O GARANTISMO PENAL E A EFETIVIDADE DOS DIREITOS HUMANOS DAS MULHERES

RESUMO

A presente monografia objetiva trazer a afirmação histórica dos Direitos Humanos, sua contextualização, conceitos e gerações/dimensões, apontar seus desafios atuais e falar da importância da incorporação dos tratados/das convenções internacionais de Direitos Humanos para o ordenamento jurídico pátrio. Visa, também, estudar a teoria do Garantismo de Luigi Ferrajoli, com ênfase no Garantismo Penal, e a sua aplicação no Brasil, analisando como são protegidos os direitos humanos das mulheres a partir da teoria do Garantismo Penal. Nestes termos, indagamos: Por que mesmo sendo o Brasil um país signatário de tratados e convenções de direitos humanos é crescente o número da violência contra as mulheres e o encarceramento feminino? Como os direitos humanos das mulheres podem ser garantidos no país, com fulcro na teoria de Ferrajoli? No plano geral de trabalho, a pesquisa é bibliográfica e possui como método de abordagem o método dedutivo, onde temos que a Constituição Federal Basileira de 1988 incorporou uma série de Direitos Humanos, transformando-os em direitos fundamentais, mas que a ideia do que é ser garantista, como entendeu Ferrajoli, ainda é distorcida pela academia e pela sociedade, o que enfraquece o avanço legislativo e a efetividade das políticas públicas de proteção às mulheres. É de fundamental importância o estudo do tema, porque o entendimento sobre os direitos humanos, a visão de como a mulher é tratada no país e o conhecimento sobre o Garantismo Penal conjugados podem melhorar as condições de vida das mulheres que foram autoras e vítimas de delitos, visando contribuir à academia e amortizar os impactos à sociedade, já envolta em descrença quanto aos poderes constituídos do Estado brasileiro, assim invertendo os quadros de invisibilidade e de exclusão femininos e evoluindo para um momento assecutatório e social positivo.

Palavras-chave: Garantismo penal, Direitos Humanos, Direitos das Mulheres.

ABSTRACT

This monograph aims to bring the historical affirmation of Human Rights, its contextualization, concepts and generations / dimensions, point out its current challenges and talk about the importance of incorporating the treaties / international conventions of Human Rights into the homeland legal system. It also aims to study Luigi Ferrajoli's theory of Guarantee, with an emphasis on Criminal Guarantee, and its application in Brazil, analyzing how women's human rights are protected from the theory of Penal Guarantee. In these terms, we ask: Why is Brazil being a signatory to human rights treaties and conventions, the number of violence against women and female incarceration is increasing? How can women's human rights be guaranteed in the country, based on Ferrajoli's theory? In the general plan of work, the research is bibliographic and has as a method of approach the deductive method, where we have that the Brazilian Federal Constitution of 1988 incorporated a series of Human Rights, turning them into fundamental rights, but that the idea of ​​what is being a guarantor, as Ferrajoli understood, is still distorted by academia and society, which undermines legislative progress and the effectiveness of public policies to protect women. It is of fundamental importance to study the subject, because understanding human rights, the vision of how women are treated in the country and the knowledge about Criminal Guarantee combined can improve the living conditions of the perpetrators and victims of crimes. , aiming to contribute to the academy and amortize the impacts on society, already shrouded in disbelief about the constituted powers of the Brazilian State, thus reversing the framework of female invisibility and exclusion and evolving to a positive social and executional moment.

Keywords: Criminal Guarantee, Human Rights, Women's Rights.

SUMÁRIO

1          INTRODUÇÃO

2          A AFIRMAÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS HUMANOS

2.1      Contextualização e conceitos de Direitos Humanos

2.2      As gerações/dimensões de Direitos Humanos

2.3      Incorporação das convenções/dos tratados internacionais de Direitos Humanos pelo Estado brasileiro

2.4      Desafios e perspectivas dos Direitos Humanos na atualidade

3          TEORIA DO GARANTISMO PENAL E SUA APLICAÇÃO NO BRASIL

3.1      Minimalismo Penal

3.2      Abolicionismo Penal

3.3      Teoria do Garantismo Penal e sua aplicação/efetividade no Brasil

4          A AFIRMAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS DAS MULHERES A PARTIR DA TEORIA DO GARANTISMO PENAL

4.1      Breve histórico da luta pelo reconhecimento dos direitos humanos das mulheres

4.2      A desigualdade de gênero e a explosão da violência no Brasil

4.3      O Garantismo Penal como ferramenta de concretização dos direitos humanos das mulheres

5          CONCLUSÃO

REFERÊNCIAS

1               INTRODUÇÃO

Os Direitos Humanos, compreendidos como os direitos básicos, inerentes à pessoa, sempre encontraram sua afirmação marcada por cenários socias instáveis e de graves violações. Em decorrência das grandes guerras que acometeram todo o mundo ao longo da História, estudiosos, atores sociais e juristas, notaram a urgência da reformulação dos métodos que pudessem trazer de volta a paz e o sentimento de segurança entre os povos, visando uma cultura de paz.

A presente monografia possui como base teórica alguns estudos sobre a necessidade de reafirmação dos Direitos Humanos, em especial dos Direitos Humanos das Mulheres, haja vista a alarmante violência de gênero no Brasil e a falta de efetividade dos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal Brasileira de 1988 (CF/88) e demais leis extravagantes correlatas.

Notamos a necessidade de implementação de políticas públicas com a finalidade de efetivar os direitos sociais básicos, de forma que possibilite uma gradual mudança na sociedade, a partir da ideia defendida por Luigi Ferrajoli em seus estudos sobre o Garantismo Jurídico, principalmente no Garantismo Penal.

A escolha do tema é justificada pela necessidade supramencionada de se efetivar o que é alçado a objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, sem pobreza e sem desigualdades, sem preconceitos e distinções, promovendo o melhor para todos.

Tendo em vista que cada década tem a sua marca, percebemos que no Brasil, pouco mais de três décadas após o advento da CF/88, sem a instituição das políticas públicas que dariam vida ao texto constitucional, implodiu a violência no país, com destaque para a violência de gênero. Também aconteceu o encarceramento em massa das pessoas negras e mais vulneráveis, o aumento da desigualdade social e a expansão de um Direito Penal visto como muitos como um “direito” machista, seletivo e opressor.

Diante do cenário apresentado, da falta de desenvolvimento digno da sociedade e do Estado, uma vez que foram poucas conquistas as feministas e as políticas públicas realizadas não cumprem seu papel de promover a igualdade entre as pessoas, a presente monografia ressalta a urgência de um mecanismo garantista, para amenizar ou até mesmo aniquilar as desigualdades sociais e de gênero, que reforme o Direito Penal tornando-o mais humano, que ele aplicado sob o prisma constitucional, lastreado de direitos e garantias fundamentais, um verdadeiro contrapeso às arbitrariedades do Estado (que se diz de Direito) atual.

A CF/88 é vista pelos doutrinadores pátrios como democrata/garantista e foi promulgada com o fim de restaurar o país depois da ditadura militar. As medidas normativas e materiais posteriores a ela devem, assim, assegurar a todas as pessoas o mínimo necessário para que vivam com dignidade.

Em razão do que foi narrado até agora, podemos questionar: De que forma os direitos e as garantias fundamentais consagrados no texto da CF/88 podem ser efetivados? Como o Garantismo Penal de Ferrajoli pode contribuir para a mudança atual do nosso sistema penal brasileiro? Como romper com a discriminação sexista e racial enraizada em nossa sociedade e quais políticas governamentais podem contribuir para este rompimento?

A presente monografia foi desenvolvida em três capítulos: O primeiro capítulo aborda de forma objetiva a afirmação histórica dos Direitos Humanos, contextualizando seus conceitos, gerações/dimensões, sua incorporação pelo estado brasileiro através de convenções e tratados, bem como os desafios e perspectivas dos Direitos Humanos na atualidade.

O segundo capítulo trouxe alguns dos movimentos da Política Criminal Moderna, procurando destacar a Teoria do Garantismo Penal desenvolvida por Luigi Ferrajoli e sua aplicação/efetivação no Brasil.

O terceiro capítulo aponta um breve histórico dos Direitos Humanos das Mulheres, expôs dados sobre a pobreza e a desigualdade social presentes na sociedade brasileira atual, bem como explicou a expansão da violência urbana, principalmente das violências de gênero e racial e o aumento do encarceramento feminino nos últimos anos no país.

 No terceiro capítulo foram levantados os questionamentos pertinentes ao que fora narrado e acima está resumido e, após, foram apresentadas algumas soluções para efetivar os Direitos Humanos das Mulheres, usando a Teoria do Garantismo (em especial a do Garantismo Penal) como um mecanismo para a quebra de paradigmas.

Na metodologia do trabalho realizamos uma pesquisa bibliográfica, tendo como fontes livros literários, doutrinários, monografias, artigos científicos, documentários, revistas online, dentre outros documentos. Trata-se de uma pesquisa de análise quantitativa, uma vez que analisou dados oficiais do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) e outros para embasamento da teoria. Quanto ao método, foi utilizado o método dedutivo, onde os dados foram analisados e a dedução levou à conclusão de que é urgente a necessidade de mudança do comportamento estatal no que é pertinente à efetivação dos Direitos Humanos e principalmente, dos Direitos Humanos das Mulheres, utilizando o Garantismo Penal de Ferrajoli como uma forma de frear os abusos e as omissões do Estado para que seja evitado um colapso social.

2         A AFIRMAÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS HUMANOS

No presente capítulo será abordada a temática da contextualização histórica dos direitos humanos, alguns de seus conceitos, sua natureza jurídica, abrangência e gerações/dimensões. Também será explanada a incorporação das convenções/dos tratados de direitos humanos no ordenamento jurídico pátrio e lançados seus desafios e perspectivas na atualidade.

2.1 Contextualização e conceitos de Direitos Humanos

As doutrinas brasileiras não convergem ao discorrer o surgimento dos Direitos Humanos, todavia, reportam-se a eles como os direitos inerentes à pessoa humana e que visam sua dignidade. No presente estudo, interessa-nos o momento a partir do qual os Direitos Humanos foram positivados.

Em decorrência das atrocidades ocorridas na Segunda Guerra Mundial e após o seu fim, com a crescente instabilidade no que atine à paz entre os povos, notou-se urgente a criação e a afirmação de novos modelos para a convivência harmônica e o respeito entre as nações, sobretudo as envoltas no mencionado conflito.

A Organização das Nações Unidas (ONU) foi a entidade responsável por proclamar a Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH), fato ocorrido no Século XX, no ano de 1948. A DUDH tem como prerrogativa principal e fruto de sua luta a ideia de que todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos, dotados de razão e de consciência, e devem agir uns para com os outros em espírito de fraternidade.

Segundo a definição de Dallari (1998, p. 07):

Direitos humanos representam uma forma abreviada de mencionar os direitos fundamentais da pessoa humana. Esses direitos são fundamentais porque sem eles o ser humano não conseguirá existir ou não será capaz de se desenvolver e de participar plenamente da vida social e política.

A DUDH foi elaborada com o objetivo de evitar guerras, promover a paz mundial e de fortalecer os direitos humanitários diante de todas as barbáries que assolaram todo o mundo durante séculos (e ainda assolam).

Sobre a sua natureza jurídica não há consenso. Parte dos estudiosos da matéria entendem que a referida Declaração consiste em uma Resolução e que suas normas são facultativas e, sendo assim, e os Estados não-signatários não estariam obrigados a respeitá-la.

Contrariamente, a professora Flávia Piovesan (2013) leciona que a DUDH deve ser observada e garantida por todos, independentemente de quaisquer atos solenes ou tácitos de ratificação, seja por parte de um indivíduo, seja por parte de um Estado ou de um governo, condenando violações aos Direitos Humanos.

Nesse sentido, é discutida a abrangência dos Direitos Humanos, com duas correntes: Explica Piovesan (2013) que a primeira corrente entende que a DUDH é um documento ocidental e que os Direitos Humanos são relativos, posto que poderiam ser relativizados nos países não-signatários. Já a segunda corrente pugna que os Direitos Humanos são universais e que devem ser respeitados por todos os países, e esse é o seu entendimento.

A ideia de universalidade dos Direitos Humanos foi selada pelos estudiosos e ativistas do Direito Internacional, apresentando-os ainda como inter-relacionados, interdependentes e indivisíveis, como posto na Declaração de Viena.

Com a mudança constante das sociedades, de um modo geral, a sua evolução exige dos Direitos Humanos uma nova hermenêutica. Para Boaventura dos Santos era necessária uma concepção multicultural de Direitos Humanos, com a intenção de “justificar uma política progressista de direitos humanos com âmbito global e com legitimidade local” (1997, p. 13).

Para o supracitado autor (1997), era um debate “intrinsecamente falso” (e deveria ser superado) se os Direitos Humanos eram universais ou relativos, pois seus conceitos prejudicavam a própria emancipação desses direitos. Em suas premissas, alertou que as culturas dos mais diferentes povos possuem concepções de dignidade humana (mas nem todas de direitos humanos) e que essas concepções são incompletas e problemáticas em suas nuances, cada uma com sua versão, umas mais amplas e outras mais restritas.

Criticando que a DUDH teria sido elaborada sem a participação da maioria dos povos do mundo, Boaventura dos Santos (1997) pleiteia um diálogo intercultural para, quiçá, uma concepção mestiça de Direitos Humanos.

O pensamento do autor supramencionado é de resistência (na melhor acepção da palavra), uma vez que não postula apenas o reconhecimento da igualdade entre as pessoas, mas também de suas dessemelhanças.

2.2. As gerações/dimensões de Direitos Humanos

George Marmelstein (2003, p. 01) lembra que “em 1979, Karel Vasak utilizou, pela primeira vez, a expressão ‘gerações de direitos do homem’, buscando, metaforicamente, demonstrar a evolução dos direitos humanos com base no lema da revolução francesa (liberdade, igualdade e fraternidade)”.

Explica o mencionado professor que a “teoria” de Vasak era de frágil sustentação acadêmica e, segundo o próprio Vasak, tinha apenas fins didáticos em uma de suas palestras, embora tenha sido difundida e estudada por grandes nomes, como Norberto Bobbio.

Em síntese, Manoel Gonçalves Ferreira Filho (2000, p. 15), citado por André Carvalho (2010, p. 502), explica as três primeiras gerações de Direitos Humanos:

A doutrina dos direitos fundamentais revelou uma grande capacidade de incorporar desafios. Sua primeira geração enfrentou o problema do arbítrio governamental, com as liberdades públicas, a segunda, o dos extremos desníveis sociais, com os direitos econômicos e sociais, a terceira, hoje, luta contra a deterioração da qualidade de vida humana e outras mazelas, com os direitos de solidariedade (destaques do autor).

