica (ANEEL), Agência Nacional do Petróleo, Gás Naturais e Bicombustíveis (ANP), Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), Agência Nacional de Águas (ANA), Agência Nacional de Transporte Aquaviários (ANTAQ), Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), Agência Nacional de Cinema (ANCINE), Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC), Agência Nacional de Mineração (ANM).
Nesse sentindo, importa esclarecer que, a Lei das Estatais (Lei nº 13.303/2016) e a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lei nº 13.655/2018) foram de extrema importância para a criação da Lei Geral das Agências Reguladoras, dado que, essas leis se atentam a governança, aos programas de integridade e aos impactos na sociedade, sendo isso, a regra essencial para a padronização das agências, mas ao mesmo tempo oferecendo a possibilidade de cada uma ter as suas peculiaridades.
Segundo Fernanda Marinela, após a Lei nº 13.848/2019, existe várias alterações nas Agências Reguladoras, como, a padronização em relação à gestão, organização, processo decisório e o controle social, que visa aperfeiçoar a segurança jurídica, a governança das instituições e o combate a corrupção, cuidados que antes não existiam. (MARINELA, 2020, p. 190).
Além dessas, o regime das agências também houve mudança, hoje ele é o Regime Especial e está expresso no art. 3º da Lei 13.848/2019 e é caracterizada pela ausência de subordinação hierárquica, autonomia financeira, decisória, administrativa e funcional e a estabilidade durante os mandatos. (MARINELA, 2020, p. 190).
Referente aos mandatos, esses terão o prazo de 5 anos, sendo vedada a recondução, e só poderá perder o mandato com as hipóteses que estão descritas na Lei, não podendo ser criada nenhuma outra hipótese. (MARINELA, 2020, p. 190).
Por último, mas não menos importante é o prazo de quarentena que aumentou de 4 meses para 6 meses, tendo direito a renumeração compensatória, ficando revogada disposições que forem contrárias. (MARINELA, 2020, p. 190).
As Agências Reguladoras geralmente seguem o regime especial, conforme demonstra o art. 3º da Lei 13.848/2019, que proporciona uma autonomia e liberdade maior para gerenciar suas atribuições e funções. E como consequência dessa liberdade, as agências reguladoras devem aderir medidas de risco e controle interno para que possam prevenir e eliminar/punir possíveis atos de fraudes ou corrupção na própria agência.
Há regras gerais nas agências que também devem ser seguidas, como, estrutura organizacional, a qual desempenha a função de cuidar do regime interno de cada agência. A título de exemplo referente a essas estruturas necessárias é que, as agências terão como órgão máximo o Conselho Diretor ou a Diretoria Colegiada que será composta por 4 conselheiros ou diretores e 1 presidente. Outra padronização necessária na estrutura organizacional das agências é a Ouvidoria que exercerá suas atribuições sem ser acumulada com outras funções.
Por fim, vale ressaltar que, as agências reguladoras também devem executar divulgações de cunho informativo e educativo indicando aos usuários os seus direitos, para que caso em algum momento precise acioná-los terá conhecimento a respeito.
Posto isto, é notório que as agências desempenham um papel muito importante para a sociedade, uma vez que, elas são órgãos que fiscalizam os serviços fornecidos pelas empresas privadas auxiliando os consumidores quanto aos seus direitos e garantias.
4.1 Natureza Jurídica das Agências Reguladoras
A Constituição Federal em seu art. 37, XIX, aduz que as autarquias somente poderão ser criadas por lei específica. A referida lei é de iniciativa exclusiva do Poder Executivo.
Assim, conforme dispõe Leandro Velloso, têm-se como autarquias pessoas jurídicas de direito público que desenvolvem atividades típicas do Estado. Essas atividades compreendem-se indispensáveis aos cidadãos.(VELLOSO, 2018, p.76).
As Agências Reguladoras são entidades administrativas consideradas como autarquias especiais e desenvolvem função de fiscalização com base no poder de polícia dentro de suas respectivas áreas de atuação. (VELLOSO, 2018, p.76).
Ressalta-se que o poder normativo outorgado a essas pessoas jurídicas de direito público a fim de executar atividades típicas do Estado, não permite que sejam extrapolados os limites dispostos na Legislação vigente.
Destarte, torna-se imprescindível que as referidas Agências se atentem às orientações de natureza técnica, devendo subordinação e obediência à Lei.
