Horas In Itinere e Lei 13.467/2017

HORAS IN ITINERE E LEI 13.467/2017

Edmar Luis Lima Ribeiro[1]

Resumo: A presente pesquisa tem por objeto de estudo, as horas in itinere e a Lei 13.467/2017, sendo o seu objetivo investigar a disciplina jurídica daquelas, a partir da entrada em vigor desta, o que será feito por meio de pesquisa bibliográfica, na legislação, doutrina, artigos de internet e jurisprudência, sendo o método científico escolhido, o dialético. Ademais, o trabalho está dividido em três partes: a) Introdução, na qual são apresentadas noções introdutórias; b) Desenvolvimento, composto por três capítulos: 1º) em que se discorre sobre a jornada de trabalho quanto à sua conceituação, história no cenário internacional e nacional; 2º) no qual é abordada as horas in itinere e suas particularidades, e 3º) em que se adentra na questão das horas itinerantes a partir da vigência da Reforma Trabalhista, a qual alterou a redação do §2 do art. 58, da CLT, excluindo da jornada, as horas de trajeto, incitando o debate sobre a sua real supressão; C) Considerações Finais, em que se conclui que apesar de três anos de vigência da Lei 13.467/2017, e a doutrina majoritária seguir no sentido de extinção das horas in itinere, tal temática como a da aplicação no tempo de direito material (art. 58, §2) , não encontram-se pacificadas pelo Poder Judiciário, sendo o mesmo, palco, inclusive, para decisões conflitantes, porém, a recente decisão da 6ª Turma do TST, sobre a inaplicabilidade de tal dispositivo aos contratos pactuados antes da aludida Reforma, passa a ser precedente importante para solução ao menos dessa controvérsia.

Palavras-chaves: jornada de trabalho; horas in itinere; Lei 13.467/2017; supressão.

1 INTRODUÇÃO

O trabalho humano em razão da sua relevância individual e social, sempre existiu desde as épocas mais remotas até os dias atuais, atravessando séculos, e os esforços conjuntos de milhões de trabalhadores, entre tantas coisas, foram capazes de erguer cidades e monumentos históricos. Ressalta-se, que isso somente tornou-se possível uma vez que esses incontáveis obreiros de diferentes momentos da nossa história, depositaram não apenas as suas energias, mas, sobretudo, parte de suas vidas, em diversas horas diárias de trabalho, lapso de tempo esse, que denominamos de jornada de trabalho.

Pois bem, devido a importância do referido período diário de trabalho para o direito, foram criadas teorias com o escopo de explicar quais lapsos o integram ou não, sendo três as principais, quais sejam, a) tempo efetivamente trabalhado, b) tempo à disposição, c) tempo no itinere. Cumpre salientar, que cada qual, progressivamente, apresenta concepção mais abrangente que a outra, por conseguinte, a terceira terá uma abordagem de tempo mais ampla, mas não será a regra em nosso ordenamento, pois adotada em determinadas situações, visto considerar como componente da jornada, além do tempo de efetivo trabalho, e de à disposição do empregador, o período de trajeto residência/trabalho/residência, quando o local de trabalho for de difícil acesso ou não servido por transporte público regular, e o empregador fornecer a condução.

Com efeito, o presente trabalho tem por objeto de estudo as chamadas horas in itinere, bem como as razões que levaram a sua criação jurisprudencial, e, posteriormente, à sua incorporação em lei, mas principalmente, a disciplina jurídica das mesmas com o advento da polêmica Lei 13.467/2017, intitulada de Reforma Trabalhista.

2 JORNADA DE TRABALHO

2.1 Conceito e Distinções

Para que possamos melhor compreender o instituto das chamadas Horas In Itinere, objeto de estudo do presente trabalho, bem como desenvolver referido tema de modo que o entendimento sobre o mesmo encontre-se suficientemente maduro quando com ele nos depararmos nos capítulos seguintes, faz-se indeclinável, estudarmos a matéria atinente a Jornada de Trabalho, visto ser a sua base de sustentação.

Podemos explicar o significado de jornada de trabalho de forma simples e objetiva, ao afirmar que trata-se do número de horas diárias de trabalho prestadas pelo empregado ao empregador, por força do pacto laboral alinhavado entre ambos. Salienta-se, que a adoção de tal termo para designar referido interim, encontra fundamento ao analisarmos alguns vocábulos de onde deriva, quais sejam, giornata, giorno, giornale, jour, journée, bem como, ainda, nos permite diferenciarmos de outros institutos, a saber, horário de trabalho e duração de trabalho.

Pois bem, para tal mister, inicialmente, nos auxiliaremos dos ensinamentos de Martins[2]: “O vocábulo giornata, em italiano, significa dia ou jornada. Giorno é dia. Giornale é o jornal, que geralmente é diário. Em francês, usa-se a palavra jour, dia; journée quer dizer jornada. Jornada significa o que é diário”. Dessa forma, é incontroverso que o sentido do aludido termo está necessariamente relacionado com algum segmento diário, no caso em tela, com o período de labor prestado no dia. Contudo, assevera-se que a citada terminologia tem sido utilizada também para designar lapsos temporais maiores como semanal e mensal, quando o correto seria módulo semanal ou mensal de trabalho, de acordo com os ensinamentos de Martins[3].

No concernente a expressão horário de trabalho conforme Barros[4], abrange o lapso compreendido entre o começo e o final da jornada laboral, incluindo os intervalos existentes no decorrer da mesma, complementando tal raciocínio, segundo Martinez[5], é a especificação dos limites do trabalho, inclusive com a fixação dos intervalos. Assim, sua finalidade é estabelecer em que momento do dia a jornada deverá ser prestada, indicando, o seu início e final, e, entre eles o respectivo intervalo. Ademais, as informações referentes a tais horários devem estar fixadas em local bem visível no âmbito do estabelecimento, de acordo com art. 74, da CLT[6].

Por sua vez, falar em duração de trabalho é lidar com um conceito amplo, isso porque o mesmo compreende todo o período de labor do empregado em detrimento do empregador, seja ele, diário (jornada), semanal, mensal ou anual, isto é, diz respeito basicamente ao lapso correspondente ao contrato laboral, inclusive, para Leite[7], abrangeria ainda o tempo concernente ao repouso semanal remunerado e as férias anuais remuneradas.

Uma vez concluídas a explicação e a diferenciação propostas, voltamos o foco para a jornada de trabalho, isso porque há muito o que discorrer sobre ela. Nesse passo, segundo Delgado[8], a mesma possui grande relevância tanto para o cotidiano trabalhista, como para as regras inerentes ao Direito do Trabalho, pois, mede, concomitantemente, o principal dever obreiro por conta do contrato laboral, o tempo de prestação laboral, ou de disponibilidade diante do empregador, mas também a principal vantagem da classe patronal, a extensão de transferência da força de trabalho em seu benefício.

Conforme exposto, referido instituto emana importância ímpar para as relações jurídicas trabalhistas, em virtude de refletir sobre direitos e deveres oriundos do pacto laboral, como, por exemplo, no salário, o qual seria “[...] o preço atribuído à força de trabalho alienada, ao passo que a jornada despontaria como a medida dessa força que se aliena”[9]. Por essa razão, é imprescindível que saibamos aquilo que integra ou não a jornada de trabalho, para tanto estudaremos os critérios de cálculos de sua extensão, a saber, o tempo efetivamente trabalhado, o tempo à disposição do empregador e o tempo no in itinere.

Para o primeiro critério, a jornada laboral será composta única e exclusivamente, pelo período, no qual o obreiro tenha de fato prestado serviços, isto é, esteja produzindo em benefício de seu empregador, por conseguinte, se aquele, embora encontre-se no local de trabalho, mas não desempenhando suas funções, tal lapso não será registrado em seu expediente laborativo diário. Nessa senda. Nascimento[10] ressalta, que no referido parâmetro, há a contraprestatividade entre trabalho e salário, visto ser considerado como de trabalho e remunerável somente o tempo que o colaborador tenha realizado suas atividades.

Contudo, salienta-se que esse critério, via de regra, não é utilizado em nosso ordenamento jurídico, sendo, sua aplicação limitada à hipótese prevista no art. 78, da CLT[11], o qual admite que o valor do salário seja calculado com base no número de peças produzidas, porém, nesses casos, assegura-se ao obreiro o direito ao recebimento de importância salarial mínima, conforme inteligência do art. 7º, VII, da Constituição Federal[12].