Os direitos de primeira dimensão/geração (direitos de liberdade) eram chamados de direitos negativos pois ensejavam abstenções do Estado, com as liberdades individuais em voga e a igualdade formal como um dos seus maiores corolários. Os de segunda dimensão/geração (direitos de igualdade) tinham caráter eminentemente social e perseguiam a igualdade em seu sentido material, para fazer justiça às classes menos favorecidas, em especial a classe operária.

Com a globalização e o desenvolvimento social, os direitos humanos e/ou fundamentais passaram a enxergar o homem não apenas individualmente ou em classes, mas transindividualmente, abrangendo também o meio em que está inserido. Assim, dizemos que os direitos de terceira dimensão (direitos de fraternidade) são aqueles de natureza difusa ou coletiva.

Sendo infinitas e inesgotáveis as necessidades humanas, deve ser permanente e incessante o repensar dos Direitos, é o que entende André de Carvalho Ramos (2010). Para o autor é preferível falar em dimensões – e não em gerações dos Direitos Humanos, terminação preferida pela maioria dos autores – pois essas últimas passam a ideia de que uma sucede a outra, o que não ocorre.

Ramos (2010, p. 502) alerta que:

É preciso insistir, desde logo, que os direitos não se encaixarão em apenas uma das dimensões, nem será possível estabelecer uma linha divisória estrita e precisa entre categorias individuais de direitos e categorias sociais ou de exercício coletivo”. Em resumo: a classificação dos Direitos Humanos em gerações/dimensões subsiste apenas para fins didáticos.

Alguns doutrinadores sustentam uma quarta dimensão/geração de Direitos Humanos. Para Paulo Bonavides (2004, p. 571) “são direitos de quarta geração o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo”, todos eles resultantes da globalização política, mas para Noberto Bobbio (1992), tais direitos abarcavam as novas exigências decorrentes da pesquisa biológica e do patrimônio genético/engenharia genética.

Tais definições, embora diversas, coexistem e são estudadas nos planos nacional e internacional, bem como posteriormente foram desenvolvidos outros entendimentos e novas gerações/dimensões de Direitos Humanos, todavia, para fins do presente estudo, o saber das quatro dimensões/gerações apresentadas é suficiente.

Ainda sobre a quarta dimensão/geração de Direitos Humanos, o Supremo Tribunal Federal (STF) brasileiro (2017, p. 11) parece ter adotado a doutrina de Norberto Bobbio, o que se extrai da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) de n. 3.540/2006:

A evolução histórica dos direitos humanos

Vale referir, (…) até mesmo em face da justa preocupação revelada pelos povos e pela comunidade internacional em tema de direitos humanos, que estes, em seu processo de afirmação e consolidação, comportam diversos níveis de compreensão e abordagem, que permitem distingui-los em ordens, dimensões ou fases sucessivas resultantes de sua evolução histórica. Nesse contexto, (…) impende destacar, na linha desse processo evolutivo, os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos), que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais, e que realçam o princípio da liberdade. Os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais), de outro lado, identificam-se com as liberdades positivas, reais ou concretas, pondo em relevo, sob tal perspectiva, o princípio da igualdade. Cabe assinalar (…) que os direitos de terceira geração (ou de novíssima dimensão), que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos, genericamente, e de modo difuso, a todos os integrantes dos agrupamentos sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem, por isso mesmo, ao lado dos denominados direitos de quarta geração (como o direito ao desenvolvimento e o direito à paz), um momento importante no processo de expansão e reconhecimento dos direitos humanos, qualificados estes, enquanto valores fundamentais indisponíveis, como prerrogativas impregnadas de uma natureza essencialmente inexaurível (...). [ADI 3.540 MC, voto do rel. min. Celso de Mello, j. 1º-9-2005, P, DJ de 3-2-2006.] == ADI 1.856, rel. min. Celso de Mello, j. 26-5-2011, P, DJE de 14-10-2011. (destaques do autor).

Salientamos que o direito à paz mencionado na decisão supra, para alguns autores, é direito de quinta geração/dimensão (não de terceira geração/dimensão, da qual deveria ser desvinculado). Paulo Bonavides (2006, p. 01) entende assim, afirmando que o direito à paz é um direito natural dos povos:

Direito à paz, sim. Mas paz em sua dimensão perene, à sombra do modelo daquele filósofo. Paz em seu caráter global, em sua feição agregativa de solidariedade, em seu plano harmonizador de todas as etnias, de todas as culturas, de todos os sistemas, de todas as crenças e que a fé e a dignidade do homem propugnam, reivindicam e sancionam. Paz, portanto, em seu sentido mais profundo, perpassado de valores domiciliados na alma da humanidade. Valores providos de inviolável força legitimadora, única capaz de construir a sociedade da justiça, que é fim e regra para o estabelecimento da ordem, da liberdade e do bem comum na convivência universal.

No ordenamento jurídico brasileiro, inclusive, a paz foi erigida a princípio constitucional, conforme deparamos da leitura do artigo 4º, inciso VI da Constituição Federal de 1988 (CF/88).

George Marmelstein critica que as doutrinas continuam a classificar os Direitos Humanos em dimensões, ignorando que são indivisíveis. Acrescenta, ainda, que “o ideal é considerar que todos os direitos fundamentais podem ser analisados e compreendidos em múltiplas dimensões […]. Não há hierarquia entre essas dimensões. Na verdade, elas fazem parte de uma mesma realidade dinâmica” (2003, p. 02).

O que Marmelstein pretende é esclarecer equívocos que levariam ao entendimento de que os direitos humanos seriam independentes, cada um em sua dimensão/geração, porque tal ideia compromete a própria efetivação dos direitos classificados, sobretudo os oriundos das derradeiras necessidades. A tutela deve ser de todos para que seja efetiva.

Traçado um esboço histórico e conceitual, é salutar diferenciarmos os direitos humanos dos direitos fundamentais. Ingo Sarlet (2015) afirma que há uma diversidade semântica sobre o tema, empregada na doutrina, no direito positivado e até mesmo no corpo da CF/88. Para ele, não há mais espaço para que sejam usadas terminologias restritivas, dado o alcance do que é (mesmo que individualmente) valorado ao bem comum.

Em seu texto, Sarlet (2015) pontua que nenhuma outra constituição brasileira anterior à de 1988 usou a terminologia “direitos fundamentais”, sendo um erro tratar os direitos humanos e os direitos fundamentais como sinônimos. A primeira diferença é que:

O termo “direitos fundamentais” se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado (como é o caso, dentre tantos, de José Gomes Canotilho) ao passo que a expressão “direitos humanos” guardaria relação com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos (p. 04).

Em suma, como preleciona a ideia acima, são os direitos fundamentais os direitos humanos positivados em dado ordenamento jurídico – mas não só esses, ressaltemos. Outra forma de distingui-los, preleciona Sarlet, é de acordo com a titularidade, observando quem é o sujeito de direitos:

Direitos humanos teriam sempre como titular o sujeito-pessoa natural, ao passo que a titularidade dos direitos fundamentais poderia ser atribuída também a sujeitos fictos, inclusive pessoas jurídicas e quiçá mesmo sujeitos de direitos que não integram a espécie humana, como dá conta a discussão em torno dos direitos dos animais ou da natureza não humana em geral. (p. 06).

Em outras palavras, enquanto os direitos humanos são de titularidade da pessoa natural, os direitos fundamentais são de titularidade das pessoas naturais, das pessoas jurídicas, dos animais, etc. Exemplos de direitos fundamentais das pessoas jurídicas no nosso ordenamento jurídico são o direito à propriedade (art. 5º, inciso XXII, CF/88) e o direito à segurança (art. 5º, XXXVI). Exemplo de direito dos animais, idem, é o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225, caput, CF/88), dentre outros.

2.3 Incorporação das convenções/dos tratados internacionais de Direitos Humanos pelo Estado brasileiro

Feita a distinção entre direitos humanos e direitos fundamentais, passamos a investigar como as normas de Direitos Humanos entram no ordenamento jurídico pátrio e com qual status são recepcionadas.

Lembramos que os Direitos Humanos quando positivados nos tratados internacionais são percebidos com mais credibilidade e grande perspectiva de efetivação. Tendo em vista a importância desses tratados, são necessários procedimentos solenes para sua validade, tanto dentro como fora do país.

A CF/88, após a Emenda Constitucional (EC) n 45/2004, aferiu que se um tratado/uma convenção de direitos humanos for aprovado nas duas casas do Congresso Nacional, em dois turnos de votação e com quórum de três quintos dos membros a seu favor, esse tratado/essa convenção terá status de Emenda Constitucional. É o que se extrai da redação do §3º do art. 5º da CF/88.

Antes da referida EC, o §2º mesmo artigo supra já rezava que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Para alguns doutrinadores, como lembrou André de Carvalho Ramos (2010), isso já significava dizer que a CF/88 adotava a hierarquia constitucional dos tratados/das convenções de direitos humanos.

Enquanto parte da doutrina preza que, independentemente de ter maioria relativa ou absoluta, os tratados/as convenções que tratam dos direitos humanos tem status de emenda constitucional, outra parte faz acepção, com base nos parágrafos 2º e 3º do art. 5º da CF/88. Para esses últimos, é o quórum que diferencia se a norma recepcionada terá status supralegal ou constitucional.

O STF, ao analisar o Recurso Extraordinário de nº 466.343-SP, que teve como Relator o então Ministro César Peluso, admitiu dois requisitos para considerar um tratado/uma convenção de direitos humanos incorporada com status constitucional: O requisito material ou de conteúdo (tratar dos direitos humanos, por óbvio) e o formal, que é a sua aprovação como se Emenda Constitucional fosse (mesmo quórum).

Regras quanto ao procedimento (das negociações à publicação) de incorporação dos tratados/das convenções de direitos humanos pelo ordenamento jurídico brasileiro estão postas nos artigos 49, inciso I e 84, inciso VIII da CF/88. Sobre os tratados de matérias comuns, temos o art. 47 da CF/88. Tal matéria é estudada pelo Direito Constitucional e pelo Direito Processual Constitucional com afinco.

 2.4 Desafios e perspectivas dos Direitos Humanos na atualidade

Há dez anos, Flávia Piovesan (2009) instigou-nos a compreender os Direitos Humanos na contemporaneidade e o legado da Declaração Universal de 48 para que fossem identificados os principais desafios e perspectivas para implementação desses direitos.

E para entender os que nos deixou a Declaração supra, a autora afirma que “os direitos nascem quando devem e quando podem nascer”. (2009, p. 107). Citando outros renomados autores, resume que os direitos humanos são frutos de lutas e resistências em busca de dignidade e contra sofrimentos, que a Declaração Universal de 48 foi uma resposta aos abusos e atrocidades de Hitler. Para ela, para entender a referida Declaração na atualidade é preciso saber quem tem direitos, por que tem e quais são eles. A resposta é uma só: A pessoa, pelo simples fato de ser, sem quaisquer acepções, tem direitos civis, políticos, econômicos, sociais, culturais, indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados.

Os desafios são encontrados quando há expectativas disformes da realidade. Piovesan (2009) sustenta que estariam os direitos humanos protegidos sob o manto da democracia, todavia, nem todos os países são democratas. Que a solidariedade entre os povos deveria ser observada, mas são poucos os que detém quase toda riqueza do mundo. Fato constatado pela professora é que não mais se sustenta uma verdade puramente universal ou relativa, mas devem ser clamados os diálogos de integração, sobretudo após os atentados de 11 de setembro de 2001 nos E.U.A.

Calçados na ideia multiculturalista de Boaventura dos Santos, é necessário entender que, hoje, buscamos a diversidade como freio às intolerâncias. As piores violações de direitos humanos encontram grupos de pessoas vulneráveis, minorias em direitos assegurados, mas maioria em número populacional, quaisquer que sejam os continentes.

Quando a igualdade foi desejada, num primeiro momento, teve o seu viés econômico, e, após, social. Atualmente a igualdade precisa ser vista com observância às desigualdades e diferenças para equilibrar o todo. O combate às discriminações é feito com a efetivação dos direitos humanos.

A Declaração de 48 relacionou preceitos para uma vida justa em sociedade e foi construída através de lutas e desejos de paz. A ausência de guerras mundiais declaradas após sua promulgação não significa que o referido documento alcançou a sua finalidade, embora a busca seja incessante e muito já tenha sido conquistado. Se poucos foram os Estados signatários, por outro lado, com a globalização não há quem negue o seu conhecimento.

No ano de 2001 a Declaração Universal sobre a Diversidade Cultural considerou que as culturas carregam os traços característicos dos grupos sociais existentes e que todas elas devem ser respeitadas, com diálogo e entendimento mútuos, para fins de alcançar a paz e a segurança a nível mundial. Acreditamos que tal declaração foi inspirada na ideia multicultural de Boaventura dos Santos.

Outro autor que merece destaque é Amartya Sen, economista indiano. Cruz (2014, p. 03) explica que:

Para Sen a ideia da promoção da justiça não deve advir da formação de instituições perfeitamente justas ou de comportamentos idealizados, mas sim do comportamento real e efetivo dos indivíduos e instituições preocupados em eliminar as injustiças manifestas na sociedade.

Em outras palavras, para o estudioso indiano, a justiça seria feita com a eliminação das injustiças, com a derrota da fome, do analfabetismo, da precarização da saúde, dentre outros. Segundo o seu entendimento, melhor do que reproduzir o discurso dos direitos ocidentais, é enfrentar as desigualdades para equilibrar as relações pessoais entre os povos.

Dizemos que os protocolos de Direitos Humanos são facultativos porque não se pode invadir a soberania de cada Estado, obrigando formas de agir. Lembremos que as formas universais de proteção dos Direitos Humanos não podem se sobrepor às formas internas, elas só agem se o Estado signatário falhar ou for omisso, como aconteceu no Brasil no caso Maria da Penha.

Relata Regina Bandeira, do Conselho Nacional de Justiça (2018, p. 01):

Em 2001, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos da Organização dos Estados Americanos (CIDH/OEA) condenou o Brasil por omissão, negligência e tolerância em relação a crimes contra os direitos humanos das mulheres. O Brasil se sentou no banco dos réus com o caso emblemático da biofarmacêutica Maria da Penha, vítima de duas tentativas de homicídio, ocorridas em 1983. Havia 18 anos que o caso tramitava na Justiça brasileira sem sentença definitiva, e o agressor seguia em liberdade, situação que só mudaria após os desdobramentos da condenação pela corte interamericana. [...] Entre as recomendações feitas pela OEA, o Brasil precisaria finalizar o processamento penal do responsável pela agressão contra Maria da Penha, indenizá-la simbólica e materialmente pelas violações sofridas e adotar políticas públicas voltadas à prevenção, punição e erradicação da violência contra a mulher.

Maria da Penha clamou para que a OEA atentasse como o Estado brasileiro tolerava a violência doméstica contra suas mulheres, sem quaisquer proteções a elas ou repressões aos agressores que agiam como o seu ex-marido agiu.