Positivou as Agências Reguladoras no art. 174 da Constituição Federal, com a expressão Estado Regulador, dispondo como agente normativo e regulador da atividade econômica, exercendo na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.
Dispõe Maria Sylvia Zanella Di Pietro que, as Agências Reguladoras inicialmente, começaram a ser criadas para regular atividades econômicas atribuídas ao Estado. Afirma, nesse contexto, que as agências reguladoras desempenham dupla função:
De um lado, elas assumem os poderes e encargos do poder concedente nos contratos de concessão, como os de fazer licitação, contratar, fiscalizar, punir, alterar, rescindir, encampar etc. De outro lado, as agências exercem a atividade chamada de regulação propriamente dita, que, conforme se verá, é entendida em sentido mais amplo, de modo a abranger competência para estabelecer regras de conduta, para fiscalizar, reprimir, punir, resolver conflitos, não só no âmbito da própria concessão, mas também nas relações com outras prestadoras de serviço. (SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, 2019, p.268).
Esclarece ainda que, após essa primeira fase, foram sendo criadas outras agências, as quais exercem típica atividade de polícia:
Após uma primeira fase em que as agências foram criadas para regular atividade que constituem objeto de concessão, foram sendo criadas outras, que exercem típica atividade de polícia, voltada para outras áreas de atividade privada, que não a econômica; elas impõem limitações administrativas previstas em lei, fiscalizam, reprimem, aplicam penalidades. (SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, 2019, p. 269).
Assim, parafraseando Maria Sylvia Zanella Di Pietro, compreende-se como Agência Reguladora, entidade da Administração Indireta, sendo autarquia de regime especial, a qual éatribuída como função, regular a matéria que se insere em sua esfera de competência, definido em lei.(SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, 2019, p. 270).
Nesse sentido, cabe destacar ainda que está sujeita as normas constitucionais que as disciplinam, bem como, as respectivas leis que as institui.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro esclarece que as agências reguladoras apesar de gozarem de certa margem de independência em relação aos três Poderes do Estado, é imprescindível que essa independência seja entendida conforme o regime constitucional brasileiro.
Costuma-se afirmar que as agências reguladoras gozam de certa margem de independência em relação aos três Poderes do Estado: (a) em relação ao Poder Legislativo, porque dispõem de função normativa, que justifica o nome de órgão regulador ou agência reguladora; (b) em relação ao Poder Executivo, porque suas normas e decisões não podem ser alteradas ou revistas por autoridades estranhas ao próprio órgão; (c) em relação ao Poder Judiciário, porque dispõem de função quase jurisdicional no sentido de que resolvem, no âmbito das atividades controladas pela agência, litígios entre os vários delegatários que exercem serviço público mediante concessão, permissão ou autorização e entre estes e os usuários dos serviços públicos. (SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, 2019, p. 270).
Em relação à independência ao Poder Judiciário, Maria Sylvia Zanella Di Pietro explica que apesar de dirimir conflitos em instância administrativa, não pode impedir que o Poder Judiciário controle suas decisões, visto que a Constituição Federal resta claro sobre não excluir a apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito.
No que tange ao Poder Legislativo, ressalta que a independência também não existe, em virtude de os seus atos normativos não poderem conflitar com normas constitucionais ou legais.
Por fim, explica que quanto ao Poder Executivo, a independência existe nos limites estabelecidos em lei, estando as Agências Reguladoras sujeitas à tutela ou controle administrativo exercido pelo Ministério a que se acham vinculadas.
Em relaçãoà Agência Nacional de Saúde Suplementar, conforme dispõe a Legislação vigente, compreende-se autarquia sob regime especial com personalidade jurídica de direito público, sendo vinculada ao Ministério da Saúde. Isto é, está sujeita à tutela e o controle administrativo exercido pelo referido Ministério.
Deste modo, conclui-se que Agências Reguladoras são órgãos governamentais com o escopo de exercer atividades de fiscalização, regulamentação e controle de serviços prestados no âmbito privado em prol do interesse público. Lembrando que, devem obediência a competência normativa disciplinada no ordenamento jurídico brasileiro.
4.2 A Agência Nacional de Saúde Suplementar
Em janeiro de 2000 com a publicação da Lei 9.961 foi criada a Agência Nacional de Saúde Suplementar, autarquia sob regime especial, vinculada ao Ministério da Saúde. Conforme preceitua o art. 1º da referida Lei, é destinada atuar em todo o território nacional, como órgão de regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades que garantam a assistência suplementar à saúde.
