ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL

Resumo: a finalidade desse artigo é analisar o acordo de não persecução penal, ferramenta essa incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro através da Lei 13.964/2019 “pacote anticrime”. Em que pese já existirem alguns institutos despenalizadores que evitam a ocorrência ou continuação de um processo penal, esse instituto veio abarcar uma maior quantidade de ilícitos penais, tendo em vista que um dos pressupostos objetivo à sua implementação é a pena mínima não ser superior a quatro anos, o que abarca a grande maioria das infrações penais (crimes e contravenções). Ademais, a discussão neste trabalho é versada na inconstitucionalidade da confissão formal e cincustanciada exigida para o acordo, além das questões posteriores a homologação em relação à assunção dessa culpa em outros ramos do direito, tendo em vista que para que ocorra o determinado instituto, o acusado deverá se declarar culpado. Nesse sentido, busca-se trazer a discussão de mecanismos que tragam melhor segurança – Termo de Confidencialidade - ao investigado/acusado no que toca a utilização dos fatos narrados dentro do ANPP ao membro do Ministério Público.

Palavras-Chave: acordo de não persecução penal, despenalizadores, confissão formal e cincustânciada, termo de confidencialidade.

1. INTRODUÇÃO

Ao longo dos tempos o Estado vem buscando alternativas céleres para dirimir conflitos entre seus cidadãos. Nesse sentido, os Acordos Negociais (JUSTIÇA PENAL NEGOCIADA) na seara penal/processual penal ganharam grande relevância.[1]

Há vários institutos aplicados ao direito brasileiro que cooperam com essa questão negocial do direito, a exemplo da Transação Penal[2], Suspensão Condicional do Processo, Acordo de Delação Premiada e mais recentemente o Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

Em que pese os pressupostos basilares da Justiça Penal Negocial sejam uma boa alternativa na busca de uma justiça célere e que mantenha o Estado focado em questões mais complexas, fato é que essas questões fazem com que o cidadão abra mão/mitigue alguns dos seus direitos fundamentais, quais sejam: direito ao silêncio e de não produzir prova contra si mesmo.

No caso do Acordo de Não Persecusão Penal, o direito ao silêncio e da não auto-incriminação (nemo tenetur se detegere) ficam mitigados, melhor dizendo, não se pode realizar o Acordo quando àqueles direitos existirem.

. No art. 28-A do Código de Processo Penal, trazido pela Lei 13.964/2019, chamada de “Pacote Anticrime”, e estipulado os critérios objetivos e subjetivos para que esse instituto seja aplicável ao caso concreto.

Os critérios são da necessidade suficiente para reprovação e prevenção do crime (subjetivo), e infrações penais praticadas sem ameaça, com penas minimas menores do que quatro anos, e que seja feito por parte da pessoa que recai alguma acusação, que se declare culpada (objetivos).

Este trabalho se dedica em explicar essa última questão, dando conta do cidadão ter que se declarar culpado para que possa obter o benefício, e nas possíveis reações dessa declaração em outros ramos do direito.

Ademais, com a homologação do Acordo, a sentença não possuirá natureza condenatória, sendo assim, não possui o condão de gerar os mesmos efeitos de uma. Nesse sentido, trazer à discussão dos bonús e ônus que porventura terá o investigado/acusado em aceitar determinado instituto processual, é matéria a ser analisada com muito profissionalismo pelos operadores do direito.

Essa discussão também se faz necessário, tendo em vista que esse acordo homologado judicialmente gerará um título executivo judicial (CPC, Art. 515, III)[3], servindo de base para promover uma execução.

Enfim, o objetivo central do presente trabalho é discutir as implicações da aceitação do Acordo e ao final chegar a uma solução mais condizente com os direitos do Acusado.

2. GÊNESE DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL.

Segundo a Justiça em Números do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), em sua 16 ª edição do ano de 2020, referente ao ano de 2019 ingressaram no Poder Judiciário 2,4 millhões de casos na seara criminal[4], sendo 1,6 milhões (58,5%) na fase de conhecimento.

Sendo assim, lastreado na crescente demanda criminal que assola os fóruns e tribunais pelo país, estruturar os órgãos do Estado e legalizar institutos que permitam que certos casos não cheguem ao Poder Judiciário é matéria que deve ser buscada diuturnamente pelos profissionais da área jurídica, contudo, essas buscas não podem sopesar os direitos fundamentais dos envolvidos.