No tocante ao segundo critério, Delgado[13] frisa que há uma inequívoca ampliação do lapso temporal que compõe a jornada se comparado com o parâmetro anterior, visto que, agrega-se ao período efetivamente trabalhado, o tempo em que o colaborador estiver à disposição do empregador no centro de trabalho, independentemente se ocorrer ou não a prestação de serviços.

Por seu turno, Nascimento[14] ressalta que essa amplitude fundamenta-se em um dos elementos da relação jurídica juslaboral, qual seja, a subordinação, motivo pelo qual, o obreiro será remunerado não somente porque e quando está trabalhando, mas, sobretudo, por encontra-se sob a dependência jurídica da classe patronal.

Destaca-se que a nossa legislação trabalhista adotou como regra para cômputo da jornada o referido critério, raciocínio que se faz a partir da leitura da redação do caput do art. 4º, da CLT[15]: “Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada”.

Se observarmos bem o enunciado de referido dispositivo legal, o legislador ao utilizar as expressões “à disposição do empregador” e “aguardando ou executando ordens”, deixa claro a ideia da subordinação contratual ao lado do trabalho efetivamente prestado como justificadores do período que integra a jornada trabalhista de acordo com o parâmetro ora em comento.

Como forma de ilustrar a utilização do aludido parâmetro em nosso ordenamento, pode-se citar, por exemplo, a situação prevista no art. 294 da CLT[16] e vivenciada pelos trabalhadores que desempenham suas atividades em minas de subsolo, uma vez que tais obreiros ao apresentarem-se em seu centro de trabalho (boca da mina) e a partir desse instante encontrarem-se à disposição do empregado até o momento que chegarem ao posto de trabalho (interior da mina) e vice-versa, terão acrescentados esse período do deslocamento em suas jornadas para efeito de pagamento do salário.

Em relação ao terceiro critério, o tempo in itinere, por ser o objeto de estudo do presente trabalho, terá, o próximo capítulo dedicado exclusivamente a ele e suas nuances, por essa razão o abordaremos, nesse momento, de forma mais “superficial”, mas, apresentando informações inerentes para a compreensão do instituto.

Dessa forma, antes de mais nada, deve-se ter em mente que o aludido parâmetro não só deriva do anterior, mas amplia ainda mais a concepção do tempo que integra a jornada laboral. Nesse sentido, se para o segundo critério estudado, a jornada é composta pelos períodos de trabalho efetivo e de disposição ao empregador, para o tempo no in itinere, acrescenta-se a eles o lapso de trajeto compreendido entre a residência do obreiro e o centro de trabalho e vice-versa,

Contudo, ressalta-se que esse tempo de trajeto compreendido entre residência/trabalho/residência, via de regra, integrará a jornada laboral, se preenchidos dois requisitos, quais sejam, que a empresa forneça a condução responsável pelo transporte dos empregados e que o local de trabalho seja considerado de difícil acesso ou não servido por transporte público regular, conforme estabelece a Súmula 90, I, do TST[17], bem como art.58, §2º da CLT.

Importante citar que a criação do referido enunciado sumular, mas também, posteriormente do aludido dispositivo legal, ocorreu mediante a interpretação extensiva do critério do tempo à disposição, visto que entende-se que a partir do momento que o obreiro ingressa no transporte fornecido pelo empregador, cujo destino é o local de trabalho (de difícil acesso ou não servido por transporte público regular) encontra-se à disposição desse, por conseguinte, tal interregno temporal será computado na jornada.

Para finalizarmos o estudo sobre os critérios de cálculo da composição da jornada laboral, além dos três que nos incumbimos, inicialmente, de apresentar, deve-se fazer uma rápida menção aos parâmetros especiais, a saber, prontidão e sobreaviso. Enquanto que no primeiro, de acordo com Leite[18], diz respeito ao período não superior a 12 horas, que ficam os ferroviários no âmbito das dependências da estrada, aguardando as ordens do empregador, tempo esse que será remunerado na proporção de 2/3 da importância da hora normal.

Por sua vez, o segundo, refere-se ao tempo de aguardo não superior a 24 horas, realizado pelo empregado efetivo em sua própria residência, o qual mantém a expectativa de a qualquer momento ser chamado para o serviço, sendo essas horas pagas no importe de 1/3 do valor da hora normal. A princípio, as horas de sobreaviso aplicavam-se somente a categoria dos ferroviários, porém por meio de analogia estendeu-se tal regime a outras categorias.

2.2 Evolução Histórica

O trabalho humano existe desde os primórdios, porém acompanhado por horas diárias de labor, cujos limites de tal período sofrerá influências de acordo com a época, sistema produtivo, sistema econômico, posição social dos trabalhadores, luta de classes, surgimento de um ramo especializado do direito, com os Tratados Internacionais de Direitos Humanos, entre outras questões. Pela pertinência de referido assunto para o desenvolvimento da nossa pesquisa, no presente subcapítulo, estudaremos a evolução histórica pela qual passou a jornada de trabalho no tocante aos limites de sua duração.

De início, segundo Barros[19], as fases anteriores à era industrial, foram marcadas pela ausência de qualquer sistema de normas que regulamentassem a duração de trabalho, havendo, contudo, o registro histórico de apenas um ato normativo isolado, denominado de Lei das índias de 1593, que teria vigorado na Espanha, o qual estabelecia a impossibilidade da jornada ultrapassar oito horas diárias.

Com advento da era industrial, e a transformação promovida no sistema produtivo, mediante a chegada do maquinário, incentiva a burguesia a buscar formas de maximizar suas produções e reduzir custos oriundos de sua exploração, e, para tanto, recorre-se a contratação de mão de obra barata, isto é, de mulheres e crianças, os quais aceitavam laborar por muitas horas diárias e recebendo pouco em troca.

Nesse sentido, Martins[20] afirma que em meados de 1800, na grande parte dos países europeus a jornada de trabalho era de 12 a 16 horas, principalmente, para crianças e mulheres. Enquanto, que nessa mesma época nos Estados Unidos, a jornada laboral era realizada de 11 a 13 horas entre os operários em geral.

Diante das péssimas condições de trabalho oferecidas e das extenuantes jornadas que experimentavam os trabalhadores no referido período de nossa história, começam a surgir os movimentos reivindicatórios visando, principalmente, a redução do tempo de labor diário.

Nessa diapasão, Martinez[21] ressalta que embora os operários atuarem como engrenagens, jamais poderiam ser confundidos com às maquinas, visto que a humanidade presente neles “falou mais alto” e foi a responsável pela manifestação de desejos igualmente humanos, os quais, em especial, abrangiam a divisão ponderada das 24 horas do dia, para atender não apenas o trabalho, mas também ao descanso, convívio social e ao lazer. Prossegue o referido autor[22] ao afirmar:

É possível perceber o anseio pela organização social do trabalho numa antiga cantiga entoada pelos operários ingleses que pugnavam pelo estabelecimento de uma jornada equilibrada: oito horas para o trabalho, oito horas para o lazer e oito horas para o descanso, sem esquecer a ideia da justa retribuição: ‘Eight hours to work; eight hours to play; eight hours to sleep; eight shillings a day’.

As manifestações começam a produzir resultados, ainda que não os mais satisfatórios, e em 1847, a Inglaterra edita a primeira lei a regulamentar a duração do trabalho diário, a fixando em 10 horas, no ano seguinte, 1848, foi a vez da França delimitar a jornada pelo mesmo tempo. No continente americano, em 1868, os Estados Unidos passa a aderir e determinar uma jornada mais reduzida, de oito horas, mas aplicável, exclusivamente, aos que trabalhavam no serviço público federal.

De acordo com Roio apud Santana e Fraga[23], em 1886, no dia 1º de maio, na cidade norte-americana de Chicago, após os sindicatos convocarem greve geral, milhares de trabalhadores saem as ruas exigindo a redução da jornada para oito horas, as manifestações se prolongam até o dia 3, oportunidade em que a polícia reage desproporcionalmente efetuando disparos contra os operários, acarretando em mortes, feridos e presos.

O triste episódio ficou marcado como sinônimo da luta obreira, tanto o é, que em 1889, em Paris, é realizado o Congresso Operário Internacional, o qual decretou o 1º de maio como o Dia Internacional dos Trabalhadores. Em 1890, os Estados Unidos, palco da referida tragédia, é o primeiro país a determinar a jornada de oito horas.

