[1] GUERRA, Luiz Antonio. CEO do Guerra Advogados. Professor de Direito do Instituto Guerra. Doutor em Direito (UMSA). Membro Benemérito do Instituto dos Advogados do Distrito Federal. Membro da Comissão de Direito Falimentar do Instituto dos Advogados de São Paulo. Membro do Instituto de Derecho Concursal.
[1] GUERRA, Luiz Felipe. CFO do Guerra Advogados. Mestre em Finanças Corporativas (Sorbonne). Pós-Graduado em Direito Emprsarial (FGV). Membro do Instituto dos Advogados do Distrito Federal.
[2] A comercialização de créditos de carbono pode ser meio de recuperação judicial mediante a emissão de CERs. Com a ratificação do Brasil ao Protocolo de Kioto (Tratado Internacional de Compromisso de Redução de Poluentes no Meio Ambiente), cujo instrumento já se encontra incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro, apresenta-se, atualmente, absolutamente factível e viável que empresários e sociedades empresárias possam comercializar os chamados Certificados de Emissões Reduzidas (CERs), conhecidos como certificados de créditos de carbono. Ainda que a Lei de Recuperações e de Falências não tenha tratado da temática, tampouco indicado no art. 83 a classificação de tais créditos em relação aos seus titulares, no caso específico os entes Federados (União, Estados, Distrito Federal, Municípios e Territórios), é certo que a típica demanda de responsabilidade – ação civil pública – competirá, quando for o caso, ao Ministério Público, nos termos de suas funções institucionais, como indica o art. 129, inciso III, da CF: promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. A legitimação do Parquet para a ação civil pública não impede que terceiros legitimados, nas mesmas hipóteses, possam manejá-las, como também possam ajuizar ação popular. A comercialização de créditos de carbono através da emissão de CERs é, pois, meio, também, de recuperação judicial, porquanto sociedades empresárias credoras, embora em crise econômico-financeira, poderão negociar seus créditos no mercado comprador, mormente em tempos como os atuais cuja política de proteção e preservação do meio ambiente tornar-se, cada vez mais, rígida e exigente no controle de poluentes, como comprova a Lei nº 6.938/1991 – que instituiu a Política Nacional de Meio Ambiente, a Lei nº 9.605/1998 – que trata dos crimes ambientais, e o Decreto nº 3.179/1999 – que regulamentou a Lei nº 9.605/1998 e a Lei nº 11.284/2006 – que cuidam da gestão de florestas públicas para a produção sustentável.
[3] Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
Recuperação Judicial – Respeito ao Princípio da Preservação da Empresa – Agravo – Recuperação Judicial – Empresa Aérea. Plano de recuperação judicial que institui uma Unidade Produtiva Isolada – UPI –, estabelecimento no qual se concentrará a “operação das linhas aéreas”, para ser objeto de alienação judicial. Transferência dos contratos de concessão celebrados com a companhia aérea e os direitos relacionados com os Slots e Hotrans. Inteligência do art. 1.148 do CC. Legalidade da previsão do plano que inclui a transferência dos Slots e Hotrans, que, apesar de não integrarem, na acepção técnica, os ativos da companhia, são relevantes para a obtenção de um maior valor da alienação do estabelecimento. União Federal e Anac devem cumpir o Princípio Constitucional da Preservação da Empresa, que decorre da função social da empresa (art. 170, inciso III, CF). Agravo improvido. TJSP – Câmara Reservada à Falência e Recuperação. AI nº 994.09.316372-9–SP. Rel. Des. Pereira Calças. Julgamento em 26.1.2010. Disponível em: <http://www.tj.sp.gov.br>. Acesso em 31 de março de 2016.
[4] É possível a conversão de dívidas em ações. O empresário ou a sociedade empresária poderá, desde que atendidas as exigências legais, mediante atos de transformação, quando for o caso, em sociedade anônima aberta, e prévia autorização da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), converter as suas dívidas em ações no mercado acionário. Sabe-se que a sociedade empresária, sociedade anônima aberta, ou, transformada para tal regime jurídico poderá emitir valores mobiliários visando a captação de recursos para dar cumprimento aos seus objetivos ou sanear suas finanças, tudo a depender de sua necessidade de caixa. A subscrição de ações correspondentes à conversão de dívidas, não como se sucede na emissão de debêntures ou de ações propriamente ou, ainda, de outros papéis, é típica operação denominada híbrida. A emissão de ações visando a conversão de dívidas, no sistema híbrido, também é, na atualidade, ao lado dos demais valores mobiliários, meio de recuperação, aliás, mais interessante para o devedor em crise econômico-financeira, eis que as taxas de juros remuneratórios são mais palatáveis, menos onerosas, e, ainda, garante, no futuro, ao seu titular, se for o caso, a conversibilidade desses papéis em participação na sociedade anônima. Essa modalidade de ativos, denominada de híbrido, apresenta-se muito interessante do ponto de vista econômico-financeiro para o devedor em recuperação diante da conversibilidade da dívida ou crédito em aberto em ações da companhia, inclusive sem o desembolso de valores em favor dos credores.
