Resumo: A dosimetria nas legislações que tratam dos procedimentos licitatórios e contratos administrativos, quanto às penas e às sanções administrativas nas diversas fases do procedimento licitatório, são silentes e há plena ausência de dosimetria quanto aplicadas às empresas licitantes e contratadas que cometem infrações administrativas tipificadas nas legislações licitatórias e contratuais com a Administração Pública. Observa-se que as sanções tipificadas está estrita somente ao limite máximo sancionatório e ausente o limite mínimo. Quanto o administrador aplica as penas e sanções administrativas é tomada pelo campo da discricionariedade sem uma dosimetria estabelecida. Se houver procedimentos para a definição da dosimetria na aplicação das penalidades administrativas contextualizada com base no sistema trifásico adotado pelo Código Penal Brasileiro. A dosimetria servirá de cálculo feito pelo Administrador para definir qual a pena será imposta às empresa infratoras em decorrência da prática da infração administrativa nos termos editalícios e contratuais da Administração. Podendo o agente público aplicar a dosimetria às empresas licitantes e contratadas que cometerem infrações administrativas. Sendo que as diretrizes das regras da dosimetria poderão ser expostas durante a fase inicial do processo licitatório de convocação do certame licitatório.
Palavras-chave: Dosimetria nas aplicações de sanções administrativas; as legislações licitatórias são silentes quanto à dosimetria das penas de advertência, multa, as suspensões temporária e impedimento de licitar; os diplomas licitatórios há ausência de pena base, atenuantes, agravantes, aumento e diminuição da pena; a analogia do sistema trifásico do código penal.
Sumário: 1. Introdução; 2. O estabelecimentos de diretrizes da dosimetria pela Administração Pública; 3. Tipificação das penas e sanções administrativas e o silêncio e a ausência de dosimetria; 4. Possível elaboração da dosimetria baseada ao sistema trifásico do Código Penal Brasileiro; 5. Conclusão; 6. Referências Bibliográficas.
1. Introdução
Nas legislações que tratam de procedimentos licitatórios e contratos administrativos há previsões de penas e sanções administrativas e penais nas diversas fases do processo licitatório, desde o início da fase externa do certame, passando pela fase de execução do contrato administrativo e, em alguns casos, até após a execução dos contratos firmados com a Administração Pública.
A Lei de Licitações e Contratos trata a dosimetria somente quanto aos crimes penais no Capítulo IV, Seção III, Dos crimes e das Penas, mas é silente quanto à dosimetria das penas sancionatórias administrativas.
Para todos os licitantes e contratados que cometam infração administrativa é obrigatória a instauração de procedimento administrativo para apuração de infrações e aplicação das respectivas sanções administrativas1, quando da ocorrência das condutas a seguir relacionadas, tipificadas no parágrafo único, do Art. 14º, do Decreto nº 7.892/2013, no Art. 7º, da Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e do Art. 87, da Lei 8.666/93:
a) Durante o certame licitatório:
Não celebrar a ata de registro de preços ou o contrato no prazo da convocação, durante a vigência de sua proposta;
Deixar de entregar documentação exigida na licitação;
Cometer atos protelatórios, durante os procedimentos licitatórios, com intuito de adiamento dos prazos da licitação;
Interpor recursos com motivação descabida, com o intuito evidente de prejudicar a condução da licitação;
Não manter a proposta durante o prazo de validade da mesma;
Comporta-se de modo inidôneo, apresentar documentação falsa;
Comporta-se de modo inidôneo , fazer declaração falsa ou omitir informações;
Comporta-se de modo inidôneo, cometer fraude fiscal.
b) Durante a execução do contrato:
Não entrega de documentação simples solicitada pelo contratante;
Atraso injustificado na execução;
Descumprimento de quaisquer outras obrigações durante a execução contratual;
Execução imperfeita do objeto;
Desatendimento às solicitações do contratante;
Comportamento inidôneo com a não manutenção das condições da habilitação e de licitar e contratar com a Administração Pública durante a vigência contratual;
Comportamento inidôneo de não entrega de documentação importante solicitada pelo contratante;
Comportamento inidôneo na inexecução total ou parcial do contrato;
Comportamento inidôneo com o descumprimento de norma (legal e infralegal) afeta à execução do objeto (direta ou indiretamente);
2.10 Comportamento inidôneo com o cometimento de fraude fiscal durante a execução do objeto, e
2.11 Comportamento inidôneo, fazendo declaração, documentação ou informação falsa, ou adulteração de documentos, ou omissão informações durante a execução do objeto.