Em 1891, a Igreja, por meio do Papa Leão XIII, na Encíclica Rerum Novarum[24], se manifesta acerca da longa duração diária de trabalho e pelas péssimas condições laborais enfrentadas pelos obreiros, de modo a alertar que a jornada não poderia se prolongar além das forças do homem, bem como que o tempo de repouso deveria levar em consideração alguns fatores que envolviam o desempenho atividade, tais como, qualidade do trabalho, circunstâncias de tempo e lugar, por conseguinte, os serviços mais nocivos e penosos à saúde, a título de exemplo, tinham de ser desempenhados por um número de horas diárias menor em contraponto com os outros.

Segundo Martins[25], a referida encíclica até certo ponto influenciou que alguns países passassem a limitar jornada a oito horas, mas é a partir do início do século XX, que começa a se observar, ainda que de forma “tímida”, a adoção do aludido tempo diário de trabalho, como, na Austrália em 1901, e, posteriormente, já 1915, de modo mais generalizado na maioria dos países. Por seu turno, Barros[26] afirma que na América Latina em 1908 e 1909, respectivamente, Chile e Cuba, aderem a tal limite de labor, mas apenas para os seus empregados estatais, mais adiante, em 1915, é a vez do Uruguai, porém alcançando a todos os operários.

O sentimento de preocupação em oferecer aos seus trabalhadores melhores condições de labor, em especial, quanto ao limite da jornada, deixa de ser individualizado e passa a ser compartilhado entre vários países, de modo a ganhar força no cenário internacional, sendo o referido tema trabalhista, objeto de tutela por inúmeros tratados de direito internacional que se seguiriam.

Nesse interim, Martins[27], inicialmente, cita Tratado de Versalhes de 1919, que acolheu a declaração de princípios feita na Conferência das Nações Aliadas, a qual determinava que os seus contratantes se obrigavam a aderir a jornada de oito horas ou módulo semanal de quarenta e oito horas.

Cumpre salientar que o tratado acima mencionado, foi responsável pela criação da OIT (Organização Internacional do Trabalho), entidade criada com a finalidade de promover a justiça social, representando um progresso não só na luta por melhores condições de trabalho, mas também pela redução do trabalho diário, visto que, mediante as suas convenções, buscou estabelecer o limite máximo da jornada de trabalho em oito horas, para o maior número possível de países.

Nessa perspectiva, Martins[28] menciona uma série das aludidas convenções, quais sejam, a Convenção nº 1 (1919), que estabelecia o limite de labor diário em oito horas e o semanal em quarenta e oito horas; a convenção nº 30 (1930) que determinava o mesmo período para os que trabalhavam no comércio e escritórios, bem como introduziu a noção do critério de tempo à disposição do empregador; a convenção nº 31 (1931) que fixou em 7h45min a jornada para os operários de minas de carvão; a convenção nº 40 (1935) reduziu a duração semanal de trabalho para 40 horas; a convenção nº 67 (1939) estipula o tempo de labor de 48 horas na semana para os empregados de empresas de transporte rodoviário.

Em 1948, demonstrando a importância e a magnitude que o tema da redução da jornada de trabalho vinha conquistando no âmbito jurídico internacional, a Declaração Universal dos Direitos Humanos[29], embora não tenha fixado o número de horas exatas, estabelece em seu art. 24: “Todo homem tem direito a repouso e lazer, inclusive a limitação razoável das horas de trabalho e a férias remuneradas periódicas”.

2.3 Jornada de Trabalho na Legislação Brasileira

Como foi possível verificar no estudo da evolução histórica da jornada de trabalho, a sua limitação em oito horas, regra geral, ocorreu paulatinamente ao longo tempo após muitos esforços, o que não foi diferente em sede de nosso ordenamento jurídico nacional. Com esse entendimento, Barros[30] destaca a existência de um decreto datado de 1891, cujo vigor limitava-se ao Distrito Federal, e que estabelecia o limite diário de labor para meninas e meninos, respectivamente, em oito e nove horas.

Todavia, é somente a partir dos anos 30 do século passado, que começa a ocorrer, progressivamente, a regulamentação legal e constitucional da jornada limitada a oito horas, inicialmente por decretos que contemplariam os obreiros do comércio e da indústria em 1932; os da barbearia e da farmácia em 1933, nesse mesmo ano os operários das casas de diversões, bancos e casas bancárias em seis horas de labor; em 1934 fixou-se em oito horas para os trabalhadores de transportes terrestres, armazéns e indústria frigoríficas, e em seis horas para os da telegrafia submarina e subfluvial, radiotelegrafia e radiotelefonia.

Posteriormente, receberia a tutela constitucional, sendo a Constituição Federal de 1934, a primeira a prever em seu art. 121, §1º, c, a limitação diária de trabalho em oito horas, as quais poderiam ser reduzidas, mas prorrogáveis somente nas situações estipuladas em lei, nesse mesmo sentido vai ser o disposto no art. 137, i, da Constituição de 1937.

Importante darmos uma pequena pausa do estudo do tema nas constituições, o que se mostra justificável visto que em 1940, de acordo com Martins[31], ocorre a sistematização dos decretos acima mencionados por meio do Decreto-lei 2308, que define as oito horas diárias de labor como regra geral, bem como, em 01/05/1943, tanto o referido Decreto-lei como o restante da legislação esparsa sobre a jornada de trabalho é incorporada à Consolidação das Leis Trabalhistas.

Pois bem, retornemos ao estudo constitucional da jornada de trabalho, frisando que tanto na constituição de 1947, como na de 1964, houve a manutenção das oito horas diárias como limite máximo de duração do trabalho, permanecendo, contudo, em ambas, a ressalva para a previsão legal de exceções que autorizavam sua prorrogação. Por sua vez, confirmando a tendência da continuidade das oito horas como regra geral, a Carta Cidadã de 1988[32], em seu art. 7º, XIII, estabelece:

Art. 7º [...]:

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro horas semanais, facultada a compensação de horários e a redução de jornada, mediante acordo ou convenção coletiva”.

Barros[33] frisa a inovação trazida pela redação do aludido dispositivo constitucional, a saber, a redução do módulo semanal de trabalho de 48 para 44 horas. Contudo, como já vinha sendo adotado nas Constituições anteriores, a atual não deixou de relativizar a obrigatoriedade da jornada de oito horas, isso porque prevê a possibilidade da sua realização além do referido limite excepcionalmente, sendo uma dessas exceções e mais usual do cotidiano trabalhista, a compensação, a qual autoriza a prorrogação da jornada em duas horas, por meio de acordo ou convenção coletiva conforme parte final do artigo constitucional supracitado.

A esse respeito, Delgado esclarece que há dois regimes compensatórios, quais sejam, o clássico e o banco de horas, enquanto que o primeiro permite a compensação das jornadas realizadas dentro um mês, e para cuja validade demanda o acordo tácito entre empregador e empregado. Por sua vez, o banco de horas por abranger períodos maiores de compensação, tais como, a) até seis meses e b) até um ano, exige para sua licitude, respectivamente, o acordo bilateral escrito e negociação coletiva, conforme art. 59, §5º da CLT[34].

Todavia, via de regra, diante da ausência da pactuação de um dos referidos sistemas de compensação, ou ainda das demais hipóteses de prorrogação permitidas por lei, o extrapolar da duração normal de trabalho prevista constitucionalmente ou fixada contratualmente, implica em jornada extraordinária, período suplementar de labor sobre o qual incide adicional de 50% (cinquenta por cento) em relação ao valor da hora normal. Salienta-se que o art. 59, da CLT[35] determina o limite máximo de duas horas extraordinárias por dia, devendo haver prévio acordo individual ou coletivo, porém se na prática verificar-se que o operário laborou além de tal tempo, por exemplo, três horas, o empregador não se eximirá de pagá-las, conforme súmula 376, do TST[36].

Por fim, para concluirmos o presente capítulo, é de grande relevância entendermos as razões que levaram os operários a reivindicar e conseguir após muita luta a redução da jornada laboral.

Nessa perspectiva, Leite[37] ressalta que os motivos para a limitação do trabalho diário são de ordem biológica, social, econômica e familiar, isso porque o tempo reduzido para desempenho da atividade possibilita a proteção da integridade física e psíquica do colaborador (biológica), aumento da produtividade em quantidade e qualidade (econômica), maior convivência com os familiares e amigos (familiar e social), proporcionando satisfação pessoal e amenizando os riscos do acometimento de doenças ocupacionais. Dessa forma, superamos o primeiro capítulo e passamos para o seguinte, cujo objeto será as Horas In Itinere e suas peculiaridades.