A resolução do caso de n. 12.051, no qual o Brasil sequer respondeu à denúncia, condenou que o Brasil finalizasse o processo criminal em tela (que culminou na condenação do agressor pouco antes da prescrição criminal) e que os responsáveis pelo seu atraso fossem punidos. Condenou também o Estado brasileiro a reparar civilmente os danos causados à Maria da Penha pelo atraso na prestação jurisdicional e a implementar políticas públicas de combate à violência doméstica contra a mulher.

No dia 07 (sete) de agosto de 2006 foi promulgada a Lei 11.340/2006, apelidada de “Lei Maria da Penha”, que criou mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, dispôs sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher e alterou a Legislação Penal brasileira no atinente à matéria.

Aqui cabe uma indagação: Se desde 1948 os Direitos Humanos são pautados e a igualdade é buscada para todos, sem quaisquer distinções e/ou preconceitos, porque (ainda) se fala em direitos humanos das mulheres? Quais são e como garantir esses direitos?

Para a ONU (2015, p; 01), “a violência contra a mulher é a violação de direitos humanos mais tolerada do mundo”. Nesse tocante, devemos romper com tal tolerância com políticas de conscientização e enfrentamento sobre o problema.

A violência de gênero, como é chamada, é o mais límpido reflexo da desigualdade que assola o mundo. Flávia Piovesan (2009) falou da feminização e da etnização da pobreza. Lembrou que no mundo, naquela data, dos 1 bilhão de analfabetos adultos, 2/3 eram mulheres. Para a autora, quando se nega ao outro/à outra sua condição plena de sujeito de direito e o/a vê como um objeto ou uma coisa, acontecem as piores violações de direitos humanos, daí a importância ao combate ao sexismo e outras formas de intolerância.

Sexismo e machismo não são sinônimos. Para o Dicionário Michaelis (2019), o sexismo é formado de preconceitos e discriminações baseadas no sexo da pessoa e o machismo prega a “supremacia do macho”, negando a igualdade de direitos entre homens e mulheres. Ambos possuem efeitos nefastos, vistos em “culturas” enraizadas em todos os países e continentes.

Urge a reflexão sobre feminicídios, estupros, assédios, escravidões sexuais e tráficos de mulheres, tão importante quanto o questionamento sobre os motivos que levam ao crescimento vertiginoso das ações criminosas lideradas por mulheres ou com participação massiva feminina. É preciso romper silêncios e garantir, sobretudo penalmente, a liberdade, a igualdade e a fraternidade tão negadas durante séculos.

3          TEORIA DO GARANTISMO PENAL E SUA APLICAÇÃO NO BRASIL

No presente capítulo serão estudados os movimentos da Política Criminal Moderna, a saber: O Minimalismo Penal, o Abolicionismo Penal e o Garantismo Penal. Será dada maior ênfase à teoria do Garantismo Penal e a sua aplicação/efetivação no Brasil. Também serão apresentados alguns conceitos sobre o Direito Penal Máximo e algumas de suas vertentes, como o Movimento Lei e Ordem e o Direito Penal do Inimigo, destacando seu contraste com a teoria garantista. Serão explicitados alguns conceitos e entendimentos doutrinários sobre os assuntos em destaque e suas devidas contribuições para o atual sistema penal brasileiro.

3.1 Minimalismo Penal

Antes de adentrarmos à temática do presente tópico, se faz mister conceituar o que se entende por Política Criminal. De acordo com Zaffaroni e Pierangeli (2002, p. 132):

A política criminal é a ciência ou a arte de selecionar os bens (ou direitos) que devem ser tutelados jurídica e penalmente e escolher os caminhos para efetivar tal tutela, o que iniludivelmente implica a crítica dos valores e caminhos já eleitos.

Em outras palavras, os autores supramencionados entendem que a Política Criminal tem como objeto de estudo os bens/direitos já postos nas normas de direito penal em um dado ordenamento jurídico, em um caminho eleito pelos/para os valores da época.

Na verdade, a Política Criminal surge da intersecção de dois movimentos distintos: o Direito Penal Máximo e o Direito Penal Mínimo, e este último será analisado nas próximas laudas.

O Direito Penal Mínimo é inspirado pelo princípio da intervenção mínima e esta, por sua vez, é um direito fundamental previsto implicitamente no texto constitucional de 1988, essencial para o Estado Democrático de Direito. Tal princípio é visto pelos doutrinadores como um dos princípios informadores do direito penal, originário do brocardo latino ultima ratio, que tem como tradução “último argumento”.

Sobre o princípio retro, preleciona Serreti (2009, p. 17) que:

O direito penal só deve intervir em casos de ofensas muito graves aos bens jurídicos mais importantes, não amparados satisfatoriamente por outros ramos de ordenamento jurídico. Se tais ramos protegem de maneira eficiente determinados bens jurídicos, não há necessidade de atuação do direito penal, em virtude de ser este mais gravoso. Assim, se concebe o direito penal como ultima ratio, ou seja, a última medida de tutela estatal a bens jurídicos, somente passível de ser utilizada quando extremamente necessária para a garantia de direitos fundamentais. Tal princípio também é denominado como princípio da subsidiariedade.

Assim, compreendemos que as relações sociais devem ser reguladas, primeiramente, pelos outros ramos do direito, cabendo, somente em último caso, a aplicação do direito penal. A ultima ratio, portanto, condiciona a aplicação do direito penal somente quando frustrados os outros ramos do direito na defesa dos bens jurídicos essenciais, o que seria indispensável para a manutenção da boa convivência em sociedade.

Na crítica de Salo de Carvalho (2008, p. 80), o direito penal é apontado como uma:

Esquizofrenia legislativa na abundante produção de leis, o sistema penal é acometido por gradual e substantiva perda de legitimidade, reestruturando-se a partir da concepção penal funcionalista-eficientista que delega à pena e à criminalização uma forma bizarra de processo pedagógico.

O que minimalismo penal defende é que haja uma seletividade de condutas pelo sistema penal de acordo com a sua relevância social. Que seja digno de pena apenas aquilo que afeta a seara penal. Essa seletividade penal parte do entendimento do que sejam os já mencionados “bens jurídicos”, e aqui trazemos algumas doutrinas:

 A lição de Claus Roxin (2006, p. 18-19) nos ensina que:

Podem-se definir os bens jurídicos como circunstâncias reais dadas ou finalidades necessárias para uma vida segura e livre, que garanta a todos os direitos humanos e civis de cada um na sociedade ou para o funcionamento de um sistema estatal que se baseia nestes objetivos.

Os bens jurídicos, de acordo com o autor, então, seriam aqueles bens existenciais e indispensáveis para a vida segura em sociedade, que propiciam dignidade e liberdade a todos os indivíduos.

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Alice Bianchini resume que “há consenso de que apenas bens de elevada valia devem ser tutelados pelo Direito Penal” (2012, p. 02), uma vez que por ser este ramo do Direito muito danoso à liberdade individual da pessoa, só justifica a aplicação de suas penas se o bem tutelado for muito importante.

No ordenamento jurídico pátrio, encontramos leis penais que exaltam ideias minimalistas, a exemplo das Leis n° 7.209 e 7.210, ambas de 1984, que, com a reforma penal ocorrida em tal ano, introduziram as penas alternativas à prisão. Destacamos que a Lei 9.714/1998 também dispõe sobre essas penas, para fins de alívio à superlotação prisional e de proporcionalidade ao mal causado.

Merece um destaque especial a Lei 9.099/1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais. Os Juizados Especiais Criminais são os responsáveis pelo processo e julgamento das infrações penais (crimes e contravenções penais) de menores potenciais de ofensividade, aquelas cujas penas não excedem a dois anos de privação de liberdade.

Porém, da ideia minimalista disseminada nas leis supramencionadas, não podemos considerar o sistema penal pátrio como um sistema minimalista, pois há uma grande quantidade de crimes e condutas consideradas dolosas por ele.

Deste modo, podemos concluir que o minimalismo penal defende que se diminua a aplicação do direito penal a um mínimo necessário, reafirmando o princípio da intervenção mínima, devendo ser o direito penal a última trincheira a ser alcançada no conjunto de leis penais.

3.2 Abolicionismo Penal

Ao contrário da corrente minimalista analisada no tópico anterior, a ideia do abolicionismo penal prega uma radicalidade: A extinção não só da pena, mas de todo o sistema penal de dado lugar. Queiroz (2008) difere o minimalismo do abolicionismo penal afirmando exatamente isso, acrescendo que o sistema penal é, em si, um problema social que cria mais problemas em vez de solucionar os já existentes.

Embasado nos estudos de Zaffaroni (1996), o abolicionismo abordado no presente tópico é que se contrapõe ao sistema penal e que propõe uma substituição deste por outras instâncias de solução de conflitos.

O surgimento do abolicionismo radical foi precedido de muitos argumentos contrários aos sistemas penais. Tais críticas eram fundadas na deslegitimação desses sistemas, pois reproduziam as desigualdades sociais, selecionavam e estigmatizavam os indivíduos privados de liberdade ou incursos em penas.

Para os defensores do abolicionismo, os conflitos sociais deveriam ser resolvidos por meio de instâncias e mecanismos, formais e/ou informais. Quanto aos mecanismos formais, outros ramos do direito – que não o direito penal – como o direito civil e o direito administrativo seriam responsáveis pela resolução de possíveis litígios. Já no que atine aos mecanismos informais, poderiam ser ressaltados o papel da família, da escola e da igreja na vida do indivíduo infrator.

Alessandra Afonso Gusmão (2017, p. 09-10), ao analisar a obra “Penas Perdidas – O Sistema Penal em Questão” de Louk Hulsman, sintetiza que:

Hulsman, em sua principal obra, Penas Perdidas. O Sistema Penal em Questão, aponta os inúmeros motivos para a necessária abolição do sistema penal. Dentre eles aponta que o domínio da justiça penal e dos meios de comunicação de massa impõem imagens maniqueístas para difundir a luta entre o bem e o mal; que o crime é um mecanismo criado pelo homem, dessa forma, não há que se falar em uma natureza ontológica do mesmo; que os envolvidos nas “questões problemáticas” têm suas perspectivas ignoradas, tendo em vista que o sistema possui uma natureza burocrática que contribui para tal exclusão; que o cárcere é uma forma infringir um sofrimento estéril e sem sentido, que em nada contribui para a ressocialização do preso, pelo contrário, destrói a personalidade e a sociabilidade dos sujeitos a ele submetidos, o sistema penal fabrica culpados, e cumpre um papel estigmatizante, na medida em que exclui os indivíduos da sociabilidade.

O abolicionismo penal defende de forma extremada a exclusão de qualquer sistema que trate da seara penal. Ou seja, o abolicionismo não quer uma reciclagem/melhoramento do sistema penal, mas sua definitiva superação, baseada na incapacidade de atingir os objetivos por ele mesmo recomendado ou determinado.

Para Hulsman (1993, p. 63-64) “é a lei quem diz onde está o crime; é a lei que cria o ‘criminoso’”.

De acordo com a visão dos estudiosos do movimento abolicionista, a seletividade e a estigmatização são as características mais latentes do processo de criminalização, ou seja, o sistema penal seleciona sempre a mesma “clientela”, recaindo sempre sobre as classes mais precárias e vulneráveis, criando estereótipos dos que seriam os criminosos.

Zaffaroni (1991, p. 130), citado por Barbosa (2017), afirma que:

Estes estereótipos permitem a catalogação dos criminosos que combinam com a imagem que corresponde à descrição fabricada, deixando de fora outros tipos de delinquentes (delinquência de colarinho branco, dourada, de trânsito, etc.).

Em síntese, defende o movimento abolicionista que o sistema penal seria mais um gerador de problemas sociais do que a solução para tais problemas. A natureza do sistema penal, por si, seria um meio de fomentação das desigualdades sociais, de seletividade e estigmatização das classes mais precárias e vulneráveis: Já teria um rosto, uma cor da pele e uma condição social pré-condicionada para “caçar, matar e encarcerar”.

3.3 Teoria do Garantismo Penal e a sua aplicação/efetividade no Brasil

Quando falamos sobre um Estado Constitucional e Democrático de Direito, nos remetemos à ideia da proteção dos direitos como fundamentais ao ser humano. A vontade estatal passa a ser limitada pelas normas previstas na Constituição de tal Estado.

A limitação dos poderes objetiva assegurar a vontade e os direitos dos cidadãos, bem como controlar os arbítrios por parte dos governantes, pois o Estado jamais poderá atuar à margem da legalidade.

Assim, a Constituição passa ser o “espelho” de todo o Ordenamento Jurídico sendo um dever dos governantes e dos governados respeitar seus preceitos para que se mantenha uma sociedade organizada e livre de barbáries.

A Constituição é, então, um mecanismo de defesa dos indivíduos, da sociedade e do próprio meio em que estes estão inseridos em face do Estado. É em decorrência dessa necessidade de efetivar os direitos e garantias postos na Constituição que surge o movimento garantista.

Um dos principais doutrinadores sobre o Garantismo é Luigi Ferrajoli: doutrinador, filósofo e jurista italiano. O surgimento do garantismo na Itália, segundo Da Silva Starling (2016, p. 06):

Tem como fonte o pensamento iluminista, e propõe como parâmetros e condições para a admissão de uma pena que esta seja humanizada – banindo, portanto, castigos físicos, cruéis, a pena de morte e a prisão perpétua – bem como necessária e proporcional ao delito cometido.

No Brasil, o pensamento garantista partiu da necessidade de parar uma série de violações cometidas no período da ditadura, onde o Estado brasileiro estava imerso em um sistema totalitarista onde os direitos fundamentais não eram minimamente respeitados/assegurados.

Para Douglas Fischer (2009, p. 01):

A Constituição Federal brasileira é garantista e assenta seus pilares nos princípios ordenadores de um Estado Social e Democrático de Direito, tendo como fundamentos, dentre outros, o da cidadania e o da dignidade da pessoa humana. Os objetivos fundamentais consistem – dentre outros – na construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I e III, CF/88). Grifo do autor.

A partir desse breve contexto histórico, devemos explicar que, embora muitas vezes a teoria garantista seja vista apenas pelo óculo penal, o Garantismo é gênero do qual o Garantismo Penal é espécie. O garantismo penal visa, conforme a própria nomenclatura aponta, assegurar os direitos/as garantias humanas e fundamentais ligadas à área penal.

Conforme Branco (2013), o Garantismo Penal está ligado a um agrupamento de teorias penais e processuais penais discutidas por Ferrajoli, consolidado em uma proteção das normas de direitos fundamentais postas no ordenamento jurídico de um Estado Democrático de Direito.