Confere aessa Agência características de autonomia administrativa, financeira, patrimonial e de gestão de recursos humanos, assim como, autonomia nas suas decisões técnicas. Contando com essa autonomia, cumpre destacarque é conduzida por diretoria colegiada com cinco integrantes.
Ainda, referente à sua criação, importa ressaltar que ocorreu em decorrência da publicação da Lei 9.656/98, a qual tem como premissa a regulamentação dos planos privados de assistência à saúde.
Nesse sentido, importa mencionar que a Lei 9.656/98 foi fundada com o intuito de minimizar os abusos por parte das operadoras de saúde em face dos consumidores, definir mecanismos que preservem o equilíbrio financeiro entre as partes,bem como, a padronização de procedimentos. Além disso, tendo em vista que a referida Lei previa a existência de uma entidade reguladora, foi promulgada em 28 de janeiro de 2000 a Lei 9.961/00 criando a Agência Nacional de Saúde Suplementar.
A fundação de uma entidade reguladora no âmbito assistencial foi de suma importância, visto que a sua finalidade é promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, como também, regular as operadoras setoriais.
Dessa forma, ao exercer a sua função de fiscalização a fim de garantir a assistência suplementar à saúde e promover a defesa do interesse público, a ANS poderá exigir das operadoras o cumprimento da legislação específica dos planos, Lei 9.656/1998 e as resoluções normativas por ela editadas.
Nesse cenário, vale ressaltar que afunção da Agência Nacional de Saúde Suplementar surge com a intenção de corrigir os desequilíbrios ocorridos entre as operadoras de saúde em face aos consumidores, tendo em vista as falhas de mercado. Pode-se dizer que essas falhas decorreram, a priori, diante a ausência de regulamentação nesse segmento econômico, ocasionando a ameaça aos direitos dos consumidores e a má prestação de serviços.
Sem a regulamentação, ou seja, sem a criação da ANS e a promulgação da Lei 9.656/98, os planos poderiam estabelecer condições absurdas aos usuários,excluindo coberturas importantes e limitando o seu direito à saúde. Após o marco regulatório e a criação da ANS, além dos planos deverem obediência à legislação vigente, o consumidor passou a ter mais garantias e direitos. Conforme expõe o diretor-presidente substituto da ANS, Leandro Fonseca, a regulação setorial busca trazer o equilíbrio e a sustentabilidade, observando o interesse público.
A Agência Nacional de Saúde Suplementar trouxe aos consumidores de planos de saúde a regulação setorial e, por conseguinte, o equilíbrio entre as partes, nesse sentido, ponto importante a ser discutido refere-se a sua competência normativa, visto que é legalmente dotada de poder para estabelecer regras ao seu setor de atuação, a saúde.
No entanto, vale observar, segundo Alexandre Mazza, que o poder normativo conferido a essa agência tem legitimidade condicionada ao cumprimento do princípio da legalidade, sendo certo que, os atos normativos expedidos jamais ocuparão posição superior em relação à lei dentro do ordenamento jurídico. (MAZZA, 2018, p. 206).
Nessa senda, ao agir em contrariedade a competência normativa atribuída por mecanismos de delegação, a qual está prevista no art. 4º da Lei 9.961/00, seus atos serão considerados eivados de vício, podendo sofrer invalidação.
Além disso, conforme dispõe Fernanda Marinela sobre as agências reguladoras, há uma problemática quanto à sua função, a qual decorre do limite do poder de regular e normatizar as atividades, visto que esse poder veda a invasão da competência legislativa, devendo ater-se a aspectos técnicos, não podendo contrariar ou distorcer a disposição legal. (MARINELA, 2020, p. 183).
Sendo assim, a Agência Nacional de Saúde Suplementar ao exercer as suas atividades em seu setor de atuação, deve ater-se a esses aspectos técnicos a fim de não contrariar a competência normativa exposta pelo ordenamento jurídico. Caso extrapole o determinado em Lei, os seus atos poderão ser invalidados.
Por fim, ressalta-se a importância da Agência Nacional de Saúde Suplementar seguir o exposto pelo ordenamento jurídico a fim de não extrapolar a competência normativa delegada, pois se a fizer pode desfavorecer os consumidores usuários dos planos de saúde e suprimir o direito fundamental previsto pela Carta Magna de 1998, o direito à saúde.