3 HORAS IN ITINERE

3.1 Conceito

Para que possamos compreender o instituto das horas in itinere, faz-se, imperioso, estudarmos a sua conceituação. No primeiro momento, observa-se que a aludida expressão é composta por termos de diferentes idiomas, senão vejamos, a primeira palavra “horas” encontra-se em português, e designa um período de tempo, por sua vez, as duas expressões que se seguem “in” e “itinere” estão em latim, cumpre salientar, via de regra, que a doutrina ao tratar de tal tema, não se preocupou em expressamente oferecer a tradução desses vocábulos, razão pela qual, faz-se imperioso recorrermos a esse tipo de serviço.

O serviço escolhido e utilizado, foi o recurso de tradução disponibilizado por um dos maiores sites de buscas do mundo, o Google, por meio da ferramenta “Google ‘tradutor”[38], o qual quando submetido a realizar a conversão das palavras em latim “in” e ‘itinere” para o português, oferece este resultado: “na estrada”. Assim, de modo simples objetivo, o conceito do instituto ora em comento seria “horas na estrada”, indicando a contagem de determinado lapso temporal enquanto se realiza certo percurso de um local para outro.

Considerando que as horas in itinere são um instituto de natureza justrabalhista, esse período de deslocamento indicado pela tradução dos referidos vocábulos em latim, estará necessariamente relacionado com a atividade laboral, mais, precisamente, com o tempo despendido pelo operário entre a sua residência até o seu local de trabalho, bem como para o seu retorno.

Conforme já salientado o tempo in itinere, apresenta-se como um dos critérios informadores da composição da jornada de trabalho, sendo o mais abrangente deles[39], visto considerar como componente dessa, além do tempo efetivamente trabalhado e do à disposição (aguardando ou executando ordens), também aquele gasto no trajeto compreendido entre residência/local de trabalho/residência, quando, em regra, houver a satisfação de dois requisitos, quais sejam, 1) o empregador fornecer o transporte; 2) o local de trabalho seja de difícil acesso ou não servido por transporte público regular, de acordo com a Súmula nº 90, do TST e do Art. 59, §2º da CLT[40].

Como pode-se verificar no parágrafo anterior, frisamos que em regra o tempo in itinere será reconhecido para fins de contabilização na jornada laboral, diante do preenchimento de dois pressupostos (condução fornecida pelo empregador, e local de difícil acesso ou não servido transporte público regular), isso porque tanto o ordenamento juslaboral como a jurisprudência admite em hipóteses específicas que outros períodos de deslocamento integrem o tempo diário de trabalho, ainda, que ausentes as referidas condições de configuração, quais sejam, as situações previstas nos artigos 238, § 3º e 294, ambos da CLT e na Súmula 429, do TST.

O primeiro caso diz respeito a categoria dos ferroviários, mais, especificamente às turmas de conservação da via permanente, os quais de acordo com a inteligência do aludido dispositivo legal da CLT[41], terão computado em suas jornadas, todo período compreendido desde o momento da saída da turma da sua casa até o término do serviço, em qualquer ponto localizado nos limites da respectiva turma, bem como quando o colaborador laborar fora dos aludidos limites, terá contabilizado o tempo gasto no trajeto de retorno aos mesmos.

Por seu turno, a segunda situação refere-se aos obreiros que desempenham atividades em minas de subsolo, os quais já serviram de exemplo no presente trabalho, quando da explicação do critério do tempo à disposição, mas que também o servirão aqui, visto que se bem recordemos, o art. 294, da CLT[42], estabelece que o lapso temporal utilizado pelo operário no trajeto da boca da mina ao local de trabalho e para o seu retorno, será devidamente computado para fins de pagamento de salário.

No tocante a terceira hipótese, deve-se ressaltar que a mesma assemelha-se até certo ponto com a segunda, pois também trata de um trajeto interno, o qual é compreendido entre a portaria da empresa e o local de trabalho, cujo tempo de deslocamento se superior a 10 minutos, integrará a jornada laboral, visto considerar-se que o empregado nesse interregno já encontra-se à disposição do empregador, conforme entendimento da Súmula 429, do TST[43].

Assim, procuramos por meio deste subcapítulo, dentro do possível, apresentar o conceito de horas in itinere, bem como um pequeno e breve estudo sobre outras situações de período de deslocamento previstas tanto na legislação, como aplicadas pela jurisprudência como componentes da jornada laboral, no subitem seguinte da presente pesquisa, discorreremos acerca das peculiaridades do referido instituto, mediante a análise da Súmula 90 do TST e do art.58, §2º da CLT.

Seção 3.023.2 História e Caracterização

Se pararmos um instante para fins de reflexão de tudo o que foi dito até este momento, iremos nos dar conta que no decorrer do presente trabalho, repetidas vezes citamos de passagem a Súmula 90 do TST e Art. 58, §2º da CLT, no intuito de fundamentar raciocínios. Com efeito, é chegada a hora, dos referidos fundamentos jurídico e legal, passarem a ser o centro de nossos estudos, pois o instituto das horas in itinere, inicialmente, é produto da jurisprudência, sendo a sua incorporação na lei, evento que ocorrera posteriormente.

Destaca-se que um ordenamento jurídico por mais abrangente que venha ser, ainda assim, não conseguirá prever todas as situações que mereceriam respaldo legal, implicando que os julgadores diante de tais hipóteses, busquem por meio de recursos, como, a interpretação e a integração, dar resolução aos conflitos para os quais são provocados a se manifestarem[44], o que ocorrera com as horas itinerantes, o que se demonstrará a seguir.

Além disso, ressalta-se que uma relação jurídica trabalhista é composta em um dos polos pelo empregador, o qual é o dono dos meios de produção, que decide explorar determinada atividade, objetivando lucrar com isso[45], mas para tanto precisa de mão de obra. No outro polo, encontramos o empregado, pessoa natural que vende a sua força de trabalho para aquele, em troca de remuneração[46], porém só a aliena, por necessidade, visto buscar através do labor uma vida compatível com a sua condição de pessoa humana, isto é, digna.

Todavia, o aludido objetivo da classe patronal, encontrou no deficitário serviço de transporte público coletivo um grande entrave para obter mão de obra disponível e assídua, a qual lhe pudesse proporcionar a produção almejada, o que se agravou à medida em que algumas empresas instalaram-se em lugares não guarnecidos por esse serviço de transporte. Diante de tais situações, em especial, ao dos locais de labor de difícil acesso, via de regra, fora do perímetro urbano, os empregadores em prol da viabilidade econômica de suas atividades, optam por disponibilizar aos seus obreiros, a condução que os leve até a esses locais[47], para que possam produzir e gerar lucro.

Porém, nesse cenário, marcado por um local de trabalho de difícil acessibilidade e de fornecimento de condução pelo empregador, para chegar-se até esse, acabava por consumir maior tempo diário do colaborador com a sua atividade de labor. Visto que além da sua jornada, uma parcela de tempo considerável ao invés de ser destinada ao descanso, lazer e convivência com familiares e amigos, era utilizado não só na preparação para o serviço (levantar cedo, vestir-se, alimentar-se, etc.), mas, sobretudo, no percurso de ida e volta da residência até local de prestação, o qual era realizado no aludido transporte, e cuja duração variava de minutos a horas.

Essa situação, passou a fazer parte do cotidiano trabalhista, bem como o conflito de interesses gerados por ela entre empregadores e empregados. Enquanto aqueles entendiam tratar-se de um benefício concedido aos seus operários. Por sua vez, estes, queriam que o tempo gasto no trajeto fosse devidamente remunerado, como forma de atenuar o tempo perdido para o descanso e a convivência familiares e amigos.

Entretanto, o citado litígio estava longe de ser solucionado enquanto demandasse para tanto um acordo entre os seus envolvidos, de modo que tornou-se inevitável a sua judicialização. Mas, uma vez submetida ao Poder Judiciário, foi questão de tempo para a casuística chegar a apreciação do Tribunal Superior do Trabalho, o qual com o escopo de uniformalizar a jurisprudência, em 1978, edita a Súmula 90[48], possuindo o seguinte enunciado:

O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local do trabalho e no seu retorno, é computável na jornada de trabalho.

Frisa-se que o referido enunciado sumular, bem como os seus precedentes somente chegam a tal entendimento a partir do uso da interpretação sistemática, mediante a combinação de alguns dispositivos da CLT, mas também da analogia, tendo em vista que essa consolidação, não conseguiu prever a citada situação fática. Nesse diapasão, é a decisão adotada de forma unânime pela 3ª Turma do TST, no julgamento do Recurso de Revista nº 4378/77[49], de Relatoria do Ministro Coqueiro Costa, o qual proferiu o seguinte voto:

Mérito – Tempo em que o empregado está à disposição do empregador é de serviço, para todos os efeitos legais (CLT, artigo 4). É dessa natureza aquele gasto no transporte fornecido pela empresa, para o local de trabalho, no interesse mais dela do que dos trabalhadores [...].