[5] Comissão de Valores Mobiliários:
Instrução nº 391, de 16 de Julho de 2003 – Dispõe sobre a constituição, o funcionamento e a administração dos Fundos de Investimento em Participações. Disponível em: <http://www.cvm.gov.br>. Acesso em 31 de março de 2016.
[6] GUERRA, Luiz. Seguro caução empresarial: visão geral sobre o seguro caução ou seguro garantia na Argentina e no Brasil: fator importante para o exercício de empresa. Brasília: Revista Guerra Jurídica – Revista Guerra de Direito Empresarial & Direito Processual Comercial, da Guerra Editora. Disponível em: <http://www.guerraeditora.com.br/revistaguerra>. Acesso em 27 de setembro de 2011.
[7] Palestra proferida pelo Prof. Luiz Guerra, em 19 de outubro de 2011, em São Paulo, no Hotel Mercury Jardins, no Congresso Internacional de Direito Securitário promovido pela International Quality & Productivity Center. O Prof. Luiz Guerra apresentou a tese do SEGURO GARANTIA EMPRESARIAL COMO MEIO DE RECUPERAÇÃO no referido Congresso. O Prof. Luiz Guerra é o primeiro e o único jurista brasileiro que se tem notícia até o momento que trata do tema do seguro garantia empresarial como meio de recuperação judicial à luz da Lei nº 11.101/2005 e Circular SUSEP nº 232/2003.
[8] KAHNEY, Leander. A cabeça de Steve Jobs: as lições do líder da empresa mais revolucionaria do mundo. Rio de Janeiro: Agir, 2008, p. 21-44.
[9]Jornal Correio Braziliense:
Caderno de Economia, edição de 7 de abril de 2006, p. 16. VARIG PODE PARAR AMANHÃ.
[10]Jornal Correio Braziliense:
Caderno de Economia, edição de 8 de abril de 2006, p. 14-15. SITUAÇÃO DRAMÁTICA. VARIG TENTA ADIAR PAGAMENTOS.
[11]Jornal Correio Braziliense:
Caderno de Economia, edição de 11 de abril de 2006, p. 13. O GARGALO DA VARIG.
[12]BRASIL – Decreto-Lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945 – Antiga lei de falências e concordatas.
[13] ZANATTA, Mauro. Banco financia as operações de empresa em recuperação. Jornal Valor Econômico, edição de 26.5.2011.
[14] COUTINHO, Ruy. A política industrial, o CADE e o bem comum. Jornal Correio Braziliense, edição de 23.5.2008, p. 17.
[15]REFINETTI, Domingos; ANDRADE, Tito Amaral; OLIVEIRA, Renata; YAMASHITA, Sumie; MATION, Gisela Ferreira. Recuperação de empresas em crise e livre concorrência: desafios e perspectivas. Disponível em: <http://www.tamg.com.br>. Acesso em 27 de setembro de 2011.
[16] BRASIL – Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011 – Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e dá outras providências (Lei Antitruste) – A Lei nº 12.529/2011 alterou (revogou) a Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994.
[17] BRASIL – Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994 – Dispõe sobre os atos de concentração de mercado submetidos à apreciação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Lei alterada (revogada) pela Lei nº 12.529/2011.
[18] Superior Tribunal de Justiça:
Apenas o BACEN pode apreciar atos de concentração bancária. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu, por maioria, que o Banco Central (Bacen) tem competência exclusiva para apreciar atos de concentração (aquisições, fusões, etc) envolvendo instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em 27 de setembro 2011.
[19] BRASIL – Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011 (Lei Antitruste) – Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e dá outras providências.
[20] GUERRA, Luiz. Megafusão: Brahma X Antarctica: o CADE e a globalização. Revista Universita Jus. Brasília: 1998, vol. III.
[21]BRASIL – Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994. Lei alterada (revogada) pela Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011 – Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e dá outras providências (Lei Antitruste).