5. ESTUDO NORMATIVO
Resolução Normativa – RN nº 433
Em primeiro momento,oportuno elucidar algumas questões de extrema relevância para compreensão da referida Resolução Normativa, quais sejam, o fato motivador para o seu surgimento, assim como, a finalidade da sua existência para o mercado da saúde suplementar no Brasil.
O tema mecanismos financeiros de regulação como fatores moderadores de utilização dos serviços de assistência médica hospitalar ou odontológica no setor de saúde suplementar estava em debate na ANS desde 2010 até 2018, onde se deu a publicaçãoda Resolução Normativa nº 433.
Cabe destacar que, nesse período várias reuniões foram realizadas, sendo devidamente transmitidas no canal da ANS no YouTube, assim como, foi aberta uma consulta pública acerca do tema, coparticipação e franquia, a fim de receber contribuições para a proposta da RN.
Após debates e contribuições dos consumidores, no dia 28/06/2018 a Agência Nacional de Saúde Suplementar publicou no Diário Oficial da União, a Resolução Normativa nº 433, que tinha como finalidade atualizar as regras para aplicação da coparticipação e franquia em planos de saúde.
A referida norma objetivava proteger o consumidor, vez que estabelecia um percentual máximo a ser cobrado pelas operadoras para realização de procedimentos, assim como, determinava limites (mensal e anual) para exposição financeira do consumidor, isto é, o máximo que os consumidores poderiam pagar por coparticipação e franquia no total.
Além disso, a Resolução Normativa em seu capítulo II dispunha acerca da isenção de alguns procedimentos, como, exames preventivos e tratamentos de doenças crônicas, entre eles, tratamentos de câncer e hemodiálise.
A medida reguladora também tinha como propósito trazer segurança e transparência aos consumidores de planos de saúde ao determinar regras de coparticipação e franquia, visto que previa um percentual máximo de coparticipação a ser cobrado sobre os valores dos procedimentos e obrigava as operadoras a disponibilizarem dessas informações para orientação aos beneficiários antes, durante e após a contratação de um plano.
Importa destacar que, a Agência Nacional de Saúde Suplementar ao se referir sobre segurança e transparência aos consumidores com a publicação dessa norma, quis dizer que apesar dos planos de saúde atualmente serem comercializados utilizando esses mecanismos, franquia ou coparticipação, há pouco detalhamento acerca do tema. Há exposto, inclusive, no site da ANS que as regras que regem sobre o assunto, editadas ainda antes da criação desse Órgão regulador, são pouco claras e específicas, o que por consequência, gera insegurança e desinformação.
Para elucidar o tema, no site da Agência Nacional de Saúde Suplementar demonstra em uma imagem como é hoje e como ficaria com a proposta da RN acerca da coparticipação e franquia.
“Disponível em http://www.ans.gov.br/aans/noticias-ans/sociedade/3776-coparticipacao-e-franquia-normativa-da-ans-traz-seguranca-e-transparencia”
Pelo exposto, atualmente não há limite de coparticipação, nem diferentes tipos de franquias, restrição para cobrança em promoção e prevenção e doenças crônicas, tão pouco, transparência na informação do custo e na hora da compra e opções entre produtos.
Sendo assim, com a referida Resolução Normativa, a ANS esperava suprir uma lacuna dando mais proteção ao consumidor com as regras e transparência dispostas.
No entanto, apesar da intenção de proteger o consumidor com transparência e segurança as informações, a Resolução Normativa não foi bem quista, sendo objeto de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.
O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil argumenta na ADPF em síntese que, sob o falso pretexto de instituir mecanismos de regulação financeira dos planos privados de assistência à saúde, a referida Resolução foi muito além e desfigurou o marco legal de proteção do consumidor no país, tendo usurpado da competência do Poder Executivo, assim como, do Poder Legislativo por parte da ANS que arvorou-se a regulamentar matéria, mecanismos de regulação financeira (franquia e coparticipação) sem a devida competência para tanto e, ainda, sem o devido processo legislativo.
Argumenta ainda que, o ato contraria o preceito fundamental da separação de poderes, ao princípio da legalidade e ao devido processo legislativo, porquanto a Lei 9.656/98, não outorgou à ANS a competência legislativa para disciplinar o tema, ou seja, para verdadeiramente criar regras, direitos e deveres para usuários de planos de saúde.
A Arguição foi acolhida e a Resolução fora suspensa pelo STF, sendo posteriormente revogada pela própria Agência Nacional de Saúde Suplementar.