O Garantismo Penal tem por objetivo primordial trazer segurança aos cidadãos e solidificar a paz social, minimizando o poder punitivo e assegurando liberdades individuais em um Estado Democrático de Direito. (NOVELLI, 2014). Para Stipp (2006), o garantismo tem o objetivo de delimitar e impedir as injustiças, os excessos do Estado.

O garantismo se faz visível na promulgação das normas/leis. O conteúdo material delas deve ser/estar vinculado aos direitos/às garantias fundamentais arroladas na Constituição, que é a referência de todo o ordenamento jurídico de um Estado.

O entendimento garantista, segundo Queiroz (2008), prega que o direito penal deve servir à pessoa ofendida e ao infrator, sendo que este último deve estar protegido do mal que praticou e das reações dele advindas, sejam elas privadas ou não, ou ainda, informais. Quando o garantismo enxerga esses dois atores, dizemos que se trata do garantismo integral.

O que o garantismo integral visa é assegurar a aplicação do direito penal, o trâmite de um processo penal célere, livre de abusos ou ilegalidades por parte do Estado, buscando a manutenção da liberdade individual do infrator frente as limitações estatais e, ao mesmo tempo, proteger também os direitos da vítima.

Ferrajoli (2014, p. 785-786) enxerga a teoria garantista penal sob três planos, a saber:

Precisamente, no que diz respeito ao direito penal, o modelo de “estrita legalidade” SG, próprio do Estado de direito, que sob o plano epistemológico se caracteriza com um sistema cognitivo ou de poder mínimo, sob o plano político se caracteriza como uma técnica de tutela idônea a minimizar a violência e a maximizar a liberdade e, sob o plano jurídico, como um sistema de vínculos impostos à função punitiva do Estado em garantia dos direitos dos cidadãos. É, consequentemente, “garantista” todo sistema penal que se conforma normativamente com tal modelo e que o satisfaz efetivamente. (FERRAJOLI, 2014, p. 785/786). (Grifo nosso).

Como meio para alcançar seus propósitos, a teoria do Garantismo Penal baseou-se em técnicas cujo objetivo principal foi a minimização do poder institucionalizado pelo Estado. Essas técnicas são os princípios (ou axiomas) que sustentam o raciocínio apresentado de Ferrajoli.

Ferrajoli elenca 10 (dez) princípios/axiomas do Garantismo Penal, intitulados de “sistema penal garantista” (SG). São eles:

A1 - Nulla poena sine crimine (Princípio da retributividade ou da consequencialidade da pena em relação ao delito)

A2 - Nullum crimen sine lege (Princípio da legalidade, no sentido lato ou estrito)

A3 - Nulla lex (poenalis) sine necessitate (Princípio da necessidade ou da economia do direito penal)

A4 - Nulla necessitas sine injuria (Princípio da lesividade ou da ofensividade do evento)

A5 - Nulla injuria sine actione (Princípio da materialidade ou da exterioridade da ação)

A6 - Nulla actio sine culpa (Princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal)

A7 - Nulla culpa sine judicio (Princípio da jurisdicionariedade, sentido lato ou estrito)

A8 - Nullum judicium sine accusatione (Princípio acusatório ou da separação entre juiz e acusação)

A9 - Nulla accusatio sine probatione (Princípio do ônus da prova ou da verificação)

A10 - Nulla probatio sine defensione (Princípio do contraditório ou da defesa, ou da falseabilidade) (FERRAJOLI, 2014, p. 91).

Podemos extrair do pensamento do autor, após sua leitura, que: Os três primeiros axiomas estão relacionados ao questionamento de quando e como punir, são direcionados ao estudo das penas. Os axiomas A4 a A6 já apontam para quando e como proibir, constituindo garantias inerentes ao delito. Os axiomas de A7 a A10 remetem a temática do tempo e da forma do julgar, são garantias do processo penal. (FERRAJOLI, 2014).

Todos os princípios, juntos, são essenciais para assegurar os direitos humanos e fundamentais das vítimas e dos acusados pelo sistema penal. A teoria garantista postula a necessidade de um controle estatal, dentro das leis penais e em observância máxima à Constituição.

Cleber Masson (2011, p. 81) afirma:

Segundo o pensamento garantista, a criação da lei penal deve observar quais bens jurídicos deverão ser tutelados, a validade das normas e princípios do direito material e processual penal, o respeito pelas regras e garantias inerentes à atividade jurisdicional, a regular função dos sujeitos processuais e até mesmo as particularidades da execução penal, entre outros temas.

Como brevemente explanado no capítulo anterior, o Minimalismo Penal (ou Direito Penal Mínimo), integra a “Política Criminal Moderna”. O Garantismo Penal se coaduna as ideias sustentadas pelo Direito Penal Mínimo, que, por sua vez, defende uma harmonização entre a ação praticada e a ofensa real do bem jurídico.

Contextualizando o aporte do Garantismo Penal no Brasil, explana Trindade (2013, p. 01):

No Brasil, da mesma maneira como ocorreu na Argentina, na Colômbia e no México, o garantismo foi importado precisamente durante o período de redemocratização, marcado pela promulgação das novas cartas constitucionais e pela imposição de respeito aos direitos e garantias fundamentais dos indivíduos, sobretudo aqueles de liberdade, contra as arbitrariedades do Estado.

Seguindo, afirmamos novamente que a CF/88, com o objetivo de romper definitivamente com o passado de excessos e abusos do regime militar, instituiu um sistema penal de cunho garantista, delineado a partir de um Direito Penal mínimo, limitado para garantir a liberdade das pessoas.

Nilo Batista (2007, p. 85) ressalta a importância da intervenção mínima em nosso ordenamento:

O princípio da intervenção mínima não está expressamente inscrito no texto constitucional (de onde permitiria o controle judicial das iniciativas legislativas penais) nem no código penal, integrando a política criminal: não obstante, impõe-se ele ao legislador e ao intérprete da lei, como um daqueles princípios imanentes que por sua compatibilidade e conexões lógicas com outros princípios jurídico-penais, dotados de positividade, e com pressupostos políticos do estado de direito democrático.

Ao longo deste trabalho, salientamos toda luta para a sustentação dos enunciados constitucionais de defesa dos cidadãos frente ao poder punitivo e absoluto do Estado, bem como a importância de um Direito Penal Mínimo. Porém, atualmente as mídias sociais/ o senso comum do brasileiro tem alicerçado o que a doutrina penal moderna chama de “Direito Penal máximo”.

 O Direito Penal máximo é aquele que:

Se caracteriza, além de sua excessiva severidade, pela incerteza e imprevisibilidade das condenações e das penas, vias estas que permitem a máxima expansão e a incontrolabilidade da intervenção punitiva. (Ferrajoli, 2014, p.102)

Ferrajoli (2014) afirma, ainda, que Direito Penal Máximo e Direito Penal Mínimo podem coexistir em um mesmo ordenamento jurídico. Percebemos, no Brasil, que o Direito Penal (gênero) se expandiu nos Poderes Legislativo (na criação das seis) e Judiciário (na execução das leis), pois é utilizado como “ferramenta social” de opressão pelo Estado.

Grupos de minorias (pessoas negras, em situação de rua, pessoas LGBTQIA+, estrangeiros, imigrantes ou refugiados, indígenas, mulheres, etc) são grupos vulneráveis e que estão à margem da proteção estatal. Vera Malaguti Bastista (2003, p. 36) ressalta o abismo social que a política seletiva fomentada pelo Estado gera:

O estereótipo do bandido vai-se consumando na figura de um jovem negro, [...], morador de favela, próximo do tráfico de drogas, [...] portador de algum sinal de orgulho ou de poder e de nenhum sinal de resignação ao desolador cenário de miséria e fome que o circunda [...]. Não merecem respeito ou trégua, são os sinais vivos, os instrumentos do medo e da vulnerabilidade, podem ser espancados, linchados, exterminados ou torturados. Quem ousar incluí-los na categoria cidadã estará formando fileiras com o caos e a desordem, e será também temido e execrado.

A política intervencionista e intolerante aplicada pelo Estado brasileiro se mostra inapta e desqualificada no tocante ao cumprimento das promessas defendidas pelo Estado Democrático e Garantista de Direito.

Zaffaroni e Pierangeli (2002, p. 362) alertam que:

Os atores políticos, procurando clientela eleitoral, elaboram leis repressivas, longe de qualquer contexto ideológico coerente, mesclando argumentos moralistas, perigosistas e de segurança nacional.

O Poder Executivo permanece com a proposta de investir em políticas públicas imediatistas de combate à criminalidade, ao mesmo tempo que o Poder Legislativo se mantém adepto a “produção em massa” de leis penais que visam corresponder ao clamor social por segurança pública. Observa Callegari (2012) que a criminalidade tem sido enfrentada erroneamente, com o endurecimento do Direito Penal.

David Garland (2008, p. 427) adverte:

Os políticos têm preferido trilhar o caminho mais fácil, optando por segregação e punição em vez de incutir controles sociais, de regular a vida econômica e de desenvolver políticas que propiciem a inclusão e integração social. Se as sociedades pós-modernas devem acalentar os ideais de democracia [...] elas precisarão assegurar que a regulação moral e o controle social sejam estendidos [...] e não mantidos apenas no âmbito de criminosos.

O que o Garantismo visa é proteger os direitos fundamentais das pessoas de forma que não venham a delinquir. Notamos que há uma tendência, por parte do Estado brasileiro, à aplicação do Direito Penal máximo com a implementação das políticas conhecidas como de “tolerância zero”.

Essas políticas (que tiveram origem nos E.U.A.) não aliviam pequenos delitos e são utilizadas com o intuito de “coibir a criminalidade”, mas acabam gerando inúmeros prejuízos aos direitos e garantias fundamentais.

 Wacqüant (2004, p. 24-25) narra que foi passado “às forças da ordem um cheque em branco para perseguir agressivamente a pequena delinquência e reprimir os mendigos e os sem-teto nos bairros deserdados”, como uma forma de tranquilizar as classes média e alta de Nova York.

Analisamos que nesse modelo de enfrentamento à violência as classes abastadas estão seguras de suas garantias pelo Estado, enquanto as classes desfavorecidas são deslembradas, estão fora do convívio social, o que gera à primeira uma situação de bem-estar.

Aragão (2010, p. 01) nos conta que:

Este movimento desabrochou devido classes mais favorecidas da sociedade clamarem por segurança, mas realidade se pretende a dizimação dos pobres das ruas das grandes cidades, colocando todos atrás das grades, longe da vista da sociedade para que o Estado os tranque e “jogue a chave fora”. Pois em decorrência de pequenos delitos são adotadas penas de crimes hediondos, para dar exemplo e demonstrar sensação de segurança a esta pequena parte da sociedade.

Em resumo, a tolerância zero prega que o Direito Penal deve ser o responsável pela defesa de todo e qualquer bem, independentemente do seu valor, contrariamente ao minimalismo penal que protege só os bens jurídicos penalmente relevantes. Para o Direito Penal máximo, o Direito Penal é a primeira, e não a última razão/instância. Esse é o seu papel “educador”.

Rogério Greco (2011, p. 01) refuta a tese máxima em seu estudo, pondo em xeque suas verdadeiras intenções:

O mais interessante desse raciocínio é que somente gostamos da aplicação rígida do Direito Penal quando ela é dirigida a estranhos, melhor dizendo, somente concebemos a aplicação de um Direito Penal Máximo quando tal raciocínio não é voltado contra nós mesmos, contra nossa família, contra nossos amigos, enfim, Direito Penal Máximo somente para os “outros”, e, se possível, nem o “mínimo” para nós.

Admitir a presença de um Direito Penal Máximo em nossa sociedade é abrir um precedente muito perigoso para a manutenção do Estado Democrático de Direito. Os direitos fundamentais foram conquistados com lutas e a aplicação de um direito intervencionista e opressor culmina nas mais diversas violações à dignidade da pessoa humana.

Ainda sobre o Direito Penal Máximo e seus desdobramentos, é importante falarmos sobre o Direito Penal do Inimigo, este defendido por Günther Jakobs, doutrinador alemão, especialista em Direito Penal e Filosofia na Universidade de Bonn, na Alemanha.

 Brito (2015) relata que o direito penal do inimigo foi apresentado por Jakobs pela primeira vez no ano de 1985, de forma descritiva. Porém, foi em sua obra “Direito Penal do Inimigo – noções e críticas”, de 2003, que o autor alemão desenvolveu a tese afirmativa e legitimadora do direito penal do inimigo como integrante do sistema jurídico penal.

Após a onda de terrorismo desencadeado em todo o mundo e principalmente após os ataques ocorridos no fatídico dia 11 de setembro de 2001, nos E.U.A., a insegurança gerada pelo terrorismo, bem como o medo de novos ataques, fizeram com que os Estados passassem a encarar a figura do terrorista como um verdadeiro inimigo para a sociedade e para o ordenamento jurídico, devendo este ser expurgado do convívio social.

Jakobs (2012, p. 40) conceitua o inimigo da contemporaneidade como:

O terrorista, o traficante de drogas, o traficante de armas e de seres humanos, os membros de crime organizado; delinquente de elevada periculosidade, e ser nefasto à comunidade, e como tal, deve ser submetido a construção jurídico-criminal de Inimigo.

Para Jakobs (2008), citado por Lemes (2014), as principais características do Direito Penal do Inimigo são o adiantamento da punibilidade, penas desproporcionalmente altas e a relativização ou supressão das garantias processuais penais.

A teoria defendida por Jakobs é antagônica ao Estado Democrático de Direito e, consequentemente, à teoria garantista de Ferrajoli. O que notamos foram inúmeras violações aos direitos humanos e fundamentais das pessoas em prol da punição dos criminosos rotulados como inimigos da sociedade.

Para Jakobs (2010, p. 35) “um indivíduo que não admite entrar em um estado de cidadania não pode participar dos benefícios do conceito de pessoa”, ou, em outras palavras, o inimigo não deve ser considerado como pessoa e contra ele não se aplica um processo legal, mas um de guerra.

A tese em estudo ainda refuta, ainda, a existência dos direitos humanos dos inimigos. Segundo Jakobs (2010, p.45-46):

Nenhum país concretizou completamente a vigência dos direitos humanos, estando, eles ainda, na pendência de sua concretização. Como os inimigos, por sua vez, seriam obstáculos à realização de tais direitos, não poderiam deles usufruir, rememorando a ideia contratual que antes havia lhe servido de suporte filosófico.

Indubitavelmente, para o autor supramencionado, se o inimigo não tem status de pessoa pelo ordenamento jurídico, ele é privado da dignidade e dos direitos fundamentais dos que possuem essa condição, o que resulta em sua objetificação pelo aparato estatal.