[22] Tribunal Regional Federal da 1ª Região:
Justiça Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal - Juízo da 4ª Vara Federal da Circunscrição Judiciária do Distrito Federal – Autos nº 2005.34.00.015042-8 – Ação Ordinária (Anulatória) – Juiz Titular: Itagiba Catta Preta Neto - Autores: Nestlé Brasil Ltda e Chocolates Garoto S/A – Réu: Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) – Ato: Sentença de mérito proferida nos autos de Ação Anulatória promovida por Nestlé e Chocolates Garoto em desfavor do CADE, por conta da não aprovação do Ato de Concentração – Ato de Incorporação de Chocolates Garoto pela Nestlé. Disponível em: <http://www.trf1.jus.br> Acesso em 31 de março de 2016.
[23] BRASIL – Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 – Lei de Introdução ao Código Civil.
[24] BRASIL – Lei nº 12.036, de 01 de outubro de 2009 – Altera a Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942). A Lei nº 12.036/2009 alterou a redação do § 6º, do art. 7º, bem assim revogou o § 2º, do art. 1º e o parágrafo único, do art. 15, para adaptá-los à Constituição Federal.
[25] BRASIL – Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 – Dispõe sobre as sociedades por ações.
[26] BRASIL - LEI nº 12.441, DE 11 DE JULHO DE 2011 - Dispões sobre a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada e Altera o Código Civil
Art. 1º Esta Lei acrescenta inciso VI ao art. 44, acrescenta o art. 980-A ao Livro II da Parte Especial e altera o parágrafo único do art. 1.033, todos da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), de modo a instituir a empresa individual de responsabilidade limitada, nas condições que especifica.
(...).
DA EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA
Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País.
§ 1º O nome empresarial deverá ser formado pela inclusão da expressão "EIRELI" após a firma ou a denominação social da empresa individual de responsabilidade limitada.
§ 2º A pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada somente poderá figurar em uma única empresa dessa modalidade.
§ 3º A empresa individual de responsabilidade limitada também poderá resultar da concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio, independentemente das razões que motivaram tal concentração.
§ 4º ( VETADO).
§ 5º Poderá ser atribuída à empresa individual de responsabilidade limitada constituída para a prestação de serviços de qualquer natureza a remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados à atividade profissional.
(...).
§ 6º Aplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada, no que couber, as regras previstas para as sociedades limitadas.
[27] BRASIL – Lei nº 10.738, de 17 de setembro de 2003 – Dispõe sobre a criação de subsidiárias integrais do Banco Central do Brasil S/A para atuação no segmento de microfinanças e consórcios.
[28] NUNES, Marcelo Guedes. Intervenção em administração de sociedades sinaliza papel da Justiça na ordem econômica. Disponível em: <http://www.espaçojuridico BM&BOVESPA.org.br>. Acesso em 31 de março de 2016.
[29]BARROSO, Luiz Felizardo; GUERRA, Luiz. Conveniência & franchising: o canal do varejo contemporâneo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 151. Obra vencedora do prêmio internacional: Melhor Livro Jurídico das Américas, título concedido pela Federação Interamericana de Advogados, Buenos Aires, 2005.
[30] GUERRA, Luiz; GONÇALVES, Valério Pedroso. Contrato de locação mercantil de postos de combustíveis. Brasília: Brasília Jurídica, 2006, p. 21.
[31]BRASIL – Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971 – Define a política nacional de cooperativismo, instituindo o regime jurídico das sociedades cooperativas.
[32]ARGENTINA – Ley nº 24.522, de 20 de julio de 1995 – Ley de concursos y quiebras Argentina, con la modificación de la Ley nº 26.086, de 10.4.2006 e Ley nº 25.589, de 16.5.2002.
[33]BERTOSSI, Roberto F. Empresas recuperadas y gestión cooperativa. Disponível em <http://www.diarioJudicial.com>. Acesso em 27 setembro 2011.
[34] ARGENTINA – Sitio Abogados:
?COMO ES LA NUEVA LEY DE QUIEBRAS QUE IMPULSARÁ NÉSTOR KIRCHNER? Disponível em: <http://www.abogados.com.ar>. Acesso em: 31 de março de 2016.
[35] SÜSSEKIND, Arnaldo. A negociação trabalhista e a lei. Revista Jurídica Consulex. Brasília: a. 9, nº 196, de 15.3.2006, p. 34-35.
[36]Superior Tribunal de Justiça:
Conflito de Competência – Autos nº 61.272/RJ (2006/0077387-7) – Acórdão publicado no DJU 25.6.2007. Relator Ministro Ari Pargendler. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em 31 de março de 2016.
[37] Jornal O Globo:
Caderno de Economia, edição de 10 de março de 2006, p. 23. VARIG FARÁ DEMISSÕES MÊS QUE VEM.
[38] BRASIL – Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976: Dispõe sobre as sociedades por ações.
[39] GUERRA, Luiz; GONÇALVES, Valério Pedroso. Contrato de cessão de uso de marcas. Contratos Mercantis Diferenciados. Brasília: LGE, 2007, p. 109-111.