Embora a Agência Nacional de Saúde Suplementar afirme que os mecanismos financeiros de regulação (coparticipação e franquia) já existam com regras pouco claras e que a resolução tem como objetivo deixar transparente e seguro as informações a respeito, há de se destacar que fora criada dois tipos de franquias, quais sejam, franquia dedutível acumulada e franquia limitada por acesso, previstas no art. 10, incisos I e II, respectivamente.
Art. 10. A franquia incidirá nas hipóteses contratualmente previstas, podendo ser aplicada das seguintes formas:
I - franquia dedutível acumulada: a operadora de planos privados de assistência à saúde não se responsabiliza pela cobertura das despesas assistenciais acumuladas, no período de 12 (doze) meses, contados da assinatura ou do aniversário do contrato, até que seja atingido o valor previsto no contrato como franquia; e
II - franquia limitada por acesso: a operadora de planos privados de assistência à saúde não se responsabiliza pela cobertura das despesas assistenciais até o valor definido em contrato, cada vez que o beneficiário acessa a rede credenciada, referenciada, cooperada, ou, nos contratos em que haja previsão de livre escolha, acessa prestador de serviço de saúde fora da rede da operadora.
Posto isto, importante observar o que dispõe Matheus Carvalho, “somente a Lei é capaz de inovar no ordenamento jurídico, criando ou extinguindo direitos e obrigações a todos os cidadãos”. Isto é, o Poder Normativo não possui competência para edição de Leis, mas apenas edição de normas complementares à Lei.
Sendo assim, a Agência Nacional de Saúde Suplementar ao criar duas espécies de franquias na referida Resolução age em contrariedade ao exposto pelo ordenamento jurídico, visto que somente a Lei é capaz de inovar, criar ou extinguir direito e obrigações e, por conseguinte, o ato normativo expedido está sujeito à invalidação.
No mesmo sentido é acerca do percentual aplicado sobre a coparticipação, pois apesar da ANS dispor orientação nesse sentido, de não praticar valor acima de 30%, não há de fato regulamentação expressa sobre o tema. Dessa forma, ao publicar uma Resolução Normativa a respeito aumentando o teto da porcentagem de coparticipação a ser praticada pelos planos de saúde, além de ir contra o marco legal da proteção ao consumidor, age em contrariedade ao poder normativo conferido a essa Agência.
Insta salientar que a competência normativa delegada a ANS tem previsão no ordenamento jurídico,Lei 9.961/60 em seu art. 4º. Além disso, destaca-se que às agências é conferido o Poder Normativo. Isto é, parafraseando Fernanda Marinela, a função das Agências decorre do limite do poder de regular e normatizar as atividades dentro do setor designado, não havendo, dúvida de que esse poder está vedadoà invasão de competência legislativa, devendo ater-se a aspectos técnicos, providências subalternas à Lei, não podendo, portanto, contrariar a disposição legal. (MARINELA, 2020, p.183).
Nesse intento, observa-se que a Resolução Normativa publicada por esse Órgão contraria a disposição legal, art. 4º, XXXVI, da Lei 9.961/2000, pois compete a ANS articular-se com os órgãos de defesa do consumidor visando a eficácia da proteção e defesa do consumidor de serviços privados de assistência à saúde. Ou seja, ao aumentar o teto da porcentagem de coparticipação de 30% para 40% prejudicaria os consumidores de planos de saúde, uma vez que aumentando os custos poderia em muitos casos inviabilizar a utilização do plano de saúde.
Assim, conforme menciona Marcia Câncio Santos Villasboas e Augusto Viana Barreto em seu artigo sobre a RN 433/2018,
O consumidor/paciente retardará o máximo a realização de exames e a ida ao médico especialista porque não pode, muitas vezes, arcar com os custos, prejudicando o diagnóstico precoce e tratamento adequado. (VILLABOAS; BARRETO, 2018).
Além disso, os autores supra, enfatizam que a isenção de coparticipação e franquia não deveria ser apenas em alguns procedimentos, conforme mencionados na resolução, mas deveriam ser aplicados em todos os procedimentos preventivos que constem no rol da ANS.
