O direito constitucional de ir e vir em tempos de pandemia

INTRODUÇÃO

Direitos e Garantias Fundamentais fazem parte das cláusulas pétreas, ou seja, compreendem o rol de princípios absolutos e relativos positivados, cujo objetivo é assegurar aos seres humanos o estatuto de indivíduos de direito e, que no ordenamento jurídico brasileiro, estão previstos na Constituição Federal.

Direitos fundamentais e/ou Liberdades Públicas referem-se àqueles direitos do ser humano que são reconhecidos no âmbito do direito constitucional positivo de um determinado Estado. Os direitos fundamentais estão alicerçados na liberdade, na equidade e na dignidade da pessoa humana e, como tal, permitem que ela se desenvolva/viva de forma livre e digna.

O direito de ir e vir do cidadão brasileiro, um dos direitos fundamentais, está ancorado no art. 5º, inciso XV, da Constituição Federal de 1988, que reza da seguinte forma: “É livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou sair com seus bens” (BRASIL, 1990). Desta forma, subentende-se que todo cidadão brasileiro tem direito de se locomover de forma livre nas ruas, praças, nos lugares públicos, sem medo de ver tolhida sua liberdade.

Porém, esse direito fundamental não é absoluto, pois a própria Constituição estabelece situações em que esse direito pode vir a ser limitado.

Mediante, pois, a pandemia, observa-se que algumas normas foram editadas aqui no Brasil restringindo o direito de locomoção, tais como, o isolamento social, quarentena, bem como outros decretos editados pelos governadores em seus respectivos Estados.

Na pandemia gerada pela COVID 19, o direito de ir e vir foi restringido, ou seja, apesar de total liberdade assegurada pela Constituição Federal/88, esse direito pode ser analisado sob outros prismas de igual tutela, podendo, pois, resultar numa limitação pontual/transitória.

Assim, o presente trabalho tem como finalidade analisar o direito fundamental de ir e vir nesses tempos de pandemia. Trata-se de uma pesquisa qualitativa, baseada em revisão bibliográfica, bem como na análise do contexto atual brasileiro.

1. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

De acordo com a Literatura em estudo, Direitos e Garantias Fundamentais fazem parte das cláusulas pétreas, ou seja, compreendem o rol de princípios absolutos e relativos positivados, cujo objetivo é assegurar aos seres humanos o estatuto de indivíduos de direito e, que no ordenamento jurídico brasileiro, estão previstos na Constituição Federal.

1.1 Conceito

Para Pinho (2006):

Direitos fundamentais são os considerados indispensáveis à pessoa humana, necessário para assegurar a todos uma existência digna, livre e igual. Não basta ao Estado reconhecê-los formalmente; deve buscar concretizá-los, incorporá-los no dia-a-dia dos cidadãos e de seus agentes (PINHO, 2006, p. 67).

Bonavides (2017, p. 561) assim se posiciona: “os direitos fundamentais propriamente ditos são, na essência, [...], os direitos do homem livre e isolado, direitos que possui em face do Estado”.

Bittencourt (2007, p. 57) complementa: “Direitos fundamentais consistem em preceitos jurídicos necessários para que a pessoa humana se realize de forma plena, num ambiente de liberdade, dignidade e igualdade.”

Como se vê, os direitos fundamentais estão alicerçados na liberdade, na equidade e na dignidade da pessoa humana e, como tal, permitem que a mesma se desenvolva/viva de forma livre e digna.

É válido salientar também que, os direitos fundamentais diferem dos direitos humanos, com os quais frequentemente são confundidos, na medida em que os direitos humanos aspiram à validade universal, ou seja, são inerentes a todo ser humano como tal e a todos os povos em todos os tempos, sendo reconhecidos pelo Direito Internacional por meio de tratados e tendo, portanto, validade independentemente de sua positivação em uma determinada ordem constitucional (caráter supranacional).

Em relação ao elencado acima Sarlet (2012, p. 29), cita que:

[...] a Constituição de 1988, em que pesem os avanços alcançados continua a se caracterizar por uma diversidade semântica, utilizando termos diversos ao referir-se aos direitos fundamentais. A título ilustrativo encontramos em nossa Carta Magna expressões como: a) direitos humanos (art. 4º, inc. II); b) direitos e garantias fundamentais (epígrafe do Título II, e artigo 5º, § 1º); c) direitos e liberdades constitucionais (artigo 5º, inc. LXXI) e d) direitos e garantias individuais (artigo 60, § 4º, inc. IV).

Embora haja diferenças entre esses direitos, percebe-se que essas duas categorias não são excludentes ou incompatíveis, mas sim complementares.

1.2 Evolução dos direitos fundamentais

Os Direitos Fundamentais são uma criação de todo um contexto histórico-cultural da sociedade.