Ainda nesse levantamento, foi constatado que os locais para realizações de acordos – CEJUSC – estão aumentado, tendo como a área trabalhista o maior número de conciliações.

Nesse sentido, os Acordos manejados entre o Estado e os Cidadãos sobre questões coflituosas na seara penal, que poderiam gerar um processo, ganharam força ao longo dos anos.

Pode-se afirmar que a lei 9.099/95[5] deu grande passo na caminhada de resolução de conflitos sem que as partes tivessem que esperar as amarguras de um longo processo. Nesse sentido, os institutos da composição civil dos danos, transação penal e a suspensão condicional do processo, desafogaram/desafogam em muito o sistema jurídico brasileiro.

Nesse diapasão, no ano de 2017 o Conselho Nacional do Ministério Público publicou a Resolução n°181, a qual foi complementada pela 183/18[6] [7] trazendo mais um instituto de resolução de conflito, chamado de Acordo de Não Persecução Penal.

Contudo, a forma como foi colocado esse instituto – resoluções - sofreu constantes pedidos de inconstitucionalidade[8] formal, pois teria sido invadida as competências legislativas por parte do Ministério Público, inovando na matéria processual penal, adentrando em questões de direitos fundamentais.[9]

Contudo, em dezembro de 2019 foi incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro a lei 13.964[10], a qual ficou conhecida como “Pacote Anticrime”, introduzindo no Código de Processo Penal a figura do Acordo de Não Persecução Penal (CPP, art. 28-A), tirando qualquer discussão sobre sua inconstituionalidade formal.

3. INTITUTOS NEGOCIAIS NO ÂMBITO NACIONAL.

O ano de 1995 foi um marco para o direito negocial brasileiro, com a chegada da Lei 9.099/95[11] (juizados especiais). Essa lei trouxe institutos despenalizadores que possuem como norte a resolução do conflito no menor tempo possível e que não ocorra o processo propriamente dito.

Os institutos criados são a composição civil dos danos, transação penal e suspensão condicional do processo. Essa lei é lastreada nos principios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade.

Na composição civil, em apertada síntese – art. 74 da lei[12] – faz com que a vítima tenha um papel preponderante dentro da justiça, pois é ela quem irá decidir se aceita ou não o acordo. Entrando as partes em acordo, cria-se uma nova modalidade de extinção de punibilidade caso o autor cumpra o que foi acordado na proposta feita pela vítima.

No art. 76 da citada lei, temos o instituto da Transação Penal, na qual entra em sena o membro do Ministério Público. Nesse momento serão estipuladas situações com o Autor do fato para que não ocorra continuidade da persecução penal.

Já no art. 89 da lei, temos o institudo da suspensão condicional do processo, a qual permite que seja suspensa o processo por um determinado tempo, como alternativa a pena privativa de liberdade.

Deve-se anotar que esse instituto é aplicado a todos os crimes cuja pena mínima seja igual ou inferior a um ano.

Nesse ponto é importante observar algumas situações dos institutos da Transação Penal (art. 76, Lei 9.099/95) e da Suspesão Condicional do Processo (art. 89, Lei 9.099/95).

A transação penal é realizada entre o parquet e o Autor do fato, sendo cabível aos crimes cuja pena não seja superior a 2 (dois) anos. Ademais, fato de suma importância, não há admissão de culpa, continua com a sua primariedade, bem como sem antecedentes criminais, não havendo assim uma condenação. O momento que isso ocorre é após o oferecimento da denúncia.

Já na suspensão condiconal do processo, também oferecida pelo parquet ao autor, dando conta que se o acusado cumprir o que foi estipulado, extinta estará sua punibilidade. Importante resaltar que esse instituto também não exige do acusado uma confissão do delite a ele imputado. Ãdemais, esse instituto só é oferecido quando a pena mínima capitulada ao delito seja igual ou inferior a 1 (um) ano.

Como ficou consignado, no ano de 2017 foi editada pelo Conselho Nacional do Ministério Público a Resolunção n 181 e no ano seguinte a 183, dando conta de um novo insituto de negociação penal, qual seja, o Acordo de Não Persecução Penal.

Já no ano de 2019, com a entrada do “Pacote Anticrime”[13] o instituto tornou-se lei dentro do Código de Processo Penal ( CPP, art. 28-A).