[40] Superior Tribunal de Justiça:
Pagamentos quitam primeiro juros e depois o capital, salvo disposição contratual diversa. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou recurso representativo de controvérsia repetidamente submetida ao Tribunal (Recurso Repetitivo) quanto à imputação de pagamento no Sistema Financeiro da Habitação (SFH). Para os ministros, a regra do SFH repete o disposto tanto no Código Civil anterior quanto no atual, de que, sem previsão contratual diversa, os pagamentos quitam primeiro a dívida relativa aos juros e depois ao capital. Recurso Repetitivo. Recurso Especial 1194402. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em 31 de março de 2016.
[41] Jornal do Commércio:
Caderno de Economia, edição de 28 de novembro de 2005, p. A-3: A RECUPERAÇÃO DA VARIG.
[42] Jornal Correio Braziliense:
Caderno de Economia, edição de 18 de dezembro de 2005. p. 24: AVESTRUZ MASTER PRECISA DE R$ 26 MILHÕES.
[43] PAIVA, Luiz Fernando; COLOMBO, Giuliano. Financiamento para empresas em crise e o Caso Independência – Dificuldades para obtenção de recursos e oportunidades de alto retorno. Disponível em: <http://www/tmga.com.br>. Acesso em 31 de março de 2016.
[44] Guia de Investimento em Mercado de Ações:
Oferta Pública de Ações IPO (Initial Public Offering) e OPA (Oferta Pública de Aquisição). Disponível em: <http://www.guiadeinvestimento.com.br>. Acesso em 20 de outubro de 2011.
[45] Instituto Brasileiro de Governança Corporativa:
O IBGC é uma organização exclusivamente dedicada à promoção da Governança Corporativa no Brasil e o principal fomentador das práticas e discussões sobre o tema no País, tendo alcançado reconhecimento nacional e internacional. Disponível em: <http://www.ibgc.com.br>. Acesso em 20 de outubro de 2011.
[46] Bolsa de Valores, Mercadorias e Futuros de São Paulo (BM&FBOVESPA):
Regulamento de Listagem do Novo Mercado - O Regulamento disciplina os requisitos para negociação de valores mobiliários de companhias abertas em segmento especial do mercado de ações da BM&FBOVESPA S.A. – Bolsa de Valores, Mercadorias e Futuros (“BM&FBOVESPA”), denominado Novo Mercado, estabelecendo regras diferenciadas para a listagem dessas Companhias, além de regras aplicáveis aos seus Administradores e seus acionistas, inclusive ao seu Acionista Controlador. Disponível em: <http://www.bmefbovespa.org.br>. Acesso em 20 de outubro de 2011.
[47] Superior Tribunal de Justiça:
STJ analisará regras de compra de ações da Brahma/Ambev. A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) vai interpretar juridicamente o real significado de termo legal inserido em contrato de emissão de bônus de subscrição de ações da Cervejaria Brahma, substituídos por títulos da Companhia de Bebidas das Américas (Ambev). Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em 31 de março de 2016.
[48]GUERRA, Luiz; GONÇALVES, Valério Pedroso. Contratos mercantis diferenciados: leasing, factoring, franchising, transferência de tecnologia, cartão de crédito e cessão de uso de marcas. Brasília: Brasília Jurídica, 2007, p. 33.
[49] REFINETTI, Domingos; MATION, Gisela; OLIVEIRA, Renata. A atuação dos bondholders na recuperação judicial e na falência.Disponível em: <http://www.tmga.com.br>. Acesso em 31 de março de 2016.
[50] MILANESE, Salvatore. Distressed Investing: o que é e quais as oportunidades no Brasil? Disponível em: <http://www.tmga.com.br>. Acesso em 27 de setembrode 2011.
[51] GUERRA, Luiz. Teoria geral dos títulos de crédito e institutos conexos: comentários à teoria geral dos títulos de crédito e institutos conexos no código civil. Brasília: LGE, 2007.
[52] CAVALCANTE; Francisco; MISUMI, Jorge Yoshio. Mercado de capitais. Rio de Janeiro: Editora Campus, 2001, p. 50.
[53] LISBOA, Manuela R; MONTEIRO, Fernando Gentil. Mercado amplia opção de investimento com segurança. Disponível em: <http://www.bovespa.espaçojuridico-noticiaseentrevistas.mht>. Acesso em 31 de março de 2016.
[54] PENTEADO, Arthur. Conversão de dívidas em ações. Jornal Correio Braziliense, Caderno Direito & Justiça, edição de 25 de agosto de 2008, p. 1.