Observa-se mediante a leitura de tal voto, que o recurso utilizado para dirimir a controvérsia não positivada legalmente, foi a interpretação extensiva do art. 4º [50], da CLT, bem como embora não citado expressamente do art. 2º, pois entendeu-se que no caso em tela, o fato da empresa disponibilizar o transporte para o local de labor de difícil acesso, não é mero benefício, mas, necessidade da classe patronal para consecução de seus fins econômicos, isto é, risco da sua atividade, devendo, ser o tempo despendido no trajeto residência/trabalho/residência, ser considerado como tempo à disposição do empregador.

Ademais, em outro precedente, cujo conflito não residia na contabilização do trajeto externo acima mencionado na jornada, mas do período de deslocamento entre a sede da empresa e o local da prestação, também fora reconhecido o direito às horas itinerantes, pela maioria dos ministros da 1ª Turma do TST, no julgamento do Recurso de Revista nº 2591/76[51], de Relatoria do Ministro Raymundo de Souza Moura, que votou da seguinte forma:

Os empregados são transportados pela empresa, não de seu domicílio para o estabelecimento, mas deste para o local de difícil acesso, nas matas, onde se opera o trabalho de interessa da reclamada. Assim sendo, já entendeu esta turma que o tempo do itinerário corre por conta da ré, pois é do seu interesse para execução do serviço [...].

Destaca-se, que no processo acima, assim como em outros, inclusive decididos pela mesma turma, o recurso utilizado para suprir a lacuna legal existente, além da já mencionada interpretação sistemática, será da analogia do art. 294, da CLT, o qual prevê situação semelhante vivenciada pelos mineiros, e determina como computável o tempo despendido entre a boca da mina e o posto de trabalho. Nessa perspectiva, Silva[52] frisa a utilização frequente do referido dispositivo legal, como um dos fundamentos de muitas decisões, as quais por meio do citado instrumento de integração da norma estendiam o conceito de trajeto contido no mesmo para os outros empregados.

Destaca-se, entretanto, que apesar da edição da referida súmula pelo TST, no intuito de oferecer maior segurança jurídica ao tema, e nortear as decisões proferidas pelos órgãos justrabalhistas inferiores, incitou um novo debate, envolvendo a redação do enunciado sumular. Isso porque, limitou-se a estabelecer que o tempo gasto no trajeto entre residência/trabalho/residência, se realizado em condução fornecida pela empresa, seria computado na jornada, dando margem para interpretação que a simples disponibilização do transporte, ensejaria o pagamento das horas itinerantes.

Diante de tal quadro, o TST, decide alterar o conteúdo redacional da súmula, ao acrescentar as expressões “local de difícil acesso” ou “não servido por transporte público regular”, passando a ser ao lado do transporte fornecido pelo empregador, os requisitos inerentes para configuração das horas in itinere. Salienta-se, que a aludida súmula, no decorrer dos anos, suscitaria novos questionamentos, os quais foram respondidos, mediante a inclusão de mais quatro itens na mesma.

Dessa forma, atualmente, a Súmula nº 90, do TST, é composta por cinco incisos, os quais serão, a partir, deste momento, estudados individualmente, sendo que o primeiro, estabelece o seguinte:

90. Horas in itinere. Tempo de serviço.

I – O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho.[53]

Ressalta-se que o primeiro inciso apresenta as noções básicas do instituto das horas in itinere, pois estatui os requisitos de sua configuração, a saber, 1) condução fornecida pelo empregador, 2) local de trabalho de difícil acesso ou não servido por transporte público regular, os quais já foram demasiadamente por nós citados, mas não devidamente explorados em suas particularidades.

Todavia, antes de adentrarmos nesse estudo pormenorizado, não podemos esquecer de enfatizar, que após anos de aplicação da aludida súmula pelos nossos tribunais, o legislador nacional decidiu positivar as horas in itinere, através da edição da Lei 10.243/ 2001, a qual acrescentou o §2º no art. 58, da CLT[54], e basicamente reproduziu o texto contido no item I, do aludido entendimento sumular, ao estabelecer que, via de regra, o tempo de trajeto entre residência/trabalho/residência, não será computado na jornada, salvo, quando a empresa fornecer o transporte e o local de trabalho for de difícil acesso ou não servido por transporte público.

Observa-se, que a lei adotou os mesmos requisitos exigidos pela súmula, então, aquilo for exposto na explicação desta no tocante ao primeiro item, valerá para aquela. Com efeito, o primeiro requisito de configuração das horas itinerantes, será o fornecimento do transporte pelo empregador, a princípio, não há nada demais com essa condição, sendo de fácil compreensão.

Contudo, a mesma possui suas particularidades, as quais, à título de exemplo, podem estar relacionadas com a capacidade de passageiros, com o tráfego onde é operado, com quem efetivamente o presta. Nesse interim, Cassar[55] destaca que o transporte a ser disponibilizado poderá ser individual ou coletivo, prossegue a aludida autora ao afirmar que pode ser, ainda, terrestre (ônibus, van etc.), marítimo (barco etc.) ou aéreo (aeronave etc.).

Ademais, no que concerne ao primeiro requisito, complementando as informações já apresentadas, o transporte poderá ser ofertado de forma direta ou indireta pelo empregador, pois segundo os ensinamentos de Delgado[56], o fato deste contratar empresa especializada na prestação desse serviço, não impede o preenchimento do pressuposto ora em análise, tendo em vista ser aquele quem, indiretamente, está o fornecendo. A referida lógica aplica-se também aos casos de terceirização, quando a tomadora dos serviços for a responsável por disponibilizar a condução.

Ressalta-se, que de acordo com a inteligência da Súmula nº 320, do TST[57], ainda, que a classe patronal venha a onerar, cobrando, parcialmente ou não, montante pela disponibilização do transporte para o local de difícil acesso ou não servido por transporte público, tal medida não prejudicará o direito do empregado, à percepção das horas itinerantes. Nessa linha, Martins[58] explica, que na hipótese de cobrança no fornecimento da condução, o mesmo não será considerado como salário in natura, em virtude de sua onerosidade, mas, sobretudo, que isso é irrelevante para fins de configuração das horas in itinere, sendo importante, apenas, o preenchimento de seus dois requisitos, para que o obreiro faça jus ao seu recebimento.

Esclarecidas as particularidades do primeiro requisito das horas itinerentes, passamos, ao estudo do segundo, qual seja, local de difícil acesso ou não servido por transporte público regular. De imediato, já identificamos a primeira peculiaridade, a qual está presente na ortografia, isso porque se observarmos bem, entre as duas expressões, há a utilização da conjunção “ou”, indicando alternância e não a ideia de adição/cumulação representada pelo “e”.

Dessa forma, como assinala Delgado[59], o aludido requisito poderá consumar-se de forma alternativa, exigindo-se que o local seja considerado de difícil acesso, ou, que ao menos, não seja guarnecido por transporte público regular. Todavia, surge um grande questionamento, o que enquadra-se ou não na concepção da primeira alternativa?

Pois bem, de “difícil acesso”, conforme Cassar[60] será o lugar situado em posição geográfica atípica, como por exemplo, uma fazenda no extremo interior da área rural, por sua vez, complementando tal raciocínio, Barros[61] afirma, que, trata-se, via de regra, daquele, fora do perímetro urbano, para cujo alcance demanda o uso de transporte. Nesse sentido, a jurisprudência criou presunções relativas, de que se o local de trabalho estiver situado em espaço urbano, considera-se o mesmo de fácil acesso, por outro lado, se estiver instalado em região rural, reputa-se de difícil acesso, conforme afirma Delgado[62].

Contudo, além dessa questão geográfica, Martinez[63] ressalta que o local somente será considerado de difícil acesso, se também não for guarnecido por transporte público regular, isso porque segundo Cassar[64], não há que se falar no preenchimento da referida alternativa, se houver condução pública disponível, mesmo que a empresa encontre-se em local atípico. Outrossim, o que se mostra irrelevante para o citado requisito, é a localização da residência do obreiro, tendo em vista que para fins de sua satisfação, apenas, leva-se em consideração o lugar em que empresa está situada.

Conforme vimos, a implementação da primeira alternativa está atrelada a ocorrência da segunda, porém, a recíproca não é verdadeira, uma vez que como mostraremos, até mesmo um “local de fácil acesso”, em determinadas circunstâncias pode ficar desguarnecido pelo serviço de transporte público. Nesse sentido, a concepção da expressão “transporte público regular”, abrange duas perspectivas que atuam em conjunto, a saber, uma de conteúdo formal administrativa e outra mais ligada à prestação do serviço.