Esse instituto de acordo de não persecução penal (ANPP) pode ser entendido como uma hipótese de política criminal, pois o que se busca é a realizaçao de acordos que facilitem uma celeridade no deslinde da causa, não sendo necessário que ocorra um processo proprieamente dito.

Muito embora esse instituto tenha trazido agilidade ao sistema de solução dos conflitos[14], há situações que devem ser analisadas pelos profissionais da área jurídica ao indicarem aos seus clientes das vantagens da aceitação do acordo, tendo em vista que o instituto deixa bem claro que a parte interessada deverá confessar o delito ao membro do ministério público.

Nesse sentido, pode-se verificar que os outros institutos despenalizadores já citado alhures, não fazem essa exigência. Sendo assim, torna-se de grande observação e estudos por parte do profissional jurídico em relação ao ônus e bônus ao investigado/acuasado.

Ademais, paira no ar uma questão que poderá ser levantada/discutida sobre a constitucionalidade material da exigênia dessa confissão, tendo em vista a mitigação de direitos fundamentais – direito ao silêncio e da não autoincriminação – para que o Acordo seja aceito.

Como se essas situações já não fossem tão preocupantes, deve-se analisar quais relações à homologação do Acordo irá trazer aos outros ramos do direito, pois o ato ilícito terá materialidade e autoria, o que já ensejaria uma responsabilidade nos outros campos do direito (administrativo, trabalhista, ambiental, civil e empresarial).

Situações como essas serão mais bem debatidas nos próximos tópicos ao adentrarmos mais especificamente no insituto propriamente dito.

3.1. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL

O Acordo de Não Persecução Penal, (SUXBERGER, p.111)[15] troxe o seguinte conceito:

“negócio jurídico-processual celebrado entre o Ministério Público e o investigado confesssando o crime praticado sem violência ou grave ameaça contra a pessoa que autoriza o arquivamente da investigação preliminar, se esse investigado atender ao que dele se exige como condições pessoais, cumprir medidas similarees a penas restritivas de direitos, reparar o dano ou restituir a coisa à vitima e renunciar a bens e direitos de modo equivalente aos efeitos genéricos de uma condenação criminal.”

Pode-se verificar no trecho acima que o Ministério Público esta autorizado a não iniciar uma ação penal (CF, art.5°, XXXV) neste aspecto a Ação Penal Pública torna-se um espaço próprio da Oportunidade ao exercício da ação penal por parte do Estado.

Como já citado alhures, o ANPP adentrou no meio jurídico brasileiro através de Resoluções do Conselho Nacional do Ministério Público, sofrendo críticas da sua constitucionalidade.

Com o advento da Lei 13.964/19 (Pacote Anticrime), esse instituto entrou definitivamente no ordenamento jurídido pela via normal, ou seja, através de lei ordinária, alocando no Código de Processo Penal em seu art. 28-A os seguintes dizeres:

Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 3º O acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 4º Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 5º Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 6º Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 7º O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais ou quando não for realizada a adequação a que se refere o § 5º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 8º Recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para a análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 9º A vítima será intimada da homologação do acordo de não persecução penal e de seu descumprimento. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 10. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 11. O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 12. A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 13. Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

Há farta literatura discutindo vários pontos da ANPP, neste artigo é colocado discussões algumas questões do fato do investigado/acusado ter que se declarar culpado sobre os fatos que lhe são imputados, além das implicações possíveis em outros ramos do direito.

Da leitura do art. 28-A do CPP, dentro dos vários requisitos objetivos e subjetivos que o investigado/acusado tem que se adquar, verifica-se que o fato de ter que confessar formal e circustãncialmente a prática penal é flagrantemente inconstitucional.

Primeiramente há de se diferenciar qual tipo de confissão[16] o legislador quis trazer, tendo em vista que há a confissão espontânea e qualificada.

Verifica-se que o instituto da confissão está prevista no título das provas no Código de Processo Penal, entre os artigos 197 a 200[17].

Por fim, preleciona a doutriana que “a confissão é um meio de prova, como outro qualquer, admissível para a demonstração da verdade dos fatos” (TÁVORA e ANTONNI, p 359).

A confissão exigida pelo Acordo de Não Persecução Penal deve ser Formal, a qual deve observar os direitos e garantias individuais, outorgando-lhe segurança jurídica[18].