[55] GUERRA, Luiz. Franquia pública e a sociedade de propósito específico: exploração da franquia pública através da constituição de sociedade de propósito específico (SPE). In __ Temas de Direito Empresarial. Brasília: LGE, 2007, p. 179-204.
[56] ALVIM, Arruda; GUERRA, Luiz. Consórcio empresarial e a sociedade de propósito específico. In __ Licitações e Contratos Administrativos – Uma Visão Atual à Luz dos Tribunais de Contas. Curitiba: Juruá, 2006, p. 289.
[57] Comissão de Valores Mobiliários:
A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) estuda a consolidação dos investimentos em Sociedades de Propósitos Específicos (SPEs), no resultado das empresas. A nova regulamentação. Disponível em <http://www.cvm.gov.br>. Acesso em 31 de março de 2016.
[58]MALHEIROS, Aristides. Plano de recuperação – isso funciona? Revista do Advogado, da Associação dos Advogados de São Paulo (AASP). A. XXIX, setembro de 2009, nº 105, p. 23-24.
[59] MALHEIROS, Aristides. Plano de recuperação – isso funciona? Revista do Advogado, da Associação dos Advogados de São Paulo (AASP). Ano XXIX. Setembro de 2009, nº 105. p. 28.
[60] Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro:
Pedido de Recuperação Judicial da Varig S/A – Autos nº 2005.001.072887-7 –Juízo de Direito da 1ª Vara Empresarial – Viação Rio Grandense e Outras – Planos de Recuperação. Disponível em: <http://www.tj.rj.gov.br>. Acesso em 31 de março de 2016. O plano de recuperação da Varig sofreu alterações.
[61] Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
O plano original de recuperação judicial da Independência S.A. “Em Recuperação Judicial” e da Nova Carne Indústria de Alimentos Ltda “Em Recuperação Judicial” em curso na Vara Distrital de Cajamar/SP – Autos nº 2009.000928-5) foi revisto, alterado e aprovado pelos credores em Assembleia Geral. O próprio plano contempla condição de que poderá ser revisto e alterado tantas vezes necessárias visando atender os interesses do devedor e dos credores, de modo a soerguer a atividade econômica em crise. Disponível em <http://frigorificoindependencia.com.br>. Acesso em 31 de março de 2016.
[62] MALHEIROS, Aristides. Plano de recuperação – isso funciona? Revista do Advogado, da Associação dos Advogados de São Paulo. Ano XXIX. Setembro de 2009, nº 105. p. 26-27.
[63] Rede Nacional de Contabilidade:
O plano de recuperação da Parmalat pode ser votado hoje pelos credores, que devem decidir em assembleia se aceitam ou não a proposta a ser apresentada. Disponível em: <http://www.rede-rnc.com.br>. Acesso em 31 de março de 2016.
[64] Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
Agravo de Instrumento nº 0032073-45.2011.8.26.0000 - Comarca de São Paulo – Relator Pereira Calças – Agravante: Boston Scientific do Brasil Limitada – Agravada: Saúde ABC Serviços Médico Hospitalares Limitada (em recuperação judicial). Ementa: Agravo. Recuperação Judicial. Alteração substancial e profunda do plano de recuperação judicial proposta sem observância de publicidade com antecedência razoável para o comparecimento de todos os credores. Vulneração dos princípios da lealdade, confiança e boa-fé objetiva. Natureza contratual da recuperação judicial que exige, na fase pré-contratual, conduta proba, honesta e ética, sob pena de afronta à boa-fé objetiva do art. 421 do Código Civil. A liberdade de contratar deve ser exercida sob a luz da função social da recuperação judicial. Inteligência do art. 421 do Código Civil. Apelo provido, unânime, para anular a Assembleia-Geral, ordenando-se convocação de outro conclave no qual, o plano, observe as regras do art. 53 da Lei nº 11.101/2005. Julgamento: 18.10.2011. Voto. Vistos. 1. Trata-se de agravo tirado por BOSTON SCIENTIFIC DO BRASIL LTDA., nos autos da recuperação judicial requerida por SAÚDE ABC SERVIÇOS MÉDICOS HOSPITALARES LTDA., insurgindo-se contra decisão que homologou o plano recuperatório e, com fundamento no art. 58, da Lei nº 11.101/2005, concedeu a recuperação judicial à agravada. Alega que a decisão viola o art. 56, § 3º, da Lei de Recuperação e Falências, porque o plano inicialmente apresentado pela devedora, nos termos do art. 53, propunha um período máximo de 15 anos para o pagamento de todas as suas dívidas. Entretanto, em 20/9/2010, a agravada apresentou petição ao Juízo informando que "há uma via alternativa para pagamento à vista das obrigações sujeitas aos efeitos da recuperação, por meio da cessão de direitos creditórios, que sera apresentada no ato assemblear para deliberação dos credores presentes". O magistrado prolatou a seguinte decisão: "Junte-se com brevidade, dando-se ciência aos interessados, porém sem qualquer vinculação destes, desde que a notícia vem aos autos 