1. O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL
1.1 Noções preliminares
A Constituição é o documento mais importante do Estado, pois é nele que se organizam seus elementos estruturais. Em razão de criar o Estado, a Constituição da República encontra-se no ápice da pirâmide normativa, devendo todas as leis e atos normativos serem compatíveis com ela.
Tendo em vista que a Constituição se encontra no topo da hierarquia das normas, as demais leis e atos normativos devem obediência a ela em razão de a Constituição ser o seu fundamento de validade. Assim, a Constituição de um Estado é a norma suprema, ou seja, fundamental, pois é nela que se busca o fundamento de validade de todas as normas existentes no ordenamento jurídico.
Neste sentido é a manifestação de Ricardo Rodrigues Gama:
Existe uma hierarquia das leis, onde a constituição ocupa o posto mais elevado, ficando as demais leis dela dependentes. Esta dependência é a submissão, ou seja, todas as leis não podem afrontar a Constituição. Existindo confronto entre a lei e a Constituição, esta tem prevalência, e aquela não tem validade.[1]
E também a posição de Regina Maria Macedo Nery Ferrari “Levando em consideração a hierarquia das normas jurídicas, a necessidade de sua adequação à norma hierarquicamente superior, podemos concluir que toda norma que não estiver de acordo com a Constituição é inválida”[2].
Este fenômeno onde as leis e atos normativos infraconstitucionais devem obediência à Constituição Federal chama-se Princípio da Supremacia da Constituição, significando que a Constituição Federal se encontra no posto mais elevado do sistema jurídico do país conferindo validade a todos os poderes estatais, ou seja, é a lei superior do Estado.
A razão de a Constituição Federal estar no ápice e possuir supremacia é o fato de a constituição ser obra do poder constituinte originário, ou seja, poderes legislativos, executivos e judiciários. Outrossim, por ela dar fundamento à criação de normas, todas devem-lhe obediência. Sobre o princípio da supremacia da constituição manifesta-se Pedro Lenza, o qual cita o professor José Afonso da Silva:
[...], “significa que a constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos. É, enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria estruturação desde e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e só nisso se notará sua superioridade às demais normas jurídicas”. Desse princípio, continua o mestre, “resulta o da compatibilidade vertical das normas da ordenação jurídica de um país, no sentido de que as normas de grau inferior somente valerão se forem compatíveis com a norma de grau superior, que é a constituição. As que não forem compatíveis com ela são inválidas, pois a incompatibilidade vertical resolve-se em favor das normas de grau mais elevado, que funcionam como fundamento de validade das inferiores”.[3]
O controle de constitucionalidade é a verificação da adequação de um ato jurídico à Constituição, é o exame da adequação das normas à Constituição de maneira a oferecer harmonia e unidade a todo sistema, e, para que este controle exista necessário se faz a existência de uma Constituição rígida.
A rigidez constitucional decorre do fato de que, para que sejam alteradas as normas da Constituição, é necessário um processo mais difícil, marcado pela exigência de um quorum mais elevado.
Sem a rigidez, as normas constitucionais estariam na mesma linha da demais, não existindo a correspondente obediência, não teria sentido falar-se em controle de constitucionalidade. Então, o controle de constitucionalidade, só existe nas constituições dos Estados em que ela seja do tipo rígida.
Neste sentido o conceito de Pedro Lenza:
Uma constituição rígida é aquela que possui um processo de alteração mais dificultoso, mais árduo, mais solene do que o processo legislativo de alteração das normas não constitucionais. A CF brasileira é rígida, diante das regras diante das regras procedimentais solenes de alteração previstas em seu art. 60.[4]
Sendo assim infere-se que a Constituição é a ordem jurídica fundamental da coletividade, pois contém idéias básicas de Estado, estabelecendo limites e diretrizes ao conteúdo da legislação vindoura, oferecendo uma estabilidade, no sentido de dissolução da ordem constitucional. A Constituição desempenha relevante papel como instrumento de instabilidade, de racionalização do poder e de garantia da liberdade.[5]
1.2 Análise Evolutiva do Sistema Brasileiro de Controle de Constitucionalidade
O controle de constitucionalidade das leis tem-se revelado uma das mais eminentes criações do direito constitucional e da ciência política do mundo moderno. Para que se observem as incríveis expansões na ordem jurídica moderna, é essencial a análise da evolução histórica das constituições do Brasil dentro do controle de constitucionalidade.