Ademais, deve ser circunstânciada, a qual ocorre à assunção de conduta integral (no que diz respeito ao investigado), trazendo informações consistentes sobre a forma de execução e que não deixe dúvidas sobre a autoria da infração.

Dentro as várias classificações para o instituto da confissão, em relação ao conteúdo ou efeitos ela pode ser simples, complexa e qualificada.

A simples “é a confissão quando o réu admite a imputação sem fazer qualquer ressalva, sem buscar acrescer-lhe causas justificantes ou dirimentes da culpa. É a confissão plena” (SOUZA e TICIANELLI, p. 177).

Na complexa temos quando o réu reconhece vários fatos delituosos, objetos do processo-crime pelo qual responde; e a qualificada quando o réu reconhece a acusação “mas apresenta em seu favor circunstâncias que excluam ou atenuem sua responsabilidade “(BONFIM, p. 348)”“.

Sendo assim, tomando-se por base outros institutos negociais que não necessitam de confissão por parte do indiciado/acusado, exigir esse requisito é uma afronta aos dirietos fundamentais básicos do cidadão.

Nesse ponto, a inconstitucionalidade material é patente, tendo em vista o que preceitua o art. 5°, LXIII da CF, permitindo ao cidadão que fique em silêncio quando da inquirição de determinados fatos que lhe possa incriminar. Ademais, pelo princípio nemo tenetur se detegere (previsto no artigo 8º, parágrafo 2º, alínea “g”, do Pacto de San José da Costa Rica)[19], a qual é norma supralegal, estando abaixo da constituição e acima das leis[20], nínguem é obrigado a produzir provas contra si mesmo.

Esses princípios não podem ser mitigados com o pressuposto pela celeridade e economia processual, ainda mais no ramo do direito que adentra na esfera da liberdade dos cidadãos.

Ademais, como já ficou esclarecido alhures, os outros institutos despenalizadores da Lei 9.099/95 (composição civil dos danos, transação penal e suspensão condiciona do processo), somente há exigência na ANPP da confissão do investigado/acusado.

Além disso, soa contraditório o instituto requerer voluntariedade[21] para que o Acordo ocorra, tendo em vista a exigência do requisito da confissão do cidadão, sob pena de não ser aceito o acordo, desnaturando a voluntariedade do acordo, ou seja, ou o investigado/acusado confessa, ou não há acordo.

Conforme preleciona Renato Brasileiro de Lima[22], as características da confissão são:

“não pode haver qualquer forma de constrangimento físico e/ou moral para que o acusado confesse a prática do fato delituoso. Aliás (...) constitui crime de tortura constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa” (p. 982).

Nesse sentido, exigir que o investigado/acusado tenha que se autoincriminar para fazer jus ao acordo, é, de certa forma, constrangimento moral.

Ademais, torna-se temerário qualquer aceitação de acordo, tendo em vista que não houve nenhuma chance do investigado/acusado se defender – contraditória e ampla defesa – situação essa que poderia ao final do processo ser mais favorável, pois iria levar ao juízo os fatos que poderiam absolvê-lo ou atenuar sua pena.

Como é do conhecimento no meio juríco, cabe a Acusação demonstrar que o Autor praticou determinada conduta que lesou determinado bem jurídico, essa demonstração tem que ser algo que seja além de uma dúvida razoável (beyond a reasonable doubt)[23] para condenação.

Dentro do ANPP, nâo há momento ao investigado/acusado levar ao juízo hipóteses que poderia deixá-lo na dúvida em relação a materialidade e autoria do crime. Assim sendo, mitiga veemente direitos básicos do acusado, quais sejam, presunção de inocência, devido processo legal, além do contraditório e ampla defesa.

3.2 HOMOLOGAÇÕES DO ACORDO

Como ficou exposto, após acordarem as partes (ministerio público, investigado e defensor), o Acordo será levado para homologação judicial. Anota-se que esse acordo não é sentena condenatória. Nesse diapasão, não gera os mesmos efeitos de um decreto condenatório.

Contudo, pode-se inferir que essa sentença homologatória possui eficácia executiva suficiente para constituir um título executivo judicial, conforme preceitua o art. 515, III, do CPC[24], que pode servir como base para promoção da execução das condições fixadas no acordo.

Ademais, como já explanado, o investigado contribuiu de forma clara que foi o autor de determinado fato, contribuindo de maneira quase que irrefutável para provar questões pertinentes contra sua pessoa em outros ramos do direito.