Rogério Greco (2011, p. 01) sustenta que:

Não podemos desistir do homem, sob o falso argumento de ser ele incorrigível, de possuir um defeito de caráter, que o impede de agir conforme os demais cidadãos. Tanto o projeto criado durante o regime absurdo do nacional-socialismo como o que agora se discute como uma das frentes mais radicais do Direito Penal Máximo, ou seja, o Direito Penal do Inimigo, devem ser repudiados pela nossa sociedade.

Percebemos que as mídias sociais e os órgãos institucionalizados destacam a figura do “inimigo” na sociedade, estimulando a insegurança do povo, que clama pelo endurecimento das leis. Erroneamente induzem o medo nas pessoas para que pensem em repressão, e não na prevenção criminológica.

Não é válido, em qualquer lugar que seja, que parcela da população seja vista como inimiga para justificar e legitimar a atuação penal seletiva, discriminatória e violenta. É inconcebível que um Estado que tem como norte uma Constituição de cunho garantista compactue com um sistema penal que “cassa” e mata pessoas por julgá-las por cor, moradia, poder aquisitivo.

Lênio Streck (2013, p.5) já afirmou que: “Sem dúvida, não é exagero dizer que, em terrae brasilis, o Código Civil é feito para o “os que têm”, e o Código Penal é feito para “os que não tem”. Criticamos qualquer sistema penal que condene pobres e absolva os ricos.

Greco (2011, p. 01) nos adverte:

Com o argumento voltado ao delinquente habitual, ou criminosos pertencentes às facções organizadas, como acontece com os terroristas e traficantes de drogas, taxando-os de irrecuperáveis, propondo-se, para eles, medidas de privação da liberdade com tempo indeterminado, enfim, tratar o ser humano como um estranho à comunidade, é o máximo da insensatez a que pode chegar o Direito Penal.

No ordenamento jurídico brasileiro encontramos alguns dispositivos de leis que estão de acordo com as premissas defendidas por Jakobs. Lemes (2014) pontua algumas delas, a saber: artigo 288 do Código Penal, que fala sobre a associação criminosa; “Lei do Abate” - Lei nº 9.614/1998, que alterou o artigo 303 do Código Brasileiro de Aeronáutica, autorizando o abate de aviões suspeitos; Lei de Drogas (trata o tráfico de drogas como vetor de criminalidade); O regime disciplinar diferenciado (RDD), as prisões preventivas, dentre outros.

Por todo o exposto, concluímos que, apesar de serem considerados de Direito e Democráticos o Estado e o ordenamento jurídico brasileiro, fundados, inclusive, sob viés garantista, o que notamos é uma preferência pelas medidas penais opressoras, como as acima expostas.

O Garantismo idealizado por Ferrajoli (principalmente o Penal), no país, é efetivado para um pequeno grupo de pessoas, aqueles de classe mais alta, enquanto há descaso no cuidado básico aos vulneráveis, aos pobres, vistos como “problema”, como “coisas” que necessitam apenas de um gatilho a ser disparado pelo sistema penal, para que o primeiro grupo referenciado goze de paz.

O Direito penal máximo aplicado aos “inimigos” deve ser repudiado pela sociedade em memória dos “anos de chumbo” enfrentados pelo Brasil na época da ditadura militar. Admitir a aplicação de um direito penal violento, opressor e seletivo em nossa sociedade é colocar em risco a nossa democracia.

Vera Malaguti Bastista (2012, p. 101) alerta: “Perdemos a mordida crítica que tínhamos contra o autoritarismo na saída da ditadura e hoje aplaudimos a tortura e o extermínio dos inimigos de plantão”.

É inadmissível o crescimento desmedido da literatura e da execução de um Direito Penal Máximo quando se tem uma Constituição Federal que adota uma postura limitadora do poder punitivo estatal e um de seus fundamentos é a dignidade da pessoa humana.

Não deveria se conceber no ordenamento jurídico pátrio a existência de leis infraconstitucionais cujos dispositivos incitam a discriminação e a violência sumária por parte de seus aplicadores.

Toda a atuação do sistema punitivo pátrio deve ter como balizadores os princípios constitucionais garantistas que alicerçam o Estado Democrático de Direito. Esses princípios representam condições de legitimidade para a atuação dos agentes estatais que devem agir conforme os ditames da CF/88.

O que Ferrajoli propõe com sua teoria garantista é a efetivação das normas de direitos fundamentais inseridas no seio constitucional, principalmente através de políticas públicas de promoção dos direitos sociais e de prevenção ao mundo criminógeno. As leis infraconstitucionais elaboradas pelos legisladores devem ter como núcleo os ensinamentos da Constituição, pois ela é o Norte de todo o ordenamento jurídico.

4          A AFIRMAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS DAS MULHERES A PARTIR DA TEORIA DO GARANTISMO PENAL

No presente capítulo será abordada a luta feminista pela efetivação dos direitos humanos das mulheres, ao tempo em que serão analisados os desafios do Garantismo Penal para a concretização desses direitos, em especial no Brasil com o ressurgimento do conservadorismo político, das conquistas insuficientes das mulheres e da explosão da violência. Ao final, serão apresentadas possíveis soluções para que o Garantismo Penal idealizado por Ferrajoli possa salvaguardar os direitos humanos das mulheres.

4.1 Breve histórico da luta pelo reconhecimento dos direitos humanos das mulheres

Como relatado no primeiro capítulo do presente trabalho, a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 (DUDH) assinalou que os direitos e as garantias humanas fundamentais são devidos a todas as pessoas, de forma digna e igualitária, sendo vedadas quaisquer práticas discriminatórias.

Todavia, os direitos que foram postos como direitos humanos ou direitos da humanidade eram, na verdade, “direitos dos homens”, apenas. Os direitos humanos das mulheres foram cobrados a partir da luta feminista, culminando na Convenção para a eliminação de todas as formas de Discriminação contra a Mulher, adotada pela Assembleia Geral da ONU no ano de 1979 e outras convenções posteriores.

O feminismo pode ser compreendido como um movimento múltiplo (social, cultural e político) que incessantemente busca a efetivação da igualdade material entre homens e mulheres, não se contentando com a igualdade formal que foi posta e disseminada nas declarações/convenções de direitos ao longo do tempo. Sua trajetória é estudada por “ondas”, e cada uma delas revela um direito urgente.

Tomazetti (2015, p. 489) explana as três grandes ondas que marcam o feminismo:

São apresentadas, geralmente, três grandes ondas que configuram este pensamento: a primeira onda, data do final do século XIX até o término da Segunda Guerra Mundial e configura um feminismo demarcado pela luta por direitos, como o voto e as condições de trabalho e educação, marcada pela ascensão do movimento sufragista principalmente nos EUA e na Inglaterra. A segunda onda, definida pelo período de efervescência política e cultural da década de 1960, advém de um processo de transformações na economia mundial e transnacionalização dos estados capitalistas, este período deflagra o início da produção teórica e a força da prática militante do movimento sob o escopo do feminismo radical. Ordenado pelo direito a liberdade sexual das mulheres, o feminismo da segunda onda institui a politização dos espaços cotidianos de opressão e fomenta a vinculação de políticas de identidade e reconhecimento ao enriquecer seu debate com o slogan “o pessoal é político”. A terceira onda do feminismo, ou feminismo contemporâneo, como preferimos denominar, é assinalada através das vertentes que surgem a partir do final da década de 1980 até a atualidade. Este feminismo contemporâneo é configurado a partir da multiplicidade e alastramento do movimento pelo mundo enquanto filosofia política, pela definição heterogênea das opressões e das identidades das mulheres, institucionalização e forte produção acadêmica.

Podemos dizer que o feminismo visa a realização do direito que é justo, baseado em princípios como a ética, a dignidade e a felicidade. Segundo Lungarzo (2010), o movimento feminista já se aliou a outros movimentos, como o de outras pessoas em grupos, movimentos de esquerda, antirracistas, LGBTQIA+ e de democratização de países subdesenvolvidos, por exemplo. Em comum, a sede por melhores condições de vida para grupos minoritários.

Para Pontes e Damasceno (2017) a sociedade capitalista incentiva e reforça o patriarcalismo nas relações entre homens e mulheres, o que aumenta a desigualdade entre os gêneros. Depreendemos que, para as autoras, lutar pelos direitos das mulheres significa também combater o capitalismo e outras formas de explorações.

Cada grupo de mulheres tem o seu contexto histórico-cultural e isso é considerado a cada bandeira:

O feminismo no Brasil tem maior expressão a partir de 1970 com a criação de organizações sindicais a partir da defesa de duas bandeiras: a incorporação das mulheres no mundo do trabalho e a liberdade política no país. No mesmo período consolidou-se a incorporação da perspectiva de gênero por políticas públicas. (PONTES E DAMASCENO, 2017, P. 02).

As exigências das mulheres, em seus encontros e debates, eclodiram no texto da CF/88. Explana Lemos (2008, p. 18):

Inspirando-se nos princípios da cidadania e da dignidade humana, fundamentos da República Federativa do Brasil, a Constituição de 1988 descarta, de plano, todo tipo de preconceito ou discriminação.  No seu título de abertura, declara ser um dos objetivos fundamentais do País promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. No início do título seguinte, manda a lei punir toda discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais e, bem mais à frente, proíbe quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. (Grifo da autora).

São outros direitos das mulheres no corpo da CF/88, segundo Lemos (2008): A isonomia entre os homens e as mulheres em direitos e obrigações, a proibição de diferença de salários, de exercícios de funções e de admissões por motivo de sexo, até mesmo as trabalhadoras do meio urbano e do meio rural devem possuir os mesmos direitos e deveres que os trabalhadores. Essa igualdade também vai ao campo das relações conjugais: é mútuo o dever de assistência e fidelidade, do sustento e da educação dos filhos, de escolha do domicílio, da administração do patrimônio e até mesmo da dissolução da união estável ou do casamento, através do divórcio, dentre outras conquistas.

Ao longo dos governos no Brasil pós CF/88, grupos feministas foram multiplicados e ao mesmo tempo as mulheres passaram a participar ativamente da política, da economia e dos Poderes instituídos. As novas posturas das mulheres ensejaram melhores condições de acesso à justiça, à educação, ao trabalho e de enfrentamento à pobreza e à violência.

A desigualdade de gênero no país – apesar dos avanços legislativos e sociais – ainda é latente. Isso porque há uma parca instituição e execução de políticas públicas que assegurem os direitos humanos e/ou fundamentais das mulheres.

Como criticou o CFEMEA (2006, p. 12-13):

Um dos questionamentos basilares nesse campo é o de que o Brasil tem uma legislação avançada em termos de direitos e de cidadania e, no entanto, apresenta uma realidade desigual e injusta, produzindo comumente um sentimento de descrédito e de desqualificação em relação às conquistas legais. Se, por um lado, estes processos subjetivos são compreensíveis, faz-se importante ressaltar que os avanços na legislação são resultados de muitas lutas dos sujeitos políticos, visando aprofundar a democracia e a cidadania brasileiras. Assim, geralmente a legislação é o resultado de embates políticos e ideológicos e os avanços conquistados, ainda que formais, merecem ser valorizados e comemorados. Nessa medida, a legislação expressa o desejo e a intenção de pautar novas realidades sociais.

Em razão do contexto acima pautado, a vigilância pelos direitos e pelas garantias já conquistadas pelas/para as mulheres deve ser uma constante, bem como as manifestações populares e o empenho para que tais direitos e garantias sejam efetivados.

No ano de 2002 a ONU promulgou a Declaração do Milênio, que visava, dentre outros objetivos, erradicar a extrema pobreza e a fome, promover a igualdade material e a autonomia das mulheres. Em 2010, para acelerar essas metas, foi criada a ONU Mulheres.

As diretrizes que são lançadas por Organizações e/ou Conselhos são importantes para que países signatários de suas convenções e/ou declarações criem e executem, internamente, suas políticas públicas.

Foram as pressões feministas que impulsionaram a criação das Delegacias Especializadas em Atendimento à Mulher (DEAM’s) em nosso país. Medeiros (2012, p. 09) nos conta que:

As práticas dos movimentos de mulheres e feminista brasileiro, a partir da segunda metade da década de 1970, partiam da premissa de que a violência contra a mulher perpetrada pelo parceiro íntimo é uma violência de gênero, portanto um problema de ordem política e de dimensão pública, expressão, em última instância, da desigualdade de gênero. Neste sentido, o conjunto de reivindicações que pautaram a agenda do movimento feminista e de mulheres, a partir do final da década de 1970, no Brasil, para o enfrentamento da violência contra a mulher no campo das políticas públicas girou em torno da criação de organismos institucionais voltados para o atendimento à mulher vítima de violência doméstica perpetrados pelo parceiro íntimo. Nessa agenda, a principal reivindicação era a criação das Deams.

Foi a partir do surgimento das DEAM’s que a violência contra a mulher começou a ser mapeada como um problema atinente às políticas de segurança pública. Com o advento da Lei Maria da Penha (2006) e da Lei do Feminicídio (2015), a sociedade brasileira ecoou que “grande parte dos crimes sofridos pelas mulheres decorria do fato de serem mulheres, portanto, sofriam violência de gênero” (MEDEIROS, 2012, p. 09).

A violência doméstica que anteriormente era tratada como “problema de casal” ou “problema de família”, ganhou a atenção das secretarias de segurança pública pelos índices alarmantes captados pelas delegacias especializadas (DEAM’s). Urgiu a necessidade, também, de ser coibida a violência pelo único fato de ser a vítima uma mulher e foi promulgada a lei do Feminicídio.

Explanam Pontes e Damasceno (2017, p. 05):

No âmbito das políticas públicas, os movimentos de mulheres e os movimentos feministas enquanto sujeitos políticos, tiveram um papel fundamental nos anos de 1980 e 1990 quando no debate sobre os direitos das mulheres imersa na questão de gênero, propuseram e articularam políticas públicas em diversas áreas (saúde, educação, assistência social, trabalho, etc.) que consolidaram mecanismos de visibilidade, garantia de direitos, autonomia e fortalecimento das mulheres nos espaços públicos e privados da sociedade brasileira.

Cumpre salientarmos que a inclusão de políticas públicas para mulheres fez parte do processo de redemocratização do país, uma preocupação crescente ao longo dos governos pós CF/88 e que culminou na criação da Secretaria Especial de Políticas para Mulheres (SEPM) no ano de 2003, transformada em Ministério em 2010. No ano de 2016 o referido Ministério foi extinto e as questões relativas aos direitos das mulheres passaram a ser de competência do Ministério da Justiça e Cidadania, o que foi visto como um retrocesso por movimentos sociais (PONTES E DAMASCENO, 2017).

Segundo as autoras supramencionadas, em 2016 foi iniciado um projeto conservador, pautado em privatizações e cortes de gastos para viabilizar o funcionamento da máquina estatal em face da crise político-econômica entabulada em 2014, mas, segundo ativistas sociais, esse projeto constituiu um atraso que dificultou o acesso dos cidadãos brasileiros aos serviços públicos essenciais prestados pelo Estado.