Para perspectiva de abordagem administrativa, “transporte público regular”, de acordo com Martinez[65], será aquele adequado às exigências legais para sua operação, isto é, legitimado pelo Órgão competente para tanto, mediante uma concessão ou permissão, de modo a considerar inexistente o transporte clandestino. Prossegue, o citado doutrinador, ao enfatizar, que o legislador ao não prever na redação do art. 58, §2ª, da CLT, a expressão “regular”, indicou a sua presunção no conceito de “transporte público”.

Por seu turno, para o viés “prestacional”, a regularidade do transporte público, estará relacionada com a sua frequência de horários, a extensão da cobertura de suas linhas, acessibilidade econômica, entre outras questões. Nessa senda, a utilização do termo “regular” pela Súmula 90, do TST, ensejou polêmica sobre sua caracterização[66], demandando do aludido Órgão superior, manifestar-se em relação à elas, mediante à inclusão de três incisos (II, III e IV) no citado enunciado sumular.

O inciso II, aborda a situação de incompatibilidade entre os horários do transporte público e do início e final da jornada laborativa, entendendo que em tais hipóteses, se o empregador fornecer a condução, serão devidas as horas itinerantes, pois tal conflito implica que o local de trabalho, embora, situado na área urbana (fácil acesso), fique em determinado momento do dia, desprovido pelo serviço público de transporte, conforme afirma Barros[67]

No tocante ao inciso III, o mesmo tratou de dirimir a controvérsia existente em relação se a insuficiência do referido serviço público, acarretaria o pagamento das horas in itinere, o entendimento dado foi no sentido negativo, isso porque há regularidade no transporte público, porém não o necessário para atender a demanda, não sendo possível “punir” a classe patronal por esse problema de ordem pública.

Por sua vez, o inciso IV, enfocou na abrangência da cobertura do transporte público, firmando a tese, de que em trajetos cobertos, parcialmente, por esse serviço, as horas itinerantes somente serão devidas em relação à parte não guarnecida pelo mesmo, e, claro, desde que o empregador disponibilize a condução para realização do traslado até o local de labor.

Ainda, no concernente a regularidade “prestacional”, Martinez[68] indaga, que se o transporte público não for economicamente acessível a todos, não tiver rota pré-estabelecida, horário fixo e tarifa publicada, o mesmo não poderá ser considerado como “regular” para fins de configuração das horas itinerantes.

Para concluirmos o estudo da Súmula nº 90, bem como o presente capítulo, não poderíamos deixar de discorrer acerca do seu inciso V, isso porque o mesmo trata de um dos temas mais importantes relacionados às horas in itinere, qual seja, horas extraordinárias. Destaca-se, que o TST, no referido item, acabou, definindo que, se aquelas horas de trajeto integram a jornada, o tempo que extrapolar a sua duração legal, será considerado como de serviço extraordinário, devendo incidir sobre ele o adicional respectivo. Além disso, se essa conversão ocorrer habitualmente, a mesma refletirá nas verbas trabalhistas, demonstrando a sua relevância no cotidiano trabalhista.

Assim sendo, concluímos o segundo capítulo da presente pesquisa, no próximo, trataremos sobre um dos temas mais polêmicos ligados às horas itinerantes, a Lei nº 13.467/2017, que alterou a redação do art. 58, §2º, da CLT.

4. HORAS IN ITINERE E LEI Nº 13.467/2017

A Nova Redação do Art. 58, §2º da CLT e a Supressão das Horas in Itinere?

O direito deve acompanhar as evoluções pelas quais passam as relações sociais, de forma que se possa assegurar a convivência harmônica em sociedade. Sob esse argumento, é proposto o Projeto de Lei denominado “Reforma Trabalhista”, com o intuito de “modernizar” as relações trabalhistas, as quais estariam sendo disciplinadas de forma “defasada” pela CLT de 1943, sendo necessário para tanto a alteração de vários dispositivos dessa Consolidação.

Depois de ensejar muita polêmica, a Reforma Trabalhista é sancionada pelo Presidente em 13/07/2017, criando a Lei nº 13.467/2017, a qual somente entra em vigor em 11/11/2017, após o transcurso da vacatio legis de 120 (cento e vinte) dias, e de acordo com desejado, inúmeros artigos da CLT, são modificados, entre eles, o § 2º do Art. 58[69], o qual passa a prever:

§2º O tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador.

Observa-se, que o legislador ao atribuir nova redação ao dispositivo acima citado, busca de forma expressa, afastar da composição da jornada de trabalho, o critério do tempo in itinere. Tendo em vista determinar a impossibilidade da sua contagem no tempo diária de labor, por considerar que no período de deslocamento entre a residência e a efetiva ocupação do posto de trabalho, independente, do meio de locomoção que se utilize, o empregado não encontra-se à disposição do empregador.

Assim, o novo texto do aludido artigo, contraria o entendimento pacificado de mais de três décadas do TST, acerca das horas itinerantes, suscitando um novo debate, qual seja, a Lei nº 13.467/2017 extinguiu as horas in itinere? Para respondermos tal questionamento, nos auxiliaremos, inicialmente, da posição doutrinária, cuja corrente majoritária (Delgado, Cisneiros, Correia, Miessa, Leite, Martinez, Viveiros, entre outros), segue no sentido da extinção do aludido instituto.

Nesse sentido, Delgado[70] ressalta que a modificação redacional do § 2º combinado com a revogação do § 3º, ambos do art. 58, excluíram da CLT, qualquer menção às horas in itinere, consequentemente, reduzindo a amplitude do conceito do tempo à disposição no direito trabalhista nacional. Porém, prossegue o autor, ao afirmar que as aludidas horas, ainda, podem ser objeto de negociação coletiva.

Por seu turno, Correia e Miessa[71], destacam que a Reforma Trabalhista ao modificar o § 2º, do art. 58, promoveu grande alteração na disciplina jurídica das horas itinerantes. Isso porque, o referido dispositivo passou a prever que as aludidas horas de trajeto, não possuem mais relevância para composição da jornada de trabalho, bem como para remuneração de horas extras, ainda, que o empregador disponibilize o transporte aos operários até o local de trabalho, como forma de viabilizar o seu próprio empreendimento, e, ter assim, mão de obra disponível e assídua.

Para Martinez[72], a aprovação da Reforma Trabalhista, implicou, a partir da sua entrada em vigor, na absoluta extinção das horas itinerantes, por meio da nova redação do § 2º, do art. 58, tendo vista que a mesma tornou induvidosa a não contagem no período de labor diário, o tempo de trajeto percorrido pelo obreiro, seja lá como tenha sido feito esse deslocamento.

Saindo da esfera da corrente majoritária, de acordo com Batista[73], o novo § 2º do aludido dispositivo, é uma clara reação do legislador à Súmula 90, do TST, porém, não se esgotando as discussões acerca da supressão das horas itinerantes. Isso porque a Reforma Trabalhista não revogou outros artigos da CLT, os quais tratam da jornada itinerária, como, por exemplo, art. 294, que prevê o cômputo na jornada do tempo de trajeto da boca da mina até o local de trabalho, e que já foi utilizado conforme mencionamos, como fundamento para interpretação analógica na concessão das horas in itinere, em momento pretérito.

Por seu turno, para Janon e Garcia[74], as horas itinerantes não foram revogadas pela Reforma Trabalhista, havendo vários motivos para entender dessa forma. Sendo que o principal fundamento residiria na interpretação sistemática, isso porque em nosso ordenamento há inúmeros preceitos incompatíveis com a nova redação do § 2º do art. 58. Nesse sentido, além da não revogação de outros dispositivos que abordam a temática da jornada itinerária (art. 294 e 238, §3º, ambos da CLT), a nova disposição do §2º, do art. 58, não poderia contrariar o art. 3º, alínea C, da Convenção 155[75] da OIT, o qual considera que expressão “local de trabalho” abrange os locais que estejam sob o controle direto ou indireto do empregador, o que ocorre, com a disponibilização do transporte. Ressaltam os autores, que a referida Convenção por tratar-se de tratado internacional sobre direitos humanos, em razão da forca da Súmula Vinculante 25, do STF, ao ser incorporada pelo ordenamento jurídico brasileiro, passou a possuir status “supralegal”, sendo hierarquicamente superior à Lei Ordinária (Lei 13.467/2017), não sendo possível esta contrariar aquela.