Nesse momento, o Acordo que parecia algo bom ao investigado/acusado, podera trazer sérias consequências caso esse acordo chegue ao conhecimento de credores e tantas outras relações jurídicas interessadas na confissão exarada pelo investigado/acusado.

Caso não fosse exigido esse requisito, assim como nos demais institutos despenalizdores (composição dos danos, transação penal e suspensão condicional do processo), não haveria qualquer risco do investigado/acusado ser inquirido ou acusado nos outros ramos do direito.

Assim, torna-se de suma importância o papel do Advogado em analisar todos os meandros da aceitação da proposta do Acordo de Não Persecução Penal. É necessário sentar com o cliente e explicar todos os bônus e ônus da sua aceitação.

Nesse diapasão, pode-se analisar o fato de um empresário que cometeu um crime e aceite o Acordo. Após essa homologação assumindo sua culpa, algumas empresas não irão com ele contratar, tendo em vista que algumas possuem Códigos de Conduta que não admitem determinadas situações.

Assim, talvez o enfrentamento de um processo com o direito de todas as garantias processuais e constitucionais, além do tempo que o Estado leva na persecução penal – prescrição - levando-se em conta que na dúvida o juízo deve absolver o acusado, o advogado poderá manejar todo o seu conhecimento para demonstrar a não cupabilidade do seu cliente. Fazendo que ao final seja absolvido, o que ficará demonstrado pra todos que não foi ele o autor do fato, ou ao menos que o Estado não conseguiu provar sua culpa.

Nesse sentido, a opção entre acordo ou processo, deve-se escolher com a estratégia mais adequada ao contexto do cliente, sendo necessário ter em mãos um plano de ação com vários cenários de decisão (NEGRÃO p.410).

Plano esse que não pode se limitar apenas as consequências penais, mas também extrapenais do seu aceite[25].

3.2 – ANPP, DIREITO SUBJETIVO DO AUTOR.

Há certa divergência dentro da doutrina e da jurisprudência em relação ao Acordo de Não Persecução Penal ser ou não um direito subjetivo do indiciado/autor.

Essa discussão já vinha desde a gênese do instituto. Na grande maioria dos membros do Ministério Público[26], esse instituto não é direito subjetivo do investigado/acusado, tendo em vista se tratar de modalidade de justiça negocial, comparando-se esse instituto a transação penal e da suspensão condicional do processo.

Nesse sentido, o Ministro Ayres Brito do STF pronunciou-se da seguinte forma:

"não há que se falar em obrigatoriedade do Ministério Público quanto ao oferecimento do benefício da suspensão condicional do processo. Do contrário, o titular da ação penal seria compelido a sacar de um instrumento de índole tipicamente transacional, como é o sursis processual. O que desnaturaria o próprio instituto da suspensão, eis que não se pode falar propriamente em transação quando a uma das partes (o órgão de acusação, no caso) não é dado o poder de optar ou não por ela." (HC 84.342/RJ, 1ª Turma).

Na mesma direção é a lição de Ada Pellegrini Grinover, Antônio Magalhães Gomes Filho, Antônio Scarance Fernandes e Luiz Flávio Gomes:

“(...) Pensamos, portanto, que o "poderá" em questão não indica mera faculdade, mas um poderdever, a ser exercido pelo acusador em todas as hipóteses em que não se configurem as condições do § 2.° do dispositivo (in Juizados Especiais Criminais. 5a ed. RT, 2005, p. 153).

Na direção oposta dos enunciados citados, o Jurista Gaúcho AURY LOPES Júnior entende que se preenchidos os requisitos legais, o acordo é direito público subjetivo do imputado (JUNIOR, p. 321)[27], nesse sentido é a posição aqui defendida.

Quando o legislador coloca a expressão “poderá”[28], no caput do art. 28-A, do CPP, não cria uma faculdade ao Ministério Público, se fosse esse o entendimento, não haveria motivos para o legislador alocar de forma pormenorizada critérios objetivos e subjetivos para realização do acordo.

Não sendo esse entendimento, é abrir margem ao mebro do parquet de uma discricionaridade passível de comentimento de injustiça, ou seja, escolher pra quem deve ser dado o devido benefício, ferindo além de outros princípios constitucionais o princípio da isonomia (art. 5°, caput, CF/88).