3 dias antes da AGC, sem tempo hábil para a publicação". Durante a assembleia constatou-se que a alternativa apresentada pela devedora não implicava simples aditamento ao plano originalmente apresentado, mas um verdadeiro plano novo, cuja submissão exige o prévio cumprimento dos requisitos dos incisos I e II e parágrafo único do art. 53 e 55, da Lei nº 11.101/2005, que não foram observados pela devedora. Salienta que o novo plano sequer foi discutido no conclave assemblear, situação que acarreta a nulidade da Assembleia-Geral de Credores. Sustenta que houve vícios durante a assembleia, pois não se exigiu a identificação dos credores presentes, bastando a indicação de qual credor se estava representando ao assinar a lista de presença, destacando o fato de 25 empresas credoras estarem representadas por apenas um procurador. Ademais, iniciada a assembleia, foi apresentado o novo plano que afetava diretamente todos os credores quirografários e os com garantia real, os quais não mais receberiam seus créditos no prazo de 15 anos, mas sim, passariam a ser cessionários dos direitos creditórios titularizados pela recuperanda contra empresa Avicenna Assistência Médica Ltda - VIMED (em liquidação extrajudicial). Desta forma, pelo novo plano, os credores ficam sem qualquer garantia do recebimento de seus créditos e ainda terão que ajuizar as ações competentes para recebimento do eventual e incerto crédito que lhes foi cedido. Invoca o art. 56, § 3º, da Lei 11.101/2005, que autoriza a alteração do plano de recuperação na assembleia, desde que seus termos não impliquem diminuição dos direitos dos credores ausentes. Por isso, em face da complete modificação do plano originalmente apresentado, houve prejuízos para os ausentes e aos presentes que rejeitaram a proposta modificativa, o que afronta os dispositivos legais acima apontados. Pede o provimento do agravo para ser anulada a assembleia-geral de credores e revogada a decisão concessiva da recuperação judicial (fls. 2/8). A agravada apresentou contraminuta às fls. 159/182. O Administrador Judicial manifestou-se às fls. 220/222. Na sequência, a Douta Procuradoria Geral de Justiça emitiu o parecer de fls. 224/229. Relatados. (…). Quanto ao mérito, tem razão a agravante. Como bem ressaltou o eminente Procurador de Justiça, Dr. Alberto Camiña Moreira: "O assunto de mérito é bastante delicado. Tem aumentado a prática de surpreender os credores com a apresentação de plano de recuperação distinto daquele alvo de anterior objeção. Um plano novo cai no colo dos credores no dia da assembleia, com pouco tempo para a sua efetiva apreciação. Trata-se de grave ofensa à boa-fé objetiva, segundo o qual, as tratativas e o plano de recuperação judicial, segundo a jurisprudência emanada da Câmara Reservada é um contrato vinculam as partes do negócio. Esse comportamento, além de ofender a boa-fé objetiva, traz efeitos deletérios para o instituto da recuperação judicial, cuja imagem fica comprometida. É preciso cuidar também da saúde moral do instituto. A proposta do dia da assembleia envolve os credores com garantia e os credores quirografários. Sociedade em regime de liquidação extrajudicial é sociedade quebrada, falida administrativamente. Contra ela não se admite demanda executiva. Cabe habilitação de crédito. A responsabilidade do sócio ainda que solidária, é subsidiária, e dependente de ação própria. Esses tópicos tiveram que ser examinados na hora, com as informações trazidas pela devedora, que fala, inclusive, em desconsideração da personalidade jurídica. Nesse contexto, o novo plano implica em profunda alteração da expectativa dos credores quando se dirigiram ao conclave. Não entro no mérito, evidentemente de saber se é melhor ser credor de uma sociedade já quebrada ou de uma sociedade 'in bonis'. Seja como for, os credores apoiaram o novo plano apresentado. É por essa razão que deixo de propor o provimento do recurso, com o registro de que não se pode apoiar comportamento da recorrida, de surpreender os credores em assembleia, com súbita e profunda modificação do plano de recuperação judicial. Esse jogo não colabora, não contribui para o sucesso do instituto da recuperação, cuja existência e credibilidade são de interesse público". (fls. 227/229). O parecer ministerial, tão equilibrado, referto de razões éticas e jurídicas, mesmo com a proposta final de improvimento em razão da aprovação pela maioria assemblear, será acolhido, mas para o provimento do recurso, a fim de não se permitir a afronta aos princípios da boa-fé objetiva e da ética, que devem nortear a interpretação do ordenamento jurídico e devem inspirar todas as decisões judiciais, bem como para se proteger o instituto