Prosseguem tais autores[76], ao afirmarem que a alteração promovida pela Reforma Trabalhista, constitui violação ao princípio constitucional da vedação ao retrocesso social, o qual determina que os direitos sociais uma vez conquistados legalmente, não podem ser suprimidos sem a correspondente contrapartida, o que não aconteceu com as horas itinerantes. Nessa perspectiva, Martinez[77] embora entenda pela supressão das referidas horas, enfatiza que não há dúvida, que o legislador agrediu o aludido princípio, tendo em vista que ao invés de proporcionar, progressivamente melhorias nas condições sociais de trabalho, produziu o inverso, descensos, violação essa, verificada mediante a leitura da parte final do caput do art.7º, a Carta Cidadã[78].

Ademais, em sentido contrário à maioria da doutrina, é o entendimento adotado no enunciado de nº 16 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, realizado pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho – ANAMATRA, cuja ementa apresenta o seguinte teor:

HORAS DE TRAJETO: HIPÓTESES DE CÔMPUTO NA JORNADA APÓS A LEI 13.467/2017 1. A estrutura normativa matriz do art. 4º da CLT contempla a lógica do tempo à disposição, não eliminada a condição de cômputo quando se verificar concretamente que o transporte era condição e/ou necessidade irrefutável, e não de escolha própria do empregado, para possibilitar o trabalho no horário e local designados pelo empregador, mantendo-se o parâmetro desenvolvido pela súmula 90 do TST, caso em que fará jus o trabalhador à contagem, como tempo de trabalho, do tempo de deslocamento gasto em trecho de difícil acesso ou sem transporte público por meio fornecido pelo empregador, na ida ou retorno para o trabalho. Inteligência do artigo 3º, c, da Convenção 155 da OIT. 2. Inaplicabilidade do §2º do art. 58 da Lei 13.467/2017 ao trabalho executado na atividade rural[79].

De acordo com a aludida ementa, se for constatado que o transporte fornecido pelo empregador constitui-se como condição indispensável para possibilitar o trabalho no local e horário designados por este, o tempo de percurso deve ser computado na jornada de trabalho mantendo-se o parâmetro desenvolvido pela súmula 90 do TST, isso porque durante tal lapso, os obreiros estão à disposição daquele, uma vez que esse transporte por estar sob o controle direto ou indireto da empresa, encontra-se abrangido pela expressão “local de trabalho”, conforme preceitua o art. 3º, alínea C, da Convenção 155 da OIT[80].

Ademais, conforme o segundo item do enunciado 16, a nova disposição do art. 58, § 2º da CLT, não se aplica ao trabalho executado na atividade rural, sendo devido o pagamento das horas itinerantes, nesses casos, quando satisfeitos os requisitos para tanto. Aliás, esse foi o entendimento adotado em recente acórdão proferido em 24/09/2020, pela Sexta Turma da 11ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, no julgamento do Recurso Ordinário 0010422-79.2019.5.15.0081, de relatoria do Desembargador Antonio Francisco, o qual votou desta forma:

[...] por força do art. 7º, alínea ‘b’ da CLT, essa norma não se aplica ao rurícola. [...] o trabalhador rural encontra-se regido pela Lei nº 5.889/73, regulamentada pelo Decreto nº 73.626, de 12 de fevereiro de 1974, que em seu artigo 4º determina a aplicação de alguns dos regramentos da CLT ao rurícola. Porém, nada fala quanto à aplicação do artigo 58 da CLT, em face as especificidades de horários do campo. Desse modo, entendo que a revogação das horas in itinere não alcança os trabalhadores rurais[81].

Observa-se no aludido voto, que entendeu-se pela não aplicação do novo § 2º, do art. 58, ao rurícola, inicialmente, com fundamento no art. 7º, “b”, da CLT[82], o qual estabelece que as normas presentes nessa consolidação, não alcançam o trabalhador rural, salvo, expressa previsão em contrário. Na sequência, invoca não somente a Lei nº 5.889/73 (disciplina as relações de trabalho rural), mas, principalmente, o Decreto nº 73.626[83], que a regulamentou, e estabeleceu no art.4º, quais os dispositivos celetistas aplicáveis ao rurícola, não encontrando-se nesse rol, ao menos, expressamente, menção ao art. 58, que trata sobre a jornada de trabalho, tendo em vista as peculiaridades que possuem as atividades desenvolvidas no meio rural.

Contudo, destaca-se que o enunciado 16 da ANAMATRA, por não possuir, é claro, força vinculante, tem facultada sua aplicação, sendo utilizada como fundamento para deferimento de horas in itinere, em apenas alguns Tribunais Regionais, e em outros não, mas já sendo o suficiente para produzir certa insegurança jurídica, pois o Poder Judiciário vem se manifestando de maneiras distintas sobre situações semelhantes que versam sobre a mesma temática.

Nessa perspectiva, de decisão contrárias, é o entendimento adotado pela 11ª Turma do TRT 4, no julgamento do Recurso Ordinário nº 0020624-69.2019.5.04.0551, no qual ficou decidido que o obreiro faz jus ao percebimento das horas in itinere somente até a data de 10/11/2017, isso porque a partir do dia seguinte, com a entrada em vigor da Lei 13.467/2017, o referido instituto foi extinto, como se depreende deste trecho da decisão:

Desse modo, considerando que as normas de direito material incluídas e/ou modificadas pela Lei nº 13.467/2017 se aplicam de imediato e de forma não retroativa aos contratos de trabalho anteriores ao seu advento, não se mostra cabível, no caso, em que o contrato permanece ativo, o deferimento de horas in itinere em parcelas vincendas após 11.11.2017, data em que a Reforma Trabalhista entrou em vigor[84].

Ao analisarmos o trecho acima transcrito, observamos, que o referido Órgão colegiado, além de entender pela supressão das horas itinerantes, diante do advento da Reforma Trabalhista, também concluiu que as alterações de direito material por ela realizadas, aplicam-se de forma imediata e geral aos contratos de trabalho já em curso quando da sua entrada em vigor, raciocínio esse alcançado, por meio da interpretação do art. 6º, da LINDB[85], combinado com o caráter de trato sucessivo que possui pacto laboral.

Ressalta-se, que conforme é possível verificar, embora a doutrina majoritária siga no sentido da extinção das horas in itinere, a mesma certeza não é compartilhada pelos nossos tribunais, os quais divergem sobre o assunto ao se manifestarem sobre os mesmo de formas distintas em suas decisões. No subcapítulo seguinte adentraremos na questão do direito intertemporal.

4.2 Direito Intertemporal

Além da discussão oriunda da supressão ou não das horas itinerantes, ocasionada pela alteração da redação do art. 58, §2º, da CLT, outra questão surgiu com a entrada em vigor da Lei 13.467/2017, qual seja, a aplicação das novas disposições sobre direito material no tempo.

A referida Lei Ordinária passou a ter vigência em 11/11/2017, a partir dessa informação, pode-se afirmar, duas coisas, a) que por força da irretroatividade das normas, a mesma não irradiará efeitos sobre os eventos ocorridos antes da aludida data, isso porque disciplinados pela legislação anterior, b) os contratos de trabalho iniciados no aludido dia, serão norteados pelas novas disposições da Reforma Trabalhista.

Todavia, em relação aos contratos que já se encontravam em curso quando da entrada em vigor da referida Lei, a eles se aplicam as novas regras de direito material, especialmente, aquelas concernentes às horas itinerantes? Para Nascimento[86], tal questionamento pode ser respondido, por meio do uso do princípio do efeito imediato, segundo o qual, a Lei nova se aplica imediatamente, inclusive, aos contratos já em curso, ainda que pactuados, anteriormente, porém não extintos.

Nesse sentido, Cassar[87] destaca a irretroatividade e aplicação imediata das leis, enfatizando que efeito imediato de uma lei, é caracterizado pela sua aplicação no presente, às situações em curso e não consumadas (efeito ex nunc), de acordo com o disposto no art. 6º, da LINDB. Complementando as ideias de tais autores, Correia e Miessa[88], ressaltam que se determinado direito é oriundo de lei, a concessão do mesmo, em caso de alteração legislativa, deve observar a nova previsão legal, tendo em vista que as obrigações do contrato de trabalho, se renovam no tempo, por conta da sua característica de trato sucessivo.