Tem-se, portanto, os direitos:

a) da primeira geração ou primeira dimensão:

Inspirados nas doutrinas iluministas e jusnaturalistas dos séculos XVII e XVIII, seriam os Direitos da Liberdade, liberdades estas religiosas, políticas, civis clássicas como o direito à vida, à segurança, à propriedade, à igualdade formal (perante a lei), as liberdades de expressão coletiva, etc. São os primeiros direitos a constarem do instrumento normativo constitucional, a saber, os direitos civis e políticos. Os direitos de liberdade têm por titular o indivíduo, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico, sendo, portanto, os direitos de resistência ou de oposição perante o Estado, ou seja, limitam a ação do Estado.

Galindo (2006) assim se refere ao elucidado acima:

No estado absolutista o que havia era a preeminência do monarca sobre os súditos, numa perspectiva chamada ex parte principis. Com o advento do constitucionalismo liberal em substituição ao absolutismo, passa a haver uma preeminência da chamada perspectiva ex parte populi em lugar da perspectiva ex parte principis, se ocupando primordialmente da liberdade e não da governabilidade, consagrando o princípio de que o governo é para o indivíduo e não o indivíduo para o governo. Nessa perspectiva, os direitos humanos (que se tornaram fundamentais) se colocaram como uma conquista política a serviço dos governados (GALINDO, 2006, p. 59).

Para Carvalho (2009, p. 26), os direitos da Primeira Geração “têm como princípios cardeais os consagrados na Revolução Francesa - Liberdade, Igualdade e Fraternidade. Tais direitos se identificam com os primeiros - a liberdade”.

b) da segunda geração ou segunda dimensão:

Seriam os Direitos da Igualdade, no qual estão à proteção do trabalho contra o desemprego, direito à educação contra o analfabetismo, direito à saúde, cultura, etc. Essa geração dominou o século XX, são os direitos sociais, culturais, econômicos e os direitos coletivos. São direitos objetivos, pois conduzem os indivíduos sem condições de ascender aos conteúdos dos direitos através de mecanismos e da intervenção do Estado. Pedem a igualdade material, através da intervenção positiva do Estado, para sua concretização. Vinculam-se às chamadas “liberdades positivas”, exigindo uma conduta positiva do Estado, pela busca do bem-estar social.

Em relação ao citado acima Ingo Sarlet (2012) comenta:

(...) os direitos de segunda dimensão podem ser considerados uma densificação do princípio da justiça social, além de corresponderem a reivindicações das classes menos favorecidas, de modo especial da classe operária, a título de compensação, em virtude da extrema desigualdade que caracterizava (e, de certa forma, ainda caracteriza) as relações com a classe empregadora, notadamente detentora de um maior ou menor grau de poder econômico (SARLET, 2012, p. 50).

Para Pedro Lenza (2006, p. 526), os direitos da segunda dimensão “privilegiam os direitos sociais, culturais e econômicos, correspondendo aos direitos da igualdade”.

c) da terceira geração ou terceira dimensão:

Desenvolvidos no século XX, seriam os Direitos da Fraternidade, no qual está o direito a um meio ambiente equilibrado, uma saudável qualidade de vida, progresso, etc. Essa geração é dotada de um alto teor de humanismo e universalidade, pois não se destinavam somente à proteção dos interesses dos indivíduos, de um grupo ou de um momento. Refletiam sobre os temas referentes ao desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente, à comunicação e ao patrimônio comum da humanidade.

Os direitos de terceira dimensão são denominados de direito de fraternidade ou de solidariedade porque têm natureza de implicação universal, sendo que os mesmos alcançam, no mínimo, uma característica de transindividualismo e, em decorrência dessa especificidade, exigem esforços e responsabilidades em escala mundial, para que sejam verdadeiramente efetivados (MEDEIROS, 2004, p. 74).

Novelino (2008), em relação ao elencado acima assim se posiciona:

os direitos da terceira geração são aqueles ligados a fraternidade, a solidariedade e, surgiram para atenuar as diferenças entre as nações desenvolvidas e as subdesenvolvidas, por meio da colaboração dos países ricos com os países pobres” (NOVELINO, 2008, p. 229).

Na quarta geração ou quarta dimensão, que surgiu dentro da última década, por causa do avançado grau de desenvolvimento tecnológico: seriam os Direitos da Responsabilidade, tais como a promoção e manutenção da paz, à democracia, à informação, à autodeterminação dos povos, promoção da ética da vida defendida pela bioética, direitos difusos, ao direito ao pluralismo e outros mais.