da recuperação judicial que, como corretamente sustentou o ilustre representante do "Parquet" paulista, é de interesse público, portanto, de ordem pública. Como bem ressaltou a agravante, a apresentação, à undécima hora, de modificações propostas ao plano originalmente apresentado, que, em rigor, alteram completamente as bases negociais formuladas no prazo do art. 53, causam surpresa aos credores que, pressionados pela previsão legal de falência para a hipótese de rejeição do plano de recuperação, acabam por concordar com as alterações serodiamente lançadas pela empresa devedora, acarretando manifestação de vontade eivada de vício volitivo. Não bastasse o defeito na manifestação de vontade dos credores, que afronta o princípio da soberania assemblear, acolhido por esta Câmara Reservada, também há clara e flagrante violação ao art. 53, I, II e III, da Lei nº 11.101/2005, por ausência de discriminação pormenorizada dos meios de recuperação, por falta da demonstração de sua viabilidade econômica, por não apresentação de laudo econômico-financeiro delineado sobre a nova proposta de pagamento dos credores. Ademais, como afirmou corretamente o nobre representante do Ministério Público bandeirante, ceder crédito de responsabilidade da Avicenna, empresa que se encontra em regime de liquidação extrajudicial, vale dizer, falida administrativamente, quebrada, é o mesmo que oferecer nada. Inadmissível ação de execução contra sociedade em regime de liquidação extrajudicial. Empresa falida é devedora desprovida de patrimônio suficiente para garantir seus credores. Ora, crédito cedido devido por empresa falida não tem força suficiente para garantir pagamento de coisa alguma. A proposta embutida na alteração do plano original configure autêntica conduta de má-fé que viola a obrigação legal prevista nos artigos 421 e 422 do Código Civil, os quais devem ser aplicados na negociação da recuperação judicial, haja vista o pacífico entendimento adotado nesta Câmara Reservada que vislumbra a natureza contratual do instituto recuperacional. Por isso, a liberdade de contratar deve ser exercida em razão e nos limites da função social do contrato, impondo-se aos contratantes, na conclusão do contrato e em sua execução, que guardem os princípios da probidade e da boa-fé. Em rigor, nada mais, "data venia", precisaria ser argumentado para se anular a deliberação assemblear que aprovou o plano de recuperação com as modificações apresentadas, sem que houvesse publicação empestiva e com antecedência razoável para o conhecimento de todos os credores, diante da flagrante violação do princípio constitucional da ampla publicidade do concurso de credores e do princípio da paridade de tratamento de todos os credores que integram a mesma classe ('pars conditio creditorum'). Esta Câmara Reservada tem precedents sobre o tema, conforme ementas a seguir transcritas: "Recuperação Judicial Assembléia Geral de Credores Anulação determinada Introdução de profundas alterações no plano em evidente prejuízo aos participantes Necessidade de nova assembléia para suficiente análise das modificações Voto de cessionário de diversos créditos que deve ser considerado como único por cabeça Interpretação do art. 45, § 1º, da Lei nº 11.101/2005 Recurso improvido." (Agravo de instrumento nº 990.09.364235-2, Relator Des. Elliot Akel). Apenas para encerrar a argumentação exposta para sustentar a antijuridicidade da atuação da recuperanda que, de forma singela, alterou profundamente a proposta de plano de pagamento de seus credores, causando surpresa aos presentes ao ato assemblear, mas, notadamente, faltando ao dever de confiança em relação aos credores ausentes que, deixaram de comparecer à Assembleia-Geral, em virtude de entenderem que, caso aprovado o plano, seria razoável para o atendimento da natureza contratual da recuperação judicial. Por isso, a anulação do conclave deriva da vulneração do princípio geral da boa-fé objetiva. O jurista lusitano Antônio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, em sua tese de doutoramento na Universidade de Lisboa, afirmou: "A ideia de confiança surgiu, de modo repetido, nas diversas manifestações da boa fé, seja como dado efectivo, depreendido de várias concretizações do fenômeno, seja como tentativa de explicação, apresentada em conjunturas controversas. Dispondo, neste momento, de material bastante, cabe indagar da possibilidade, pela sua redução dogmática, elaborar um princípio da confiança que integraria parte do conteúdo substancial da boa fé. A confiança exprime a situação em que uma pessoa adere, em termos de actividade ou de crença, a certas representações passadas, presentes ou futuras, que tenha por efectivas. O