Atualmente (BRASIL, 2019, p. 01):

A Secretaria Nacional de Políticas para as Mulheres (SNPM), está vinculada ao Ministério da Mulher, da Família e dos Direitos Humanos e tem como principal objetivo promover a igualdade entre homens e mulheres e combater todas as formas de preconceito e discriminação herdadas de uma sociedade patriarcal e excludente [...]. O Decreto nº 9.417, de 20 de junho de 2018, transferiu a Secretaria Nacional de Políticas para Mulheres para a estrutura organizacional do Ministério dos Direitos Humanos.

Para que seja possível a realização desse objetivo, segundo a SNPM (2019), é preciso valorizar a mulher e incluí-la no processo de desenvolvimento socioeconômico e político-cultural do país. Necessitamos lembrar, sempre, que o arcabouço jurídico brasileiro de proteção direitos fundamentais das mulheres foi resultado dos seus empenhos por sobrevivência.

4.2 A desigualdade de gênero e a explosão da violência no Brasil

O Garantismo se traduz na garantia, na tutela de algo ou alguma coisa. O Garantismo Penal, como exposto no segundo capítulo do presente trabalho, visa a tutela dos direitos de ordem penal e processual penal, o que atualmente é um desafio perante a insofismável desigualdade de gênero e a explosão da violência em nosso país.

Segundo dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), coletados em sua Pesquisa Nacional de Amostras por Domicílio (PNAD) realizada no ano de 2018, a população brasileira é formada por 48,3% (quarenta e oito vírgulas três por cento) de homens e 51,7% (cinquenta e um vírgula sete por cento) de mulheres (IBGE, 2020).

A Síntese de Indicadores Sociais (SIS) realizada pelo IBGE mostrou que no ano de 2018 o Brasil tinha 13,5 milhões de pessoas na extrema pobreza, maior nível em sete anos.

Em 2018, o país tinha 13,5 milhões pessoas com renda mensal per capita inferior a R$ 145, ou U$S 1,9 por dia, critério adotado pelo Banco Mundial para identificar a condição de extrema pobreza. Esse número é equivalente à população de Bolívia, Bélgica, Cuba, Grécia e Portugal. Embora o percentual tenha ficado estável em relação a 2017, subiu de 5,8%, em 2012, para 6,5% em 2018, um recorde em sete anos. (AGÊNCIA IBGE, 2019, p. 01).

Apuramos uma grande concentração de renda: Conforme a pesquisa supra, a riqueza do país está concentrada em 10% (dez por cento) da população, que, em média, ganha treze vezes mais do que os 40% (quarenta por cento) da população que percebe os menores rendimentos. Seriam três as razões para tal desproporção: A falta de ganho real no salário-mínimo de 2018, a informalidade e a subutilização do mercado de trabalho (ISTOÉ, 2019).

A maior parte dos trabalhadores informais ou subutilizados é formada por mulheres. Historicamente, “entre as mulheres prevalecem os trabalhos em período parcial, temporários, precários e informais” (SILVA E OSTERNO, 2012, p. 164). Isso se deve a uma série de fatores, mas, principalmente, porque o cuidado era uma atribuição feminina. Mulheres estiveram durante muitos anos restritas ao trabalho doméstico. Hoje, a maioria das mulheres que trabalham tem dupla jornada (no trabalho e em casa).

As Estatísticas de Gênero do IGBE haviam revelado, no ano de 2016, que ainda que sejam a maioria com nível superior, as mulheres ganham menos do que os homens. Em uma proporção de rendimento, elas percebem 75% (setenta e cinco por cento) do valor percebido por eles, desempenhando igual atividade/trabalho. (IBGE, 2016).

As disparidades supramencionadas são o reflexo de uma construção histórico-social machista, onde as mulheres não tiveram as mesmas condições de ingresso que os homens nas escolas, nas universidades, no mercado e na política, entre outros espaços.

Para o IBGE (2020, p. 01):

Os dados sobre gênero servem para mapear as diferenças entre homens e mulheres e fornecer informações que embasem políticas públicas para reduzir as disparidades no acesso à justiça e bem-estar que existem entre os gêneros.

Daí extraímos a importância da realização de censos e pesquisas por institutos/órgãos oficiais: os dados coletados são essenciais para a produção de políticas públicas de enfrentamento aos problemas em razão da desigualdade de gênero ou de outras desigualdades, como as socioeconômicas e culturais. São cruciais, também, para o acompanhamento da implementação das ditas políticas e para cobrar outras medidas necessárias à isonomia entre as pessoas.

Silva e Osterno (2012) questionaram se mulher é sinônimo de pobreza enquanto refletiam a situação do país. Afirmaram que, apesar de o Brasil ser um país de muitos recursos, sua renda/riqueza é má distribuída. Para as autoras, “a pobreza atinge aos homens e às mulheres de modo diferenciado, apresentando-se de forma mais aguda para as mulheres”. (SILVA E OSTERNO, 2012, p. 153).

Flávia Piovesan (2009, p. 111) já alertava que “mercados e eleições por si só não são suficientes para assegurar direitos humanos a todos”, querendo dizer que a inserção das pessoas, em especial das mulheres, no mercado de trabalho (empregos formais) e na vida política, seja passiva ou ativamente, não são suficientes para diminuir a pobreza e as desigualdades econômico-sociais, sendo imprescindível redistribuir a renda e repensar o papel do Estado.

É oportuno salientar que ao falar sobre pobreza não pode se limitar o uso do termo, tão-somente, à falta de recursos. Tendo como referência a literatura existente na área, a pobreza comporta em sua definição aspectos que vão além da falta de recursos, tais como, a desigual distribuição de renda, a vulnerabilidade, a exclusão social, a violência, a discriminação, a ausência de dignidade, dentre outras manifestações.

Além da desigual distribuição de renda já apontada neste capítulo, a vulnerabilidade é sinônimo de fragilidade: Quando jurídica, dizemos que é não ter o mesmo acesso à justiça, quando social, falamos que é estar à margem da sociedade, privado dos seus direitos básicos. Não se pode dizer que a extrema pobreza é a causa da violência, mas a desigualdade socioeconômica vem sendo apontada como uma das suas causas.

Em entrevista à Folha de São Paulo no ano de 2004, a economista Sônia Rocha afirmou que o que aciona a violência urbana “é a desestruturação urbana, desestruturação das sociedades, das comunidades em relação ao que elas esperam, ao que elas têm e o que elas veem”. (ROCHA, 2004, p. 01).

Para a estudiosa supra, não há uma relação direta entre violência, pobreza e miséria urbana. Ela dá como exemplo as áreas nordestinas, onde há extrema pobreza, mas as pessoas não se atacam por causa dela. Segundo o IBGE (2018), a maior parte das pessoas em situação de extrema pobreza é de cor negra ou se intitula pardo(a), metade vive no Nordeste e possui baixo grau de escolaridade (fundamental incompleto) ou não tem instrução.

Rocha afirma veemente: “Não é a pobreza [a causa da violência]. É a ruptura do tecido social, a falta de estrutura das famílias, a desigualdade e os conflitos”. (ROCHA, 2004, p. 01). Afirma, ainda, que não é o contraste entre o rico e o pobre que ativa a violência, mas a concentração do poder e da renda, que não proporciona o mesmo acesso ao mercado de trabalho e ao consumo, mas gera insatisfação e, por fim, a violência.

Rocha (2004) aponta o tráfico de drogas como um complicador: Oferece grandes vantagens em prazos curtos, o que é um atrativo para os jovens, em especial os que estão sem oportunidades de trabalho e fora das escolas.

Conforme o IBGE (2019), cerca de 11 (onze) milhões de jovens no Brasil não estudam e nem trabalham, estando os afazeres domésticos e os cuidados com outras pessoas como as principais barreiras para isso. Ao mesmo tempo foi divulgada uma pesquisa pela Revista Época em 2018 afirmando que a “maioria dos jovens do Rio de Janeiro entra no tráfico para ajudar a família”. (FRANCO, 2018, p. 01).

Ensina Alice Bianchini, a cultura ainda patriarcal brasileira enxerga suas mulheres como “frágeis, dóceis e obedientes à lei” (BIANCHINI, 2011, p. 01), características associadas aos tradicionais papéis de mães e esposas. Para a autora referida, o senso comum ainda liga as mulheres aos “crimes passionais” ou relacionados à maternidade (como o aborto e o infanticídio), mas, a despeito dessa imagem, as estatísticas revelam um crescimento exponencial do número de mulheres presas no país.

Conforme a Diretoria de Análise de Políticas Públicas da Fundação Getúlio Vargas (Dapp/FGV), entre o ano 2000 e o ano de 2016 a população carcerária feminina cresceu 565% (quinhentos e sessenta e cinco por cento) e, se considerada a atualização até o ano de 2018, o número chegava a 700% (setecentos por cento). Foram resultados divulgados pela Agência Brasil (LISBOA, 2018).

O Brasil é o quarto país com o maior número de mulheres presas do mundo, conforme levantamento feito pelo Ministério da Justiça no ano de 2016 e divulgado em 2018 na segunda edição do Infopen Mulheres. Contabilizaram, até junho do ano de 2016, 42.355 (quarenta e dois mil, trezentos e cinquenta e cinco) mulheres presas: 74% (setenta e quatro por cento) eram mães; 62% (sessenta e dois por cento) negras; 62% foram presas por tráfico de drogas; 50% (cinquenta por cento) delas eram jovens (de 18 a 29 anos de idade) e 45,39%, (quarenta e cinco vírgula trinta e nove por cento) estavam presas preventivamente. (CONECTAS, 2018).

Embora a CF/88 garanta aos presos em seu artigo 5º, inciso XLIX, o respeito à integridade física e moral (dentre outros direitos previstos não só na CF/88, mas também no Código Penal e na Lei de Execuções Penais pátrios), o Infopen Mulheres apurou que no país, no período especificado no parágrafo supra, 84% (oitenta e quatro por cento) das unidades prisionais não possuía celas para gestantes; 60% (sessenta por cento) das mulheres com deficiência presas não estavam em celas e/ou unidades adaptadas e apenas seis Estados possuíam unidades prisionais femininas com locais específicos para visitas. (CONECTAS, 2018).

Apenas no ano de 2017 foi promulgada a Lei n. 13.434/2017, que alterou a redação do art. 292 do Código de Processo Penal Brasileiro (CPP) acrescendo o parágrafo único que proibia o uso de algemas durante os atos preparatórios (médico-hospitalares) para a realização do parto, durante o trabalho de parto, e em mulheres durante o período de puerpério imediato.

No Estado do Rio de Janeiro tal prática já era proibida pela Lei Estadual n. 7.193/2016, todavia, o relatório do ano de 2018 (após a alteração do CPP) do Mecanismo Estadual para Prevenção e Combate à Tortura, órgão da ALERJ (Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro), denunciou que, naquele estado, os trabalhos de partos das mulheres presas ainda eram realizados com o uso de algemas (MOTTA, 2018).

Para Bianchini (2011), como nas últimas décadas a mulher aumentou a sua presença no meio social, essa presença pode representar uma das causas do aumento da criminalidade, uma vez que agora vivencia várias situações. O que ela nota é que não foram as características da mulher que a mantiveram longe das atividades criminosas, mas o modelo social (o âmbito doméstico) em que estava inserida.

É o ambiente doméstico o que mais concentra mortes de mulheres no mundo. Segundo a ONU, cerca de 87 (oitenta e sete) mil mulheres foram assassinadas no mundo no ano de 2017 e 58% (cinquenta e oito por cento) delas foram mortas por seus parceiros ou por parentes (NAÇÕES UNIDAS BRASIL, 2018).

O Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA) divulgou no ano de 2019 o Atlas da Violência 2019, trazendo dados da violência contra a mulher no Brasil do ano de 2007 ao ano de 2017. Considerando que a Lei do Feminicídio pátria é recente (do ano de 2015), os dados da pesquisa mencionada foram capturados e registrados como “homicídios contra as mulheres” e questionaram se houve no país, no período supra, um aumento da “violência letal contra a mulher” ou do feminicídio.

Segundo o IPEA (2019, p. 35) “entre 2007 e 2017 houve aumento de 20,7% na taxa nacional de homicídios de mulheres, quando a mesma passou de 3,9 para 4,7 mulheres assassinadas por grupo de 100 mil mulheres”. Foi verificado pelo IPEA que há uma desigualdade racial quando comparados os números dos homicídios e da violência letal das vítimas negras e das que não são negras. Em média, a taxa de crescimento dos homicídios contra mulheres não negras foi de 1,7% (um vírgula sete por cento) e de mulheres negras foi de 60,5% (sessenta vírgula cinco por cento), em números absolutos (IPEA, 2019).

A luta do feminismo negro contra o feminicídio e o machismo no Brasil clama pelo direito à vida e à dignidade das mulheres negras. A pauta vai além da questão do gênero, sendo também sociorracial. Afirma Raquel Barreto (2019, p. 01):

Quando falamos das nossas questões parece que estamos apartados da sociedade brasileira, mas não estamos; o que está apartado é a definição de um feminismo hegemônico que só pauta a discussão a partir de um eixo: o gênero. Contudo, a experiência da mulher negra não se resume ao gênero; a mulher negra está submetida as questões raciais, o que torna a análise do ser mulher negra mais complexa.

A pesquisadora Taís de Sant’Anna (2019) corrobora o pensamento da autora citada acima, afirmando que apesar do feminismo branco e do negro partirem do mesmo ponto (da questão de gênero), desde o tempo da colonização que os seus corpos são vistos de modos diferentes: Enquanto as mulheres brancas lutavam por libertação, quebra de regras e privações, as mulheres negras não gostariam de ser objetificadas e estupradas. Dentre as bandeiras atuais do feminismo negro estão a luta contra o genocídio dos jovens negros e pelos direitos trabalhistas das empregadas domésticas, tudo relacionado à herança escravocrata brasileira.

Todo o aqui exposto reflete uma crise do Garantismo e da efetivação dos direitos humanos fundamentais no país, principalmente após a ascensão do conservadorismo político a partir do ano de 2016 e da explosão da violência. A violência praticada diuturnamente contra a mulher, em qualquer espaço que ocupe, é, segundo a ONU, “a violação de direitos humanos mais tolerada no mundo” (NAÇÕES UNIDAS BRASIL, 2015, p. 01) e escancara a desigualdade e a discriminação social contra as mulheres.

É inegável que há uma crise no constitucionalismo brasileiro atingindo os direitos e garantias fundamentais e que projetos visam enfraquecer debates (FACHIN, 2018), mas o retrocesso pode ser evitado conjugando os esforços dos atores sociais e inviabilizando tais projetos a partir de posicionamentos e ações garantistas, como viabilizaram os estudos de Ferrajoli.