Por fim, diante todo o exposto, considerando que os consumidores de planos de saúde são caracterizados como vulneráveis e muitas vezes, em estado de hipossuficiência, a aplicação/criação de novas regras advindas da referida resolução, coloca os direitos fundamentais previstos na Carta Magna de 1998 em condição de incerteza. Nesse sentido, expõe a Ministra Presidente Cármen Lúcia ao apreciar a ADPF:
Anote-se também a inquietude dos milhões de usuários de planos de saúde, muitos deles em estado de vulnerabilidade e inegável hipossuficiência, que, surpreendidos ou, melhor, sobressaltados com as novas regras, não discutidas em processo legislativo público e participativo, como próprio da feitura das leis, veem-se diante de condição imprecisa e em condição de incerteza quanto a seus direitos. (STF, ADPF nº 532, Ministra:Cármen Lúcia, Data de julgamento: 14/07/2018).
Portanto, conclui-se quea Agência Nacional de Saúde Suplementar ao publicar a Resolução Normativa nº 433/2018,além de ter desfigurado o marco legal da proteção ao consumidor ao atuar em contrariedade a competência normativa delegada, contrariou também o preceito fundamental da separação de poderes e o devido processo legislativo.
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O Programa Nacional de Desestatização (PND) fora instituído a fim de reduzir o déficit público e sanear as finanças públicas, com isso, as atividades desenvolvidas pelo Estado passariam a ser exercidas pela iniciativa privada.
Assim, em razãoda transferência das atividades exercidas pelo Estado para a iniciativa privada, houve a necessidade da instituição de órgãos reguladores.
Com isso, a Constituição Federal em seuo art. 21, XI, com redação dada pela Emenda Constitucional n.8/95 e o art. 177§2º, III com redação dada pela Emenda Constitucional n. 9/95, dá início as agências reguladoras.
As agências reguladoras, autarquias sob regime especial, são legalmente dotadas de competência para estabelecer regras a fim de disciplinar os respectivos setores de atuação, tal competência denomina-se como poder normativo das agências.
Vale ressaltar que, o referido poder deve cumprimento ao princípio da legalidade, vez que os atos normativos expedidos pelas agências ocupam dentro do ordenamento jurídico posição inferior em relação às leis.
Deste modo, compreende-se que ao poder normativo conferido as agências reguladoras não podem contrariar regras fixadas na legislação, tampouco tratar temas que não foram objeto de lei anterior.
Não restam dúvidas, portanto, quanto a subordinação em relação à Administração Pública, sob pena dos atos expedidos serem eivados de vício.
Nessa toada, o estudo normativo exposto no presente trabalho abordou a problemática acerca de um ato normativo expedido pela Agência Nacional de Saúde Suplementar considerado pela Ministra do Supremo Tribunal Federal, Cármen Lúcia, aparente inovação normativa primária, sem respaldo constitucional ou legal, do que decorreria ou autorizaria a alteração substancial de planos de saúde pela nova norma posta pela autarquia.
A Resolução Normativa nº 433/2018 expedida pela Agência Nacional de Saúde Suplementar inovou no ordenamento jurídico, haja vista que o tema disciplinado, coparticipação e franquia,inexistem legislação vigente que aborde sobre.
A própria agência em seu site demonstra em uma imagem que atualmente não há limite de coparticipação, nem diferentes tipos de franquias, restrição para cobrança em promoção e prevenção e doenças crônicas, tão pouco, transparência na informação do custo e na hora da compra e opções entre produtos.
Assim, considerando que o tema em comento não fora objeto de lei anteriormente, não cabe atos normativos expedidos por essa agência a fim de tratar a mencionada matéria.
Ademais, é de suma importância ressaltar que além da Agência Nacional de Saúde Suplementar tentar regularizar assunto que não contempla a competência normativa atribuída, agiu em contrariedade a disposição legal, art. 4º, XXXVI, da Lei 9.961/2000, pois compete a essa agência articular-se com os órgãos de defesa do consumidor visando a eficácia da proteção e defesa do consumidor de serviços privados de assistência à saúde.
Isto é, com a publicação da Resolução Normativa 433, aumentando o teto da porcentagem de coparticipação de 30% para 40% prejudicaria os consumidores de planos de saúde, uma vez que aumentando os custos poderia em muitos casos inviabilizar a utilização do plano de saúde.
Posto isto, conclui-se que, apesar do intento dessa agência em tentar proteger o consumidor promovendo a transparência, não logrou êxito, visto que inovou no ato normativo expedido, contrariando o preceito fundamental da separação de poderes e o devido processo legislativo, assim como, atuou em contrariedade a competência normativa delegada, desfigurando o marco legal da proteção ao consumidor.
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