2. O estabelecimentos de diretrizes da dosimetria pela Administração Pública.
Existe uma enorme desproporcionalidade de penas administrativas aplicadas pela Administração Pública por meio de seus órgãos, contextualizada no campo da discricionariedade, o que poderia ser dirimido com o estabelecimento de um procedimento para a definição da dosimetria na aplicação das penalidades administrativas previstas no Art. 7º, da Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e do Art. 87, da Lei 8.666/93, no âmbito da Administração Pública. Com isto, a dosimetria serviria como instrumento de aplicação de sanções aos licitantes e fornecedores inadimplentes e/ou que cometeram infrações administrativas prescritas nos editais e nas cláusulas contratuais decorrentes destes. Assim, o administrativista, Marçal Justen Filhno, leciona que os “princípios fundamentais de Direito Penal vêm sendo aplicados no âmbito do Direito Administrativo Repressivo, com a perspectiva de eventuais atenuações necessárias em face das peculiaridades do ilícito no domínio da atividade administrativa.2”
Nessa esteira, o Tribunal de Contas da União por meio do Acórdão nº 6585/2009 (Segunda Câmara - Rel. Min. André de Carvalho - 01/12/2009) que trata da dosimetria quanto à aplicação de sanções por parte do TCU adota um procedimento tomado de certa discricionariedade. Neste Acórdão cita a decisão do Ministro-Substituto Lincoln Magalhães da Rocha na condução do Acórdão 557/2006-Plenário que leciona que as decisões do TCU baseia em certa discricionariedade sendo fato comum às sanções administrativas que 'não há uma tipificação tão estrita como no direito penal3', ou seja, ausência de dosimetria. E na esteira da observação deste Ministro quanto às medidas que devem ser tomadas pelo Tribunal devido a 'ausência de tipificação estrita, de outro, a busca pela perfeição sancionatória, deve, sempre que possível, utilizar-se de casos assemelhados para aplicação da pena, de maneira a dar tratamento isonômico4'. Então, neste caso, quando a Administração Pública for aplicar punição aos licitantes e contratados que seja uniforme por meio de diretrizes de dosimetria das penas e sanções administrativas estabelecida pela Administração Pública. Assim, tanto as empresas licitantes e contratadas não poderão alegar que houve desvios quando sofrerem as consequências penais sancionatórias por qual razão a Administração Pública estará respaldada no princípio da legalidade ou reserva legal que “constitui uma efetiva limitação ao poder punitivo estatal5” e não na discricionariedade do agente público.
Com o estabelecimento das diretrizes sancionadoras, parafraseando o Professor Marçal Justen Filho, definindo as infrações e regulando individualização da sanção que significa determinar com precisão o que se pretende buscar da sanção cominada nas diretrizes sancionatórias. A razão destas diretrizes por qual razão as leis licitatórias e contratuais da Administração Pública contemplaram as sanções administrativas, no entanto, não as definiram, como dito pelo Professor, “de modo razoavelmente preciso, as hipóteses de sua aplicação.6” Por isso, o Marçal Justen Filho defende a tese que não é compatível com “a Constituição remeter à discricionariedade administrativa a eleição das infrações e a determinação das hipóteses de incidência de aplicação de punições”. No entanto, este administrativista faz alusão a Lei nº 8.666/93. Todavia, a Lei posterior que regra as licitações e contratos com a Administração Pública pronuncia de forma clara e consistente que as empresas licitantes e contratas se cometerem infrações administrativas serão impedidas de licitar, contratar e as respectivas sanções serão registradas no Sistema Unificado de Cadastramento de Fornecedores (SICAF), e, ainda, descredenciadas deste sistema nos termos do Art. 7º, da Lei nº 10520/2002.
Como explicita o Professor que a omissão legislativa acaba tornando inócuas as reflexões a respeito das aplicações sancionatórias, asseverando não é admissível que a lesão ao interesse público permaneça impune. No entanto, cabe “apenar os infratores, mas sem prestigiar o arbítrio e a prepotência” dos agentes da Administração Pública. Pois, para ele a “solução consistiria em exigir que, por meio de ato regulamentar ou no próprio edital, fossem estabelecidos pressupostos básicos delimitadores do sancionamento.”