princípio da confiança explicitaria o reconhecimento dessa situação e a sua tutela. Rejeita-se, para traduzir a realidade em causa, a locução "aparência", corrente na literatura alemã do princípio do século e mantida, até hoje, no espaço latino: apenas interessa cuidar a aparência que tenha repercussões humanas, enquanto, por outro lado, ela não é necessária para provocar a adesão a representações que constitui o cerne do tema em causa. (...). Este quadro permite entender a importância da aproximação da confiança à boa fé objetiva, feita, tardiamente, por EICHLER. EICHLER aproxima a confiança da lealdade contratual, explicando que ela se realiza nesta, reconduzindo-se ao postulado da verdade; a própria relação obrigacional afirmar-se-ia, por esta via, como relação de confiança, sendo o todo colorido pela regra universal da boa fé. Esta realidade conectar-se-ia, desde logo, com os deveres pré-contratuais, devendo ser respeitadas as situações de confiança criadas nesta fase. A relação de confiança, assim derivada da boa fé, fortalecer-se-ia em certos condicionalismos, ditados pela intensidade e pela duração do relacionar entre as partes. O estudo do uso comum da locação 'boa fé' permite afirmar as suas conexões com a ideia de confiança, sendo ainda certo que esta depende, em primeira linha, do relacionar pessoal entre as partes, no que apresentaria como 'elemento de confiança subjectivo' nas cláusulas gerais. ECHLER defende, por isso, a fórmula de que 'o princípio de comportamento segundo a boa fé' quer dizer que se deve actuar como, no tráfego, se é de esperar uns dos outros" (Boa Fé no Direito Civil, Colecção Teses, Almedina, Coimbra, 2007, pgs. 1.238/1.240). Levando-se em conta a lição acima reproduzida, que tem origem nas mais antigas fontes Grecoromanas e nos jurisprudentes romanos, exsurge com evidência que, ostentando o novo instituto da recuperação judicial natureza contratual, exige-se da fase précontratual, especialmente do devedor que irá propor o plano de superação da crise econômico-financeira da empresa, comportamento leal, honesto e probo, de modo a transmitir a seus credores, que irão aprovar ou rejeitar o plano apresentado, confiança na relação contratual que será constituída com a concessão da recuperação judicial. Por isso, a surpresa da modificação abrupta e substancial do plano apresentado no prazo do art. 53, objetável em 30 dias, a teor do art. 55, ambos da Lei nº 11.101/2005, especialmente quando a alteração implica cessão de crédito titularizado pela recuperanda e de responsabilidade de uma empresa virtualmente falida, não pode receber o beneplácito do Poder Judiciário, que, obviamente, como já afirmei anteriormente, não é mero chancelador de deliberações assembleares. Por isso mesmo, esta Câmara Reservada já decidiu que o instituto da recuperação judicial é informado pelos cânones da moral e da boa-fé. Confira-se: "Apelação. Recuperação Judicial. Decisão que indefere o processamento diante da prova de que a empresa não exerce regularmente a atividade empresarial, pressuposto exigido pelo artigo 48 da Lei nº 11.101/2005. Simples registro na Junta Comercial não é suficiente para oreconhecimento de exercício regular da atividade empresarial, quando há elementos robustos de práticas de graves irregularidades, inclusive com instauração de inquérito policial para apuração de infrações penais de grande potencial de lesividade. A recuperação judicial é instituto criado para ensejar a preservação de empresas dirigidas sob os princípios da boa-fé e da moral. Sentença de indeferimento mantida. Apelo desprovido." (Apelação sem Revisão nº 501.317.4/4-00, Relator Des. Pereira Calças). Por tais motivos e atento à assertive do parecer ministerial do eminente Procurador de Justiça Dr. Alberto Caminã Moreira, no sentido de que deve-se observar a boa-fé objetiva para se curar da saúde moral do instituto da recuperação judicial (fl. 227), será provido o recurso para se anular a Assembleia-Geral de Credores, ordenando-se que outra seja convocada para se deliberar sobre outro plano que observe os requisitos do art. 53, I, II e III, da Lei nº 11.101/2005, notadamente a discriminação pormenorizada dos meios de recuperação, a forma de pagamento dos credores, os prazos de eventual carência e vencimento das prestações prometidas, os valores líquidos e certos a serem pagos pela devedora, tudo de modo a poder ser aferido, no futuro, o exato cumprimento do plano proposto para a eventualidade de convolação da recuperação em falência pelo descumprimento do plano aprovado pelos credores. 3. Isto posto, pelo meu voto, dou provimento ao recurso. Disponível em: <http://www.tjsp.jus.br>. Acesso em 1 de fevereiro de 2012.