Ademais, da leitura dos dispositivos que tratam do Acordo dentro do Código de Processo Penal (CPP, art. 28-A), em seu parágrafo 14(quatorze), ao dizer que recusando o Ministério Público na proposição do Acordo, haverá remessa[29] ao órgão superior, trazendo uma espécie de recurso da decisão, é o mesmo que dizer ao órgão superior que os requisitos objetivos e subjetivos estão abargacados pela lei, contudo, o membro do parquet não quer aceitá-lo.

3.2 TERMO DE CONFIDENCIALIDADE

Na busca de dar maiores garantias ao investigado/acusado, no sentido que sua confissão seja somente utilizada aos fins do processo no qual o acordo se firmou, não havendo utilização em outras searas do direito, a realização de um Termo de Confidencialidade, nos mesmos moldes que são utilizados na lei 12.850/2013[30] (Lei da Organização Criminosa), é matéria a ser pensada pelos profissionais do direito antes de iniciado as tratativas do Acordo de Não Persecução Penal.

Na lei do combate ao crime organizado, assim esta descrito:

Art. 3º-A. O acordo de colaboração premiada é negócio jurídico processual e meio de obtenção de prova, que pressupõe utilidade e interesse públicos. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

(...)

§ 2º Caso não haja indeferimento sumário, as partes deverão firmar Termo de Confidencialidade para prosseguimento das tratativas, o que vinculará os órgãos envolvidos na negociação e impedirá o indeferimento posterior sem justa causa. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 3º O recebimento de proposta de colaboração para análise ou o Termo de Confidencialidade não implica, por si só, a suspensão da investigação, ressalvado acordo em contrário quanto à propositura de medidas processuais penais cautelares e assecuratórias, bem como medidas processuais cíveis admitidas pela legislação processual civil em vigor. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

Verifica-se que não houve por parte do legislador, talvez por esquecimento, a mesma perspicácia que teve em alocar o termo de confidencialidade na Lei de Organização Criminosa (ORCRIM).

Contudo, partindo-se do presuposto de ser mais benéfica ao investigado/acusado a estipulação de um Termo de Confidencialidade em relação das tratativas do acordo, levando-se também em conta que a confissão deverá ser formal e cincustânciada, utilizando-se esse Termo como meio de defesa para futuras questões judiciais, esse Termo de Confidencialidade torna-se algo a ser discutidio na doutrina jurídica como presuposto para aceitação do Acordo, tornando-se nulo qualquer tratativa sem sua feitura.

3.2 – ANPP NAS AÇÕES PRIVADAS

Tomando-se como exemplo outros institutos despenalizadores que já estão sendo aceitos dentro das Ações de iniciativa privada, torna-se possível que seja oferecido ao indiciado/acusado o Acordo de Não Persecução Penal, tomando-se por base o seguinte julgado:

[...] A jurisprudência dos Tribunais Superiores admite a aplicação da transação penal às ações penais privadas. [...] (APn 634/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/03/2012, DJe 03/04/2012). [...] 2. "A Lei nº 9.099/95, desde que obedecidos os requisitos autorizadores, permite a suspensão condicional do processo, inclusive nas ações penais de iniciativa exclusivamente privada, sendo que a legitimidade para o oferecimento da proposta é do querelante" (APN 390/DF, Rel. Min. FELIX FISCHER, Corte Especial, DJ 10/4/06) [...] (HC 60.933/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 20/05/2008, DJe 23/06/2008) (grifo nosso).

Assim, independentemente da natureza da ação penal, não havendo por parte do legislador vedação expressa, estando dentro dos pressupostos objetivos e subjetivos do ANPP, poderá ser proposta o devido acordo.

4. ESCOLHA DO INSTITUTO DESPENALIZADOR

A doutrina preleciona certo escalonamento dos instituos despenalizadores no ordenamento jurídico brasileiro, levando-se em considerações os requisitos para sua celebração.

Nesse sentido, tomando-se por base os ensinamentos do Jurista gaúcho Aury Lopes Junior (JUNIOR,p. 315)[31], sua disposição ficaria:

01- transação penal

02- acordo de não persecução

03-suspensão condicional do processo

04-acordo de delação premiada

Antes de inicar as tratativas do Acordo de Não Persecução Penal, o profissional do direito deve-se atentar o que preceitura o § 2º, do Art. 28-A do CPP, o qual coloca situações que não caberá o Acordo. Vejamos:

(...)