4.3 O Garantismo Penal como ferramenta de concretização dos direitos humanos das mulheres

Ao longo dos capítulos anteriores, traçamos um esboço da conjuntura histórica das lutas e conquistas (ainda insuficientes) femininas, no país e no mundo, visando a efetivação dos direitos das mulheres. A necessidade da problematização da permanente violação dos direitos e das garantias humanas e fundamentais das mulheres faz-se necessária além dessas linhas, pois a luta/reivindicação desses direitos não é recente e se apresenta como uma quebra de paradigma, um desmonte de um sistema que se caracteriza pelo patriarcalismo e pelo racismo.

Discutir os direitos humanos das mulheres significa expor a necessidade de se lutar por uma sociedade livre da violência de gênero, de explorações/submissões que dão ensejo a outras formas de violência contra a mulher, seja qual for o espaço em que esteja inserida.

O arcabouço jurídico brasileiro de proteção aos direitos das mulheres foi resultado do empenho destas por sobrevivência: ao debater questões de gênero, enfrentar a violência (em especial a doméstica e a penitenciária), mirar condições dignas de viver em paz, de trabalhar na iniciativa privada ou na pública, de inserção na política, etc.

Contudo, notamos que apesar do reconhecimento formal da igualdade entre as pessoas, salientando que somos iguais em direitos e deveres na CF/88 e na legislação infraconstitucional, que o reconhecimento material da igualdade ainda se arrasta, estando até presente na legislação que pontua as disparidades para fins de equilíbrio e isonomia, mas distante na efetivação dessas leis e das políticas públicas de amparo à mulher, o que viola os próprios mandamentos da Constituição por parte dos que compõem a sociedade e o próprio Estado.

A busca pela efetivação dos direitos humanos, em especial dos direitos humanos das mulheres, já denuncia suas violações. Se a promulgação desses direitos e garantias já mencionados fosse autossuficiente, não haveríamos de lamentar sobre eles, também não veríamos uma sociedade tão estratificada e desigual.

Cumpre salientar que assegurar direitos e garantias normativamente é importante, uma vez que assim os anseios sociais deixam de ser ideias e são postos. Todavia, não é suficiente do ponto de vista material afirmar nas normas e nas leis a não discriminação e a igualdade. É preciso construir uma sociedade livre de quaisquer preconceitos, isonômica, que esteja amparada por um Estado que garanta e promova a dignidade das pessoas.

Mirla Cisne nos explica que (2015, p. 143):

No Brasil, em uma conjuntura progressivamente conservadora e reacionária, com nítidas marcas de uma formação racista e patriarcal, a luta pelos direitos não é apenas importante, é indispensável para se defender a dignidade humana de grupos social e historicamente discriminados como as mulheres, destacadamente as negras e indígenas.

Para a autora supra, buscar a concretização dos direitos humanos é reforçar a autonomia das pessoas, e não só a autonomia política, mas humana e democrática. Sabemos que uma sociedade que efetiva os direitos/as garantias presentes em seu corpo normativo é uma sociedade que respeita as pessoas que a compõem, independentemente de raça, cor, credo, etnia, gênero, classe social, etc., é justa e livre.

Ferrajoli alerta em seus estudos sobre o Garantismo, em especial no Garantismo Penal, a urgência que se deve ao respeito aos direitos humanos e fundamentais. Essa ideia debruçada pelo autor é um mecanismo de aferição da validade dos atos interventivos praticados pelo Estado, que não poderia usar o Direito Penal para resolver todo e qualquer problema dos seus cidadãos.

Como já dito anteriormente, as classes tidas como vulneráveis pelo sistema estatal são as que mais sofrem pela ausência/violação dos direitos e das garantias constitucionais, mas as mulheres devem ser vistas com maior atenção, pois sofrem violência de gênero, unicamente pela condição de mulheres.

Segundo Nicole Claude Mathieu (2005, p. 160), citada por Cisne (2015, p. 144), a sexagem é a “relação social de classe que se revela na apropriação do corpo, do trabalho e do tempo do conjunto das mulheres para o benefício pessoal e social dos homens em seu conjunto”.

As autoras convergem ao analisar que, ao longo da história, as mulheres estiveram à disposição, com suas vidas e ocupações, das vontades dos homens e das etiquetas sociais.

Inspirada pelos estudos de Guillaumin (2005), Cisne (2015) explana que por meio da sexagem as mulheres não eram vistas como sujeitos de direito, mas como coisas, e, assim, eram apropriadas.

Durante muito tempo as mulheres atuaram apenas como coadjuvantes no cenário de atuação social e suas “contribuições” ao longo da história revelam sua submissão à figura masculina. Porém, as mulheres e os homens são vistos como iguais (ao mesmo no plano formal) pelos tratados/convenções de direitos humanos e pela legislação pátria. Ambos são sujeitos de direitos e diante dos percalços da caminhada feminina, como apontado, é urgente a efetivação dos “direitos humanos das mulheres”.

Um Estado que se consagra como Democrático de Direito e que possui inúmeros direitos e garantias fundamentais em seu bojo constitucional não pode ser conivente qualquer postura discriminatória ou que atente contra a dignidade das pessoas.

No Brasil o aborto (uma questão de saúde pública) ainda é condenado, o que induz, para a mulher que decidiu por fazê-lo, sua realização em clínicas clandestinas. Aqui os números de violência doméstica contra a mulher e os de feminicídios são alarmantes, com base em uma “cultura do estupro” que costuma culpabilizar a vítima pelos abusos sofridos e raramente pune seu agressor/sua agressora (quando não revitimiza nas delegacias e nos tribunais, também).

Ao analisar a atual conjuntura sociopolítica do país, verificamos que os movimentos de “Lei e ordem” ganharam espaço no Brasil, justificados por alguns pensadores pela crescente violência e sensação de insegurança da última década. A expansão do Direito Penal em nosso ordenamento representa, para muitos, um retrocesso na defesa e garantia dos direitos fundamentais, marcado pelo abuso de autoridade, pelo encarceramento em massa das classes menos abastadas e com a supressão dos direitos básicos das minorias.

O Garantismo Penal de Ferrajoli preza pelas liberdades individuais das pessoas (sujeitos de direitos), mas não só nos corpos normativos, também na implementação de políticas públicas de prevenção aos crimes. Assim, podemos dizer que os ditames garantistas defendem a aplicação de um Direito Penal Mínimo, evitando todo controle exacerbado por parte do Estado.

Por todo o exposto, é preciso reconhecer a urgência de pensar em novas formas de elaboração/aplicação de políticas públicas e de repensar as omissões estatais referentes aos direitos e garantias fundamentais das pessoas, principalmente daquelas que compõem os grupos de minorias.

Os dados apavorantes expostos no subcapítulo anterior, atinentes às violências praticadas contra as mulheres (em quaisquer espaços que ocupem), privadas ou não de suas liberdades, acendem o alerta sobre a necessidade de investimentos maciços de prevenção e combate à violência de gênero.

São necessárias algumas medidas como: a construção/inauguração de mais casas-abrigo para acolher mulheres vítimas de violência doméstica; a expansão do número de delegacias especializadas em atender mulheres vítimas de violência; o treinamento dos agentes responsáveis pelo atendimento dessas mulheres vítimas; o fortalecimento das Defensorias Públicas dos Estados; a implementação da educação sexual ou de gênero nas escolas públicas; mais divulgações de campanhas através das mídias sociais e televisivas, etc.

Quando não atendidas demandas simples como as supramencionadas os abismos entre as políticas embasadas em sexagem são expandidas e isso é custoso para toda a sociedade, não apenas para as mulheres.

O zelo pelos direitos e pelas garantias constitucionais através de ações afirmativas, em especial às de prevenção aos delitos, é um dever do Estado que se proclama democrático. Discursos autoritários e discriminatórios contradizem a democracia. O Garantismo Penal de Ferrajoli se apresenta, no momento atual, como um precioso mecanismo de efetivação dos direitos humanos/fundamentais expressos em nossa Constituição, pois funciona como freio ao poderio do Estado e pode evitar um verdadeiro colapso social.

5          CONCLUSÃO

Notamos com passar dos tempos a crescente promulgação de tratados e convenções internacionais de direitos humanos, bem como de Constituições e leis que possuem como fundamento a dignidade da pessoa humana, dignidade esta que é também o núcleo fundante das tutelas estatais, das políticas públicas desenvolvidas pelos governos em busca de assegurar a todos os indivíduos seus direitos básicos.

Contudo, apesar de todas as lutas e da expansão normativa com o fito de reafirmar a importância de garantir direitos humanos e/ou fundamentais, ficou demonstrado ao longo do trabalho que, quanto à efetividade material desses direitos, as conquistas e as políticas públicas existentes são insuficientes para o fim pretendido.

Nosso país tem enfrentado uma crise sociopolítica e constitucional em razão das ínumeras violações de direitos humanos vividas diuturnamente por seu povo. A desigualdade social e a expansão das políticas de tolerância zero, (que atacam justamente as classes mais vulneráveis da sociedade), acabam reforçando essa crise e distanciando o Brasil do modelo democrático.

Em razão da necessidade de combater a desigualdade social, a extrema pobreza e a explosão da violência, que culmina por prejudicar principalmente as mulheres do país, por todo histórico de violência de gênero já sofrido por elas e explanado no texto do presente estudo monográfico, questionamos os papéis dos atores políticos e sociais previstos na Constituição do nosso Estado, caracterizado não só como democrático, mas também de Direito. Para quem? Ora, é inconcebível que ainda seja urgente a discussão sobre a efetividade de direitos que deveriam ser assegurados a todos os indivíduos de maneira isonômica, independente de raça, sexo, etinia e condição econômica.

Restou demonstrado ao longo da pesquisa que o público que precisa de mais ações afirmativas no país é o grupo feminino, pois aqueles direitos que  foram postos como direitos humanos ou direitos da humanidade eram, na verdade, “direitos dos homens”, apenas.

Notamos, também, que os princípios constitucionais que se derivaram da necessidade de assegurar uma vida digna para todos foram preteridos por políticas e medidas imediatistas, aclamados por uma parcela ínfima da população detentora de poderio econômico, formada pelas classes mais abastadas que compõem os 10% (dez por cento) de toda a população brasileira. Os outros 90% (noventa por cento) estão à margem da sociedade, sobrevivendo em uma realidade seletista e opressora, formando cenários de miséria.

Acontece que em nosso sistema pátrio está sendo aplicado um Direito Penal Máximo. Também conhecido como Direito Penal do Iminigo, este se apresenta como uma forma de controle social das classes menos favorecidas, ultilizado pela máquina estatal como uma forma de gerar uma falsa sensação de tranquilidade e segurança para as classes mais favorecidas, o que foi explicado no segundo capítulo deste trabalho.

Um Estado que prioriza a expansão dos seus meios coatores e a cultura do medo como forma de controlar seu povo não é garantista, tampouco pode ser visto como “Democrático e de Direito” pela comunidade internacional.

A CF/88, ao menos teoricamente, é conceituada pelos doutrinadores como democrata e garantista, tendo sido promulgada como uma forma responder aos anos de chumbo vividos pelo Brasil na época da ditadura militar. A nova constituinte veio descortinar todo o terror vivido pelo povo brasileiro e nasceu com o objetivo de reafirmar os direitos individuais e socias suprimidos pelo regime ditatorial.

O Garantismo Penal de Luigi Ferrajoli tem como modelo os Estados menos intervencionistas e mais liberais, ao menos é o que propõe a CF/88. O autor italiano defende em sua teoria a necessidade de se piorizar pela tutela dos indíviduos sem exorbitar o seus direitos básicos, a começar pelo direito de liberdade, caracterizado pela aplicação de um Direito Penal Mínimo.

Como já exposto na presente pesquisa, o Garantismo Penal de Ferrajoli se contrapõe ao Direito Penal do Inimigo de Günther Jakobs, Direito este que é severo, incerto e imprevisível em seu modo de atuação. Para que haja um verdadeiro Estado Democrático de Direito é preciso reforçar a normatividade dos direitos e das garantias constitucionais e racionalizar o Direito em suas ações.

Ressaltar a problemática acerca da desigualdade/violência de gênero e dos problemas gerados por ela para nosso país é de importante para que seja realizado o bem estar social e para a construção de uma sociedade livre e justa.

É salutar o entendimento de que a igualdade normativa de direitos precisa vir acompanhada da igualdade material e ambas devem estar aplicadas aos casos concretos.

A mentalidade machista e opressora ainda enraizada em nosso seio social precisa ser desmistificada, e a mulher, independente de sua condição sexual, financeira ou educacional, dentre outras condições, precisa ser respeitada como sujeito de direitos, como prezam a dignidade da pessoa humana e a isonomia constitucionais.

Os direitos e as garantias fundamentais consagrados na CF/88 podem ser efetivados por meio de políticas públicas cujo enfoque seja a valorização da mulher em todos os espaços, para fins de rompimento com a discriminação sexista e racial enraizados em nossa sociedade, estejam as mulheres livres ou em cárceres. O que a doutrina do Garantismo Penal de Ferrajoli defende é a máxima efetividade dos direitos humanos e a mínima intervenção punitiva estatal, reservando ao Direito Penal apenas a tutela dos bens jurídicos mais relevantes.

A garantia efetiva e integral dos direitos humanos das mulheres, sem uma predeterminação ou seletividade por parte do Estado, é essencial para a mudança da realidade brasileira atual. Políticas públicas voltadas às mulheres e orientadas pelo Garantismo Penal, pressupõem o amplo acesso à justiça, a intervenção mínima do Direito Penal na resolução dos conflitos, a humanização das penas e a aplicação de medidas alternativas à prisão.

Por todo o exposto, o Garantismo Penal idealizado por Ferrajoli é, assim, uma ferramenta necessária para a reconstrução do nosso sistema penal de modo equilibrado, justo e livre de preconceitos.

REFERÊNCIAS

ARAGÃO, Ivo Rezende. Movimento da Lei e Ordem: sua relação com a lei dos crimes hediondos. Âmbito Jurídico, 2010. Disponível em: <https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-penal/movimento-da-lei-e-ordem-sua-relacao-com-a-lei-dos-crimes-hediondos/>. Acesso em: 13 dez. 2019.

BANDEIRA, Regina. Há 12 anos, o Brasil criou a Lei Maria da Penha. Falta investir na prevenção. Conselho Nacional de Justiça. Disponível em: < https://www.cnj.jus.br/ha-12-anos-o-brasil-criou-a-lei-maria-da-penha-falta-investir-na-prevencao/>. Acesso em: 02 nov. 2019.

BARBOSA, Aline Vieira Montenegro. O Direito Penal do Inimigo e a seletividade do sistema penal: os dois lados da mesma moeda. Artigo de Conclusão de Curso. PUC-RS, 16 jun. 2017. Disponível em: <http://www.pucrs.br/direito/wp-content/uploads/sites/11/2017/09/aline_barbosa_20171.pdf>. Acesso em: 16 dez. 2019.