Seguindo a lição do Professor que a aplicação das sanções sejam contexualizadas e obedecidas ao princípio da culpabilidade, subordinado a sanção aplicada além da existência de elemento reprovável seja compatível com a gravidade de prejuízos provocados à Administração Pública, com por exemplo, os materiais deixaram ser adquiridos ou inexecução de algum serviço, e alguns casos, ocorrendo a impossibilidade de reutilizar o recurso por ser de exercício anterior. Pois, a decorrência de não utilização de exercícios anteriores, decorre do Art. 35, da Lei n° 4.320, de 17 de março de 1964, que sedimenta que o recurso pertence ao ano corrente do exercício financeiro;
Art. 35. Pertencem ao exercício financeiro:
I - as receitas nêle arrecadadas;
II - as despesas nêle legalmente empenhadas. (Grifo)
3. Tipificação das penas e sanções administrativas e o silêncio e a ausência de dosimetria.
Quanto a esta temática no ordenamento jurídico dos procedimentos licitatórios há previsões de aplicação de sanções elencados: no Art. 87, da Lei nº 8.666/93, no Art. 7º, da Lei nº 10.520 e nos incisos IX e X, do Art. 5º, do Decreto nº 7.892/13. Conquanto, as legislações são silentes quanto à dosimetria das penas de advertência, multa; e as suspensões temporária e impedimento de licitar com prazo de máximo de 2 (dois) e 5 (cinco) anos contextualizado nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Porém, estes princípios são relativos e subjetivos, ou seja, quando é aplicado uma sanção de 6 (seis) meses para alguns é um exagero, e aos outros nem tanto. Contudo, não há previsão de aplicação de pena-base que a ser fixada atendendo ao critério de culpabilidade, aos antecedentes, à conduta durante a execução contratual e do certame, como no artigo 59, do Código Penal, que traz às circunstâncias e as consequências das infrações7 editalícias e contratuais, tampouco estabelece como serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes e as causas de diminuição e de aumento da aplicação das penas sancionatórias.
As legislações licitatórias não estabelecem as sanções em abstrato a serem aplicadas em caso de cometimentos das infrações administrativas, impondo somente um limite máximo sancionatório e ausente o limite mínimo8.
No entanto, nessa esteira lembra o autor Marçal Justen Filho “que a Lei nº 8.666 determina que as sanções administrativas são decorrências do inadimplemento do contratado (arts 86 e 87) o que pressupõe inexecução culposa9”.
E, ainda, “não basta a mera verificação da ocorrência objetiva de um evento danoso. É imperioso avaliar a dimensão subjetiva da conduta do agente, subordinando-se a sanção não apenas à existência de elemento reprovável, mas também fixando-se a punição em dimensão compatível (proporcionada) à gravidade da ocorrência10.” Neste caso, dará pela dosimetria o “sancionamento produzido por um “rigoroso processo administrativo, no qual adotarão garantias de extrema relevância em prol do acusado11”, as pessoas jurídicas. Como leciona Bitencourt que a Carta Magna condicionou a estas a “responsabilidade à aplicação de sanções compatíveis com a sua natureza12” como as sanções penais administrativas nos processos administrativos sancionatórios.
4. Possível elaboração da dosimetria baseada ao sistema trifásico do Código Penal Brasileiro.
A Administração Pública poderá elaborar a dosimetria, em analogia ao Código Penal Brasileiro, que atende ao sistema trifásico incrustado no seu artigo 68, ou seja, atendendo a três fases:
Fixação da Pena Base;
Análise das circunstâncias atenuantes e agravantes, e
Análise das causas de diminuição e de aumento.
O estabelecimento da dosimetria pela Administração Pública que servirá de suporte pelo Administrador, o Ordenador de Despesas, para definir qual a pena será imposta às empresas infratoras em decorrência da prática de uma infração administrativa nos termos editalícios e contratuais dos contratos administrativos. Desta forma, o agente público poderá aplicar as penas sancionatórias às empresa licitantes e contratadas que cometerem infrações administrativas.
As regras da dosimetria poderão ser expostas durante a fase inicial do processo licitatório de convocação do certame licitatório, onde estarão relacionadas todas as condutas infracionais, atribuindo-se a respectiva pena a cada uma delas: advertência, multa; e as suspensões temporária e impedimento de licitar e declaração de inidoneidade. E de forma a ficar transparente e ostensiva e qual será as sanções para determinadas condutas infracionais cometidas por parte dos participantes dos procedimentos licitatórios e contratados com os respectivos cálculos das penas de suspensão e impedimento de licitar.