Porém, há uma forma alternativa de resposta para questionamento acima levantado, a qual também está relacionada com o disposto no art. 6º da LINDB[89], mais, precisamente, na ressalva que o dispositivo faz, de apesar da Lei ter efeito imediato e geral, deverá respeitar o direito adquirido. Nesse aspecto, Martinez[90] ressalta que é correto o entendimento, para o qual direitos concedidos por Lei, passam a incorporar as cláusulas contratuais de emprego, integrando o patrimônio jurídico do obreiro, constituindo verdadeiro direito adquirido.

Nesse sentido, para Correia e Miessa[91], através da utilização da analogia, poderia estender-se às horas in itinere, o mesmo raciocínio adotado no caso dos eletricitários contratados antes da Lei 12. 740/2012, os quais tiveram assegurados o direito de receber o adicional de periculosidade calculado sobre a integralidade da remuneração, e não sobre o salário-base, como pretendia a referida Lei Ordinária. Assim, se resguardaria o direito de percebimento das referidas horas aos trabalhadores contratados antes da Reforma Trabalhista, por sua vez, aqueles admitidos, posteriormente, não as receberiam.

No tocante a essa matéria no Judiciário, se recordamos no subcapítulo anterior, utilizamos uma decisão do TRT4, cujo entendimento seguiu no sentido de aplicação imediata da Reforma aos contratos que já estava em curso quando da sua entrada em vigor. Todavia, em sentido contrário, foi o entendimento da 3ª Turma do aludido Tribunal Regional[92], segundo a qual o novo § 2º, do art. 58, não se aplica aos contratos que já encontravam-se em curso, isso porque uma vez preenchido os requisitos de concessão das horas itinerantes, as mesmas passam a integrar o contrato, não sendo possível sua eliminação, pois tal medida ensejaria em prejuízo ao empregado, e violaria o art. 468, da CLT.

Em importante passo para sanar tal impasse, a 6ª Turma do TST, no julgamento do Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº 1102-52.2016.5.22.0101, de Relatoria do Min. Augusto César Leite de Carvalho, entendeu pela não aplicação do novo § 2º do art. 58, da CLT ao contratos celebrados antes da entrada em vigor da Reforma Trabalhista, pelos seguintes motivos:

[...] ser inadmissível restringir o direito a horas in itinere ao período anterior à Lei n. 13.467/2017: a) a lei não pode incidir sobre relações jurídicas em curso, sob pena de violar ato jurídico perfeito; b) a parcela salarial, porque integra o núcleo de irredutibilidade na contraprestação pecuniária devida em razão do trabalho, não pode ter a sua natureza retributiva modificada por lei, sob pena de esta violar direito adquirido[93].

Como pode-se observar, no trecho da decisão, o aludido Órgão colegiado, adotou o raciocínio de não aplicação da Lei 13. 467/2017, no que se refere às horas in itinere, aos contratos que já estavam em curso, e, para tanto, utilizou dois fundamentos, quais sejam, ato jurídico perfeito e direito adquirido, em observância ao disposto no art. 6º da LINDB[94].

Em relação ao ato jurídico perfeito, o Relator consignou em seu voto, que o art 5º, XXXVI, da CF, protege os contratos como ato jurídico perfeito das inovações legislativas, bem como o § 1º, do referido dispositivo constitucional, apesar de prever a imediata eficácia das novas leis, a permite em benefício dos titulares dos direitos fundamentais. Prossegue o Relator, argumentando, que de acordo com precedente da Corte Internacional de Direitos Humanos, nas relações jurídicas, assegura-se apenas às partes vulneráveis, a titularidade de direitos humanos e fundamentais, no caso das relações justrabalhistas, o empregado será o seu titular, não sendo, possível, portanto, a aplicação do novo §2º, do art. 58, da CLT, aos contratos em curso.

No concernente ao segundo fundamento, entendeu-se pela incorporação das horas itinerantes às cláusulas contratuais, mas, sobretudo, da integração das mesmas ao patrimônio jurídico do empregado (direito adquirido), razão pela qual não sendo permitido a aplicação da Lei 13.467/2017 ao caso, o que ensejaria em redução salarial afrontando o estabelecido no art. 7º, VI da CF (irredutibilidade salarial), bem como no art. 468, da CLT. Tal como ocorre na discussão acerca da supressão ou não das horas itinerantes, a aplicação do novo § 2º, do art. 58, da CLT, aos contratos anteriores a sua alteração, é controvertida, porém, a decisão da 6ª Turma do TST, passa a ser precedente importante para a resolução dessa temática.

Artigo V.5 CONsiderações finais

Entre as conquistas obtidas pela classe operária, gradualmente, no decorrer da história, tanto no cenário nacional como internacional, de inegável relevância para a qualidade de suas vidas, reside na redução da jornada de trabalho, pois reconheceu-se que o labor diário deve ser limitado, de modo que o obreiro possa destinar parte do dia ao descanso, lazer, convivência com familiares e amigos, e, assim, proporcionar satisfação pessoal e amenizar os riscos do acometimento de doenças ocupacionais.

Nesse sentido, está a concessão das horas itinerantes, inicialmente, produto da jurisprudência, por meio da edição da Súmula 90, do TST em 1978, ocasião em que se buscou uniformalizar as decisões acerca de situação fática não alcançada pelo respaldo legal, cuja lacuna seria satisfeita a partir da interpretação sistemática (arts. 2º e 4º, CLT) e analógica (art. 294, CLT). Assim, entendendo-se pela contagem do período de trajeto residência/trabalho na jornada, como forma de amenizar o tempo não utilizado no descanso e convivência com familiares e amigos, naquelas hipóteses em que o local de trabalho é considerado de difícil acesso ou não servido por transporte público e o empregador no intuito de viabilizar sua atividade econômica, disponibiliza a condução para ter mão de obra disponível.

Em 2001, a incorporação das horas in itinere em Lei, através da adição do § 2º no art. 58, da CLT[95], representou para os trabalhadores mais uma conquista, porém em 2017, o Legislador Nacional, sob argumento de “atualizar” as relações trabalhistas que estariam defasadas pelas disposições da CLT de 1943, mediante a Lei 13.467/2017, alterou vários dispositivos dessa Consolidação, entre eles, no intuito de suprimir tais horas, o aludido § 2º, passando, expressamente, a desconsiderar como componente da jornada o tempo de deslocamento entre residência/posto de trabalho, independente da forma que se realize tal percurso.

Todavia, referida alteração legislativa contraria entendimento pacificado há mais de três décadas pelo TST, ensejando dessa colisão o debate acerca da extinção das horas itinerantes, o qual para a doutrina majoritária esgotou-se a partir de 11/11/2017, data da entrada em vigor da Reforma Trabalhista, a qual taxativamente teria excluído do cômputo da jornada, tais horas de trajeto. Entretanto, passados três anos de vigência da Lei 13.467/2017, afirmar com convicção que as horas itinerantes foram extintas, não parece ser possível, ainda, visto não ter o Poder Judiciário, entendimento pacificado sobre assunto, de modo a depender do Tribunal Regional, a decisão adotada segue em sentidos distintos, cite-se, por exemplo, aquela do TRT15[96], que utilizou-se como fundamento o enunciado 16 da ANAMATRA, para conceder às aludidas horas ao trabalhador rural, por entender que a reforma não se aplica a ele.

Ademais, a aplicação literal do dispositivo poderá esbarrar na interpretação sistemática e analógica, pois não pode-se olvidar, que daí advém origem das horas itinerantes, o que poderia ocorrer novamente, pois o ordenamento jurídico possui fundamentos para tanto, como, por exemplo, o princípio da vedação ao retrocesso social, e o fato que não foram revogados outros artigos que tratam do período in itinere.

Em situação semelhante de indefinição, mas um pouco mais madura, é a controvérsia quanto à aplicação do nova redação do §2 do art. 58, no tempo, apesar da temática produzir decisões conflitantes até mesmo dentro de Tribunais Regionais, ilustrando certa insegurança, porém a decisão da 6ª turma do TST[97], que entendeu pela não aplicação do dispositivo aos contratos anteriores à lei 13.467/2017, com fundamento no direito adquirido e ato jurídico perfeito (art. 6º, LINDB), assim como pela analogia da Súmula 191 do TST (eletricitários), passa a ser precedente importante para solução desse impasse,

Em suma, somente o tempo por meio da jurisprudência, em especial, do TST, poderá dar a resolução esperada para esses conflitos. Por sua vez, o que é incontroverso é o impacto negativo que a extinção das horas in itinere, provocará nos trabalhadores, principalmente, os rurais, os quais ao realizarem seus trajetos de ida e volta do local de trabalho, continuarão privados de importante parcela de tempo para o convívio com familiares e amigos, porém não serão mais remunerados por elas.

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