Para Bonavides (2017),

tais direitos foram introduzidos no âmbito jurídico pela globalização política, compreendem o direito à democracia, informação e pluralismo. Os direitos fundamentais de quarta dimensão compendiam o futuro da cidadania e correspondem à derradeira fase da institucionalização do Estado social sendo imprescindíveis para a realização e legitimidade da globalização política (BONAVIDES, 2017, p. 585).

Novelino (2008, p. 229), também coaduna com a ideia citada acima quando diz que os direitos da quarta dimensão “foram introduzidos no âmbito jurídico pela globalização política, compreendendo, pois, o direito à democracia, informação e pluralismo”.

Como se vê, a globalização política na esfera da normatividade jurídica foi quem introduziu os direitos desta quarta geração, que correspondem a última fase de institucionalização do Estado social. Está ligado a pesquisa genética, com a necessidade de impor um controle na manipulação do genótipo dos seres, especialmente o homem.

É válido salientar também que, os Direitos Fundamentais, atualmente, são reconhecidos mundialmente, por meio de pactos, tratados, declarações e outros instrumentos de caráter internacional. Esses Direitos fundamentais nascem com o indivíduo. E por essa razão, a Declaração Universal dos Direitos do Homem (ONU-1948), diz que os direitos são proclamados, ou seja, eles pré existem a todas as instituições políticas e sociais, não podendo ser retirados ou restringidos pelas instituições governamentais, que por outro lado devem proteger tais direitos de qualquer ofensa.

1.3 Diferença entre direitos e garantias fundamentais

As expressões direitos do homem e direitos fundamentais são frequentemente utilizadas como sinônimos. Os direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos. Esses direitos advêm da própria natureza humana, daí seu caráter inviolável, intemporal e universal (dimensão jusnaturalista-universalista).

Os direitos fundamentais são os direitos do homem jurídico-institucionalizadamente garantidos. Seriam os direitos objetivamente vigentes em uma ordem jurídica concreta, ou seja, são os enunciados constitucionais de cunho declaratório, cujo objetivo consistiria em reconhecer, no plano jurídico, a existência de uma prerrogativa fundamental do cidadão. A livre expressão (art. 5º, inciso IX), a intimidade e a honra ((art. 5º, inciso X) e a propriedade e defesa do consumidor são direitos fundamentais, que cumprem a função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva: Constituem, num plano jurídico-objetivo, normas de competência para os poderes públicos, proibindo, as ingerências destes na esfera jurídico-individual; E implicam, num plano jurídico-subjetivo, o poder de exercer de modo positivo os direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir dos poderes públicos, omissões, para evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa).

Logo, as garantias fundamentais seriam os enunciados de conteúdo assecuratório, cujo propósito consiste em fornecer mecanismos ou instrumentos, para a proteção, reparação ou reingresso em eventual direito fundamental violado. São remédios jurídicos, tais como o direito de resposta (art. 5º, inciso V), a indenização prevista, o Habeas Corpus e Habeas Data, são garantias.

Silva (2002), esclarece o apresentado acima ao afirmar que:

Os direitos fundamentais devem ser como o Direito Positivo, da mesma maneira que esses direitos se posicionam no ordenamento jurídico. Deste modo, os direitos individuais, situados no art. 5° da Constituição Federal, são direito à vida; direito à intimidade; direito de igualdade; direito de liberdade e direito de propriedade, porém as garantias constitucionais individuais compreendem o princípio da legalidade, o princípio da proteção judiciária, a estabilidade dos direitos subjetivos, o direito à segurança (segurança jurídica) e os remédios constitucionais (SILVA, 2002, p.12).

Acrescenta ainda o autor supracitado:

os direitos são instituídos por disposições declaratórias, enquanto as garantias são reconhecidas por disposições assecuratórias, uma vez que são postas em defesa dos direitos, limitando o poder, sendo perfeitamente possível, numa mesma disposição constitucional, a fixação da garantia e a declaração do direito (SILVA, 2002, p. 13).

Bonavides (2017), também se posiciona ao citar:

De nada valeriam os direitos ou as declarações de direitos se não houvesse, pois as garantias constitucionais para fazer reais e efetivos esses direitos. A garantia constitucional é, por conseguinte, a mais alta das garantias de um ordenamento jurídico, ficando acima das garantias legais ordinárias, em razão da superioridade hierárquica das regras da Constituição, perante as quais se curvam, tanto o legislador comum, como os titulares de qualquer dos Poderes, obrigados ao respeito e acatamento de direitos que a norma suprema protege (BONAVIDES, 2017, p. 586).

Como se vê, todo ser humano já nasce, portanto, com direitos e garantias, não podendo estes ser considerados como uma concessão do Estado, pois, alguns estes direitos são criados pelos ordenamentos jurídicos, outros são criados através de certa manifestação de vontade, e outros apenas são reconhecidos nas cartas legislativas.