Ex positis, é viável aplicação da dosimetria contextualizado no sistema trifásico: i) a pena base para infração cometida; ii) com suas atenuantes e agravantes das penas e iii) diminuição e aumento da pena finalizando com a fixação da pena e com as atenuantes e agravantes.
4. Conclusão.
"O Direito Administrativo, especificamente a legislação que trata das licitações e contratos, no tocante às sanções administrativas, não apresenta, da mesma forma13" que o Código Penal, entre outros diplomas legais, a tipificação da conduta infracional e a cominação da sanção respectiva que estão exaustivamente reguladas e discriminadas, de maneira que o Estado, a Administração Pública, ao aplicar uma pena por um fato configurado como infração administrativa, deverá fazê-lo de acordo com as regras previstas nas normas. Quanto ao rol de condutas infracionais e suas respectivas sanções nos diplomas que tratam de licitações supracitadas limitam-se apenas em prever de forma genérica as infrações cometidas durante o certame licitatório e execução do contrato firmado em que a Administração “poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções previstas: advertência; multa; suspensão, impedimento de licitar ou declaração de inidoneidade14”. Nestes casos, a Administração Pública poderá utilizar as diretrizes da dosimetria que sejam aplicadas e inseridas como forma de minuta da dosimetria nos editais e certames licitatórios. Assim, todos os agentes envolvidos, tanto os particulares e públicos, terão conhecimentos das normas quanto às aplicações de penas sancionatória.
Desta forma, não haverá arbitrariedade pela aplicação das penas sancionatórias impostas, pelos agentes públicos, às empresas licitantes e contratadas pela administração Pública, e nem os participantes dos certames de convocação licitatória e contratadas poderão alegar arbitrariedades cometidas pelos agentes sancionadores por qual razão estará estabelecida as diretrizes da dosimetria no sistema trifásico com pena-base: mínima e máxima.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado - 7ª. ed. - Editora Saraiva, 2012 - epub.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Direito Penal Das Licitações – São Paulo: Saraiva, 2012.
FILHO MARÇAL, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos – 10ª. ed. – São Paulo: Dialética, 2004.
Manual de Sanções Administrativas no Âmbito da UFPR - Versão I - Curitiba: Imprensa Universitária da UFPR, 2016.
TCU – Segunda Câmara - Acórdão nº 6585/2009 - Rel. Min André de Carvalho – Data da Sessão 01.12.2009.
Notas
1 Manual de Sanções Administrativas no Âmbito da UFPR – Versão 1. Curitiba: Imprensa Universitária da UFPR, 2016. p. 1.
2 FILHO MARÇAL, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos – 10ª. ed. – São Paulo: Dialética, 2004. p. 597.
3 TCU – Segunda Câmara - Acórdão nº 6585/2009 - Rel. Min André de Carvalho – Data da Sessão 01.12.2009.
4 TCU – Segunda Câmara - Acórdão nº 6585/2009 - Rel. Min André de Carvalho – Data da Sessão 01.12.2009.
5 BITENCOURT, Cezar Roberto. Direito Penal Das Licitações – São Paulo: Saraiva, 2012. p. 99.
6 FILHO MARÇAL, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos – 10ª. ed. – São Paulo: Dialética, 2004. p. 599.
7 BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado - Editora Saraiva, 2012 - epub.
8 Manual de Sanções Administrativas no Âmbito da UFPR – Versão 1. Curitiba: Imprensa Universitária da UFPR, 2016. p. 22.
9 FILHO MARÇAL, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos – 10ª. ed. – São Paulo: Dialética, 2004. p. 602.
10 FILHO MARÇAL, Marçal. op. cit, p. 602.
11 FILHO MARÇAL, Marçal, op. cit, p. 602.
12 BITENCOURT, Cezar Roberto. Direito Penal Das Licitações – São Paulo: Saraiva, 2012. p. 99.
13 Manual de Sanções Administrativas no Âmbito da UFPR – Versão 1. Curitiba: Imprensa Universitária da UFPR, 2016. p. 22.
14 Manual de Sanções Administrativas no Âmbito da UFPR, op. cit, p. 22.