BARRETO, Raquel. Feminismo negro: muito além da questão de gênero. Entrevista concedida a Michelle Ezaquiel. Site Projeto Colabora. 13 de março de 2019. Disponível em: <https://projetocolabora.com.br/ods5/feminismo-negro-muito-alem-da-questao-de-genero/>. Acesso em: 05 jan. 2020.

BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 11ª Ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007.

BASTISTA, Vera Malaguti. Difíceis Ganhos fáceis: drogas e juventude pobre no Rio de Janeiro. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003.

BASTISTA, Vera Malaguti. Introdução Crítica à criminologia brasileira. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Revan. 2012.

BIANCHINI, Alice. A concepção minimalista do Direito Penal. Jusbrasil, 2012. Disponível em: <http://professoraalice.jusbrasil.com.br/artigos/121814372/a-concepcao-minimalista-do-direito-penal>.  Acesso em: 14 nov. 2019.

BIANCHINI, Alice. O crescente aumento do papel da mulher no universo criminal. Site Jusbrasil, 2011. Disponível em: < https://professoraalice.jusbrasil.com.br/artigos/121814124/o-crescente-aumento-do-papel-da-mulher-no-universo-criminal>. Acesso em: 04 jan. 2020.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2004.

BONAVIDES, Paulo. O direito à paz. Folha de São Paulo. Opinião. São Paulo: 03 dez. 2006. Disponível em: <https://www1.folha.uol.com.br/fsp/opiniao/fz0312200609.htm>. Acesso em: 23 out. 2019.

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 7. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.

BRANCO, Sérgio Zoghbi Castelo. Garantismo Penal. Jusbrasil, 2013.  Disponível em: <https://sergiozoghbi.jusbrasil.com.br/artigos/111903743/garantismo- penal>. Acesso em: 11 nov. 2019.

BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, [2019]. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 04 nov. 2019.

BRASIL. Lei nº 11.340, de 2006. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11340.htm> Acesso em 04 nov. 2019.

BRASIL. Secretaria Nacional de Políticas para as Mulheres (SNMP). Disponível em: < https://ww.mdh.gov.br/navegue-por-temas/politicas-para-mulheres>. Acesso em: 28 dez. 2019.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal (STF). Coletânea temática de jurisprudência : Direitos humanos [recurso eletrônico] / SupremoTribunal Federal. — Brasília : STF, Secretaria de Documentação, 2017. 201 p. Atualizada até o DJE de 16 de junho de 2017 e o Informativo STF 868. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/publicacaoPublicacaoTematica/anexo/CTJ_Direitos_Humanos.pdf >. ISBN: 978-85-61435-87-5. Acesso em: 23 out. 2019.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 466.343-SP. Pleno. Relator: Min. Cezar Peluso. Brasília, 22 de novembro de 2006. Informativo do STF nº 449. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/noticias/informativos/anteriores/info449.asp>. Acesso em: 02 nov. 2019.

BRITO. Thammy Islamy Carlos Brito. O Direito Penal do Inimigo de Günther Jakobs. Jusnavigandi, 2015. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/44783/o-direito-penal-do-inimigo-de-gunther-jakobs.> Acesso em: 13 dez. 2019.

CALLEGARI, André Luís. Terrorista: um discurso sobre o Direito Penal de Exceção. In: STRECK, Lênio Luiz et al. (Orgs.). Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.

CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias. 3. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro:

Lúmen Juris, 2008.

CENTRO FEMINISTA DE ESTUDOS E ASSESSORIA (CFEMEA). Os direitos das mulheres na legislação brasileira pós-constituinte / Centro Feminista de Estudos e Assessoria (CFEMEA), Almira Rodrigues (Org.), Iáris Cortês (Org.) -- Brasília: LetrasLivres, 2006.

CISNE, Mirla. Direitos humanos e violência contra as mulheres: uma luta contra a sociedade patriarcal-racista-capitalista. Serviço Social em Revista, v. 18, n. 1, p. 138-154, 2015.

CRUZ, Arthur Votto. Em busca de uma justiça possível: considerações acerca de um modelo de justiça em face do desenvolvimento humano e transformação social. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21, n. 4741, 24 jun. 2016. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/34626. Acesso em: 3 nov. 2019.

DALLARI, Dalmo de Abreu. Direitos Humanos e Cidadania. São Paulo: Moderna, 1998.

DA SILVA STARLING, Sheyla Cristina. O garantismo e o abolicionismo penal características e conflitos. Revista Jurídica, v. 3, n. 1, 2016.

DECLARAÇÃO Universal da UNESCO sobre a Diversidade Cultural. UNESCO. 2001. Disponível em: <http://unesdoc.unesco.org/images/0012/001271/127160por.pdf>. Acesso em: 03 nov. 2019.

DECLARAÇÃO Universal dos Direitos Humanos. ONU. 1948. Disponível em: < https://nacoesunidas.org/img/2014/09/DUDH.pdf>. Acesso em: 03 nov. 2019.

DE SANT’ANNA, Taís. Feminismo negro: muito além da questão de gênero. Entrevista concedida a Michelle Ezaquiel. Site Projeto Colabora. 13 de março de 2019. Disponível em: <https://projetocolabora.com.br/ods5/feminismo-negro-muito-alem-da-questao-de-genero/>. Acesso em: 05 jan. 2020.

FACHIN, Milena Girardi. No ano que passou, os direitos fundamentais viraram coadjuvantes. Revista Conjur. 1º de janeiro de 2018. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2018-jan-01/ano-passou-direitos-fundamentais-viraram-coadjuvantes>. Acesso em: 05 jan. 2020.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Trad. Ana Paula Zomer Sica (et. al). 4ªed.rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

FISCHER, Douglas. Garantismo penal integral (e não o garantismo hiperbólico monocular) e o princípio da proporcionalidade: breves anotações de compreensão e aproximação dos seus ideais. Revista de Doutrina da 4ª Região, Porto Alegre, n. 28, mar. 2009. Disponível em:
<http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao028/douglas_fischer.html>
Acesso em: 07 dez. 2019.

FRANCO, Luiza. Maioria dos jovens do RJ entra no tráfico para ajudar a família. Revista Época Negócios. 31 de julho de 2018. Disponível em: < https://epocanegocios.globo.com/Brasil/noticia/2018/07/jovens-do-rj-entram-no-trafico-para-ajudar-familia-e-ganhar-muito-dinheiro.html>. Acesso em: 03 jan. 2020.

GARLAND, David. A cultura do controle – crime e ordem social na contemporaneidade. Rio de Janeiro: Revan, 2008.

GRECO, Rogério. Direito penal do inimigo. Jusbrasil, 2011. Disponível em: <https://rogeriogreco.jusbrasil.com.br/artigos/121819866/direito-penal-do-inimigo>. Acesso em: 12 nov. 2019.

GUSMÃO, Alessandra Afonso. Abolicionismo penal: Uma abordagem crítica da obra de Louk Hulsman. Monografia, 2017. Disponível em: <https://pantheon.ufrj.br/handle/11422/8254>. Acesso em: 07 dez. 2019.

HULSMAN, Louk. Penas Perdidas. Niterói: Luam, 1993.

IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística. Conheça o Brasil – População – Quantidade de homens e mulheres. Disponível em: < https://educa.ibge.gov.br/jovens/conheca-o-brasil/populacao/18320-quantidade-de-homens-e-mulheres.html>. Acesso em: 02 jan. 2020.

IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística. Estatísticas de Gênero – Indicadores sociais das mulheres no Brasil. Disponível em: <https://www.ibge.gov.br/estatisticas/multidominio/genero/20163-estatisticas-de-genero-indicadores-sociais-das-mulheres-no-brasil.html?=&t=o-que-e>. Acesso em: 03 jan. 2020.

IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística. Síntese de Indicadores Sociais: indicadores apontam aumento da pobreza entre 2016 e 2017. Disponível em: < https://agenciadenoticias.ibge.gov.br/agencia-sala-de-imprensa/2013-agencia-de-noticias/releases/23298-sintese-de-indicadores-sociais-indicadores-apontam-aumento-da-pobreza-entre-2016-e-2017>. Acesso em: 03 jan. 2020.

IPEA – Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada. Atlas da Violência 2019. Disponível em: < http://www.ipea.gov.br/portal/index.php?option=com_content&view=article&id=34784&Itemid=432>. Acesso em: 04 jan. 2019.

JAKOBS, Günther. Decomposição: cidadãos como inimigos? In: JAKOBS, Günther; CANCIO MELIÁ, Manuel. Direito Penal do Inimigo. Tradução de André Luis Callegari e Nereu José Giacomolli. 6ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.

JAKOBS, Günther. Direito Penal do Cidadão e Direito Penal do Inimigo. In: JAKOBS, Günther; CANCIO MELIÁ, Manuel. Direito Penal do Inimigo: Noções e Críticas. Org. e Trad. André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. 4ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

LEMES, Flávia Maria. Manifestações do direito penal do inimigo no ordenamento jurídico brasileiro. Revista Jus Navigandi, 2014. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/32886>. Acesso em: 12 dez. 2019.

LISBOA, Vinícius. População carcerária feminina no Brasil é uma das maiores do mundo. Agência Brasil. Rio de Janeiro, 07 de novembro de 2018. Disponível em: <http://agenciabrasil.ebc.com.br/geral/noticia/2018-11/populacao-carceraria-feminina-no-brasil-e-uma-das-maiores-do-mundo>. Acesso em: 04 jan. 2020.

LUNGARZO, Carlos Alberto. As mulheres e os direitos humanos. Site Feminismo.org. 16 de abril de 2010. Disponível em: <https://feminismo.org.br/as-mulheres-e-os-direitos-humanos/993/>. Acesso em: 19 dez. 2019.

MASSON, Cleber Rogério. Direito Penal esquematizado: Parte Geral. 5ª ed. São Paulo: Método, 2011.

MEDEIROS, Luciene. Deam: Uma invenção do Movimento de mulheres e feministas no contexto da redemocratização brasileira. XV Encontro Regional de História da ANPUH-RIO, 2012.

MICHAELIS. Moderno Dicionário da Língua Portuguesa. Disponível em: <https://michaelis.uol.com.br/>. Acesso em: 05 nov. 2019.

MOTTA, Rayssa. Presas ainda são algemadas durante o trabalho de parto, diz relatório. Site R7. Rio de Janeiro, 23 de outubro de 2018. Disponível em: <https://noticias.r7.com/rio-de-janeiro/presas-ainda-sao-algemadas-durante-trabalho-de-parto-diz-relatorio-24102018>. Acesso em: 06 jan. 2020.

NAÇÕES UNIDAS BRASIL. Ambiente doméstico concentra maior número de assassinatos de mulheres no mundo, diz ONU. Disponível em: < https://nacoesunidas.org/ambiente-domestico-concentra-maior-numero-de-assassinatos-de-mulheres-no-mundo-diz-onu/>. Acesso em: 04 jan. 2020.

NOVELLI, Rodrigo Fernando. A Teoria do Garantismo Penal e o Princípio da Legalidade. Revista Jurídica UNIGRAN, Dourados - MS, 2014. Disponível em: <http://www.unigran.br/revista_juridica/ed_anteriores/31/artigos/artigo06.pdf>. Acesso em: 11 nov. 2019.

PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos: desafios e perspectivas contemporâneas. Rev. TST, Brasília, vol. 75, nº 1, p. 107-112, jan/mar 2009.

PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 14. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013.

PONTES, Denyse; DAMASCENO, Patrícia. As Políticas Públicas para mulheres no Brasil: Avanços, conquistas e desafios contemporâneos. Florianópolis: [sn], 2017.

QUEIROZ, Paulo. Funções do Direito Penal: legitimação versus deslegitimação do sistema penal, 3ª ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2008.

RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva. 2010.

REDE BRASIL ATUAL. Brasil 2018: 13,5 milhões na extrema pobreza, 2,4 milhões ‘nem-nem’ e desigualdade em alta. 06 de novembro de 2019. Disponível em: < https://www.redebrasilatual.com.br/economia/2019/11/brasil-2018-ibge-desigualdade/>. Acesso em: 02 jan. 2020.

ROCHA, Sônia. “Desigualdade, e não a pobreza, aciona a violência”. Entrevista concedida a Pedro Soares. Jornal Folha de São Paulo. Caderno Cotidiano. São Paulo, domingo, 18 de abril de 2004. Disponível em: < https://www1.folha.uol.com.br/fsp/cotidian/ff1804200407.htm>. Acesso em: 03 jan. 2020.

ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do direito penal. Org. e Trad. André Luís Callegari e Nereu José Giamolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.

SARLET, Ingo Wolfgang. As aproximações e tensões existentes entre os Direitos Humanos e Fundamentais. Consultor Jurídico. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2015-jan-23/direitos-fundamentais-aproximacoes-tensoes-existentes-entre-direitos-humanos-fundamentais>. Acesso em: 28 out.  2019.

SERRETI, André Pedrolli. Direitos fundamentais, princípios penais constitucionais e garantismo penal. Revista Direitos Fundamentais & Democracia. Curitiba, vol. 6, 2009.

SILVA, Mayra Rachel; OSTERNE, Maria do Socorro Ferreira. MULHER, SINÔNIMO DE POBREZA? Caderno Espaço Feminino, v. 25, n. 1, 2012.

STRECK, Lênio Luiz. Á guisa do prefácio. In: PINHO, Ana Cláudia Bastos de. Para além do Garantismo: uma proposta hermenêutica de controle da decisão pena. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.

STIPP, Álvaro. Garantismo. [S.I.], 2006. Disponível em: <http://escola.mpu.mp.br/dicionario/tiki-index.php? page=Garantismo>. Acesso em: 12 nov. 2019.

TOMAZETTI, Tainan Pauli. O feminismo na era digital e a (re)configuração de um contexto comunicativo para políticas de gênero. Razón y palabra, n. 90, p. 488-500, 2015.

TRINDADE, André Karam. Raízes do garantismo e o pensamento de Luigi Ferrajoli. Revista Consultor Jurídico, 08 de junho de 2013. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2013-jun-08/diario-classe-raizes-garantismo-pensamento-luigi-ferrajoli>. Acesso em: 13 dez. 2019.

‘VIOLÊNCIA contra a mulher é a violação de direitos mais tolerada do mundo’, afirma ONU. ONU. 2015. Disponível em: <https://nacoesunidas.org/violencia-contra-a-mulher-e-a-violacao-de-direitos-humanos-mais-tolerada-no-mundo-afirma-onu/>. Acesso em: 05 nov. 2019.

WACQUANT, Loïc. As prisões da miséria. Rio de Janeiro, Jorge Zahar. 2004.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal. Rio de Janeiro: Revan, 1996.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl e PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal brasileiro: parte geral. 4ª ed. Ver. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.