§ 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

Nesse sentido, por ser mais benéfico o instituto da Transação Penal, todas as contravenções e os crimes cuja pena não seja superior a dois anos, nao podem ser objeto do Acordo de Não Persecução Penal.

Ademais, pelo escalonamento proposto pelo jurísta gaúcho, o Acordo é mais benéfico do que a suspensão condicional do processo, tendo em vista, dentre outros pressupostos, o fato que nesse instituto o processo já iniciou, ao passo que no ANPP, isso não seria necessário.

É salutar lembrar que o único instituto que exige confissão por parte do investigado/acusado é o Acordo de Não Persecução Penal, razão pela qual o profissonal jurídico deve pesar todos os pormenores da sua aceitação ou não desse instituto.

5. CONCLUSÕES

Não há discussões que à justiça negocial dentro do ramo do direito penal é algo de extrema importância. Contudo, a forma como se chega ao resultado final deve ser muito bem analisado pelas partes, em especial pelos profissionais das ciências jurídicas.

As discussões em torno da inconstitucionalide formal pela qual o Acordo de Não Persecução Penal vinha sendo aplicada no ordenamento jurídico pelos membros do Ministério Publico, perdeu-se impotância com o advento da Lei 13.964/19, conhecida como “Pacote anticrime”. Contudo, paira no ar certas inconstitucionalidades materiais.

Como ficou demonstrado ao longo do trabalho, o fato de exigir do investigado/acusado uma confissão formal e circustânciada sobre os atos que por ventura cometeu, é afrontar um dos direitos mais caros ao cidadão, qual seja o direito de não produzir provas contra si mesmo, ou melhor, o direito de ficar em silêncio.

Deve-se atentar ao fato que uma situação é buscar uma justiça célere, outra coisa é como se chegou nisso. Ademais, esse instituto vai de encontro aos outros despenalizadores dentro do processo penal (composição civil dos danos, transação penal e suspensão condicional do processo), os quais não se exige tal confissão.

Nesse diapasão, mesmo que seja aceito por parte do investigado/acusado, juntamente com seu defensor o Acordo de Não Persecução Penal, a feitura do Termo de Confidencialidade, nos moldes que é aplicado na lei de organização criminosa, buscando isolar a confissão feita dentro do procedimento somente para aquele ato, evitando que seja posteriormente utilizada em outros ramos do direito, é algo a ser manejado pelos profissionais do direito, dando uma melhor credibilidade ao aceite por parte do investigado/acusado.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689 de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>.

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Comentadas. 1. ed. 2. tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2020.

TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. – Salvador: Editora Podivm, 2009.

BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 4. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

NEGRÃO, Ricardo. Curso de Direito Comercial e de empresa: teoria geral da empresa e direito societário, 16. ed. - São Paulo : Saraiva Educação, 2020.

BRASIL. Lei n. 9.099, de 26 de Setembro de 1995. Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9099.htm>. Acesso em: 15 out. 2018.

SUXBERGER, Antonio Henrique Graciano. O Acordo de Não Persecução Penal: Reflexão a partir da inafastabilidade da tutela jurisdicional. In: CUNHA, Rogério Sanches; BARROS, Franciso Dirceu; Souza, Renee do Ó; CABRAL, Rodrigo Leite Ferreira (Coordenadores e outros). Acordo de Não Persecução Penal: Resolução 181/2017 do CNMP com as alterações feitas pela Res. 183/2018. 2 ed, ver. ampl. atual. Salvador: Juspodivm, 2018. p.123-130

GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais: comentários à Lei 9.099, de 26.09.1995. 5. ed. São Paulo: RT, 2005.

Acordo de não persecução penal: um atalho para o triunfo da Justiça penal consensual? In: Revista Consultor Jurídico, 30 de novembro 2018. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2018-nov-30/hermes-morais-acordo-nao-persecucao-penal-constitucional >. Acesso em 01/12/2020

O acordo de não-persecução penal criado pela nova Resolução do CNMP. In: Revista Consultor Jurídico, 18 de setembro 2017. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2017-set-18/rodrigo-cabral-acordo-nao-persecucao-penal-criado-cnmp >. Acesso em 28/11/2020

ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL: Direito subjetivo do inculpado(?) In: Revista Migalhas. Disponível em <https://migalhas.uol.com.br/arquivos/2020/5/606249792E726A_ACORDODENAOPERSECUCAOPENAL.pdf >. Acesso em 22/11/2020