As pessoas devem exigir que a sociedade e todas as demais pessoas respeitem sua dignidade e garantam os meios de atendimento das suas necessidades básicas.

1.4 Características dos direitos e garantias fundamentais

Desta forma, as principais características dos direitos fundamentais estão ancoradas na Historicidade, imprescritibilidade, irrenunciabilidade, inviolabilidade, universalidade, concorrência, efetividade.

Em relação à historicidade, os direitos são criados em um contexto histórico e quando colocados na Constituição se tornam Direitos Fundamentais.

Em relação ao supracitado o grande professor Norberto Bobbio (1992), afirmava:

os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas. (...) o que parece fundamental numa época histórica e numa determinada civilização não é fundamental em outras épocas e em outras cultuas (BOBBIO, 1992, p. 5).

No que tange à imprescritibilidade, os Direitos Fundamentais não prescrevem, ou seja, não se perdem com o decurso do tempo. São permanentes.

prescrição é um instituto jurídico que somente atinge coarctando, a exigibilidade dos direitos de caráter patrimonial, não a exigibilidade dos direitos personalíssimos, ainda que não individualistas, como é o caso. Se são sempre exercíveis e exercidos, não há intercorrência temporal de não exercício que fundamente a perda da exigibilidade pela prescrição (SILVA, 2002, p. 17).

Percebe-se na Literatura em estudo que a irrenunciabilidade é aplicada de forma parcial e não absoluta/integral no Ordenamento Jurídico, principalmente no que tange a relação trabalhista.

Se, por um lado é inconteste que durante a vigência do contrato de trabalho os direitos laborais são irrenunciáveis, para evitar fraudes, por outro lado, há o reconhecimento, como ressalta PINTO MARTINS, que os atos de renúncia de direitos são válidos se forem praticados em juízo (COUTINHO apud PINTO MARTINS, 2000, p. 14).

Em relação à inviolabilidade, os direitos de outrem não podem ser desrespeitados por nenhuma autoridade ou lei infraconstitucional, sob pena de responsabilização civil, penal ou administrativa. Mas, é válido salientar que, de acordo com Carvalho (2012, p.15), “apesar de haver exceções, o legislador tem uma boa postura, sendo cuidadoso com as necessidades do Estado, por isso existem as exceções, para que haja um consenso com as necessidades da sociedade e do homem”.

No que tange à universalidade, os Direitos Fundamentais são dirigidos a todo ser humano em geral sem restrições, independentemente de sua raça, credo, nacionalidade ou convicção política.

Em relação ao elencado acima Trindade (2003) assim se posiciona:

Como negar que os direitos fundamentais alcancem a universalidade? Sendo os direitos humanos anteriores e superiores ao Estado e às distintas formas de organização política, e sendo essencialmente inerentes ao ser humano, como questionar sua universalidade? (TRINDADE, 2003, p. 345).

Na concorrência, podem ser exercidos vários Direitos Fundamentais ao mesmo tempo, ou seja, “permite que o mesmo titular preencha os pressupostos de vários desses direitos concomitantemente” (CANOTILHO, 1993, p. 1253).

Por fim, na efetividade, o Poder Público deve atuar para garantir a efetivação dos Direitos e Garantias Fundamentais, usando quando necessário, meios coercitivos.

No tocante à efetividade Fernandes (2012) assim se posiciona:

em termos teóricos temos que o Poder Público em suas ações deve sempre se voltar para o cumprimento dos direitos fundamentais. Todavia, aqui cabe pontuar que uma vez assumindo uma ou outra teoria sobre os direitos fundamentais, as consequências práticas serão radicalmente opostas: na perspectiva liberal, por serem os direitos fundamentais direitos subjetivos de todos os indivíduos de uma sociedade que se reconhece livre e igual, devem ser efetivados na mesma medida para todos, sem exceção. Além do mais, sua condição de norma pré-estatal não transmite o dever de efetivação ao Poder Público, garantindo-se desde o início, o mesmo catálogo de direitos fundamentais aos seus cidadãos; por outro lado, na perspectiva do comunitarismo, a tese dos direitos fundamentais como ordens de valores, delega ao Poder Público a sua implementação na sociedade, que se pode dar em graus, ou seja, de modo não efetivo para todos, mas sempre buscando um resultado otimizado (FERNANDES, 2012, p. 67).

Também pode ser citado ainda dentre outros, a Interdependência que diz que não se pode chocar com os Direitos Fundamentais, as previsões constitucionais e infraconstitucionais, devendo se relacionarem para atingir seus objetivos, bem como, a Complementaridade que reza que, os Direitos Fundamentais devem ser interpretados de forma conjunta, com o objetivo de sua realização absoluta, não devendo pois, um se sobrepor ao outro.