1.2.1 Constituição de 1824
A Constituição Imperial de 1824, a qual teve forte influência no direito francês, foi a nossa primeira Carta Magna. Era uma Constituição semi-rígida e nela não estava prevista o controle judicial de constitucionalidade.
Nesta Constituição, instituída em meio a um processo extremamente traumático de conflitos entre o imperador e a assembléia constituinte, foi criado, além dos poderes Executivo, Judiciário e Legislativo, o poder Moderador, o qual ficou concentrado nas mãos do imperador, cabendo a ele, velar sobre a guarda da Carta Magna, além de promover o bem geral da nação fazendo leis, interpretando-as, suspendendo-as e revogando-as.[6]
Assim discorre o professor Kildare:
Apesar da existência, ao tempo de império, do Supremo Tribunal de Justiça, não podia ele se tornar efetiva a supremacia constitucional, porque dependente do Poder Moderador por meio do qual o Imperador poderia intervir em todos os Poderes, estando, portanto, acima de todos eles, com muito mais intensidade sobre o Poder Legislativo, o que inviabilizava o controle da constitucionalidade pelo Poder Judiciário.[7]
O dogma da soberania do Parlamento, a previsão de um Poder Moderador e mais a influência do direito público Europeu, notadamente inglês e francês, sobre os homens públicos brasileiros, até mesmo os operadores jurídicos, explicam a inexistência de um modelo de fiscalização jurisdicional da constitucionalidade das leis no Brasil ao tempo do Império.[8]
1.2.2 Constituição de 1891
A partir da Constituição Republicana de 1891, dá-se no Brasil um golpe de Estado, pelo qual se põe fim à monarquia, destituindo-se, por conseguinte o imperador, proclamando-se uma nova forma de governo: a república federativa. A proclamação da República se dá fim as desigualdades decorrentes da hereditariedade e do status das pessoas.
As províncias são transformadas em Estados-Membros da Federação com autorização para editarem suas Constituições, governando seus assuntos com autonomia e finanças próprias. Mudou-se o paradigma constitucional e sob a nítida influência da constituição norte-americana, e sobre personalidades marcantes, como a de Rui Barbosa, inaugurou-se no Brasil o controle de constitucionalidade das leis, confiado aos órgãos do Poder Judiciário.[9]
Correlato a isto é o pensamento de Pedro Lenza:
A partir da Constituição Republicana de 1891, sob influência do direito norte-americano, consagra-se, no direito brasileiro, mantida até a CF/88, a técnica de controle de constitucionalidade de lei ou ato com indiscutível caráter normativo (desde que inconstitucionais), por qualquer juiz ou Tribunal, observadas as regras de competência e organização judiciária.[10]
Este é o chamado controle difuso, que surge mais para garantir a República contra eventuais maiorias parlamentares que apoiassem o retorno à Monarquia, no qual cabe a qualquer juiz diante do caso concreto reconhecer a inconstitucionalidade de uma lei.[11]
1.2.3 Constituição de 1934
A promulgação da Constituição de 1934 embora tenha mantido o sistema difuso trazido pela constituição anterior, trouxe notáveis progressos ao Controle de Constitucionalidade. Pela primeira vez, surge a figura do Procurador-Geral da República como agente provocador da declaração de inconstitucionalidade, pelo Supremo, nos casos em que a lei estadual violasse algum princípio a cuja observância estivesse o Estado obrigado pela Constituição, fato que importaria em intervenção federal.[12]
Acontece também uma das mais produtivas e inovadoras alterações, a ação direta de inconstitucionalidade interventiva, isto é, representação interventiva da União em negócios peculiares dos Estados, para assegurar a observância dos princípios constitucionais sensíveis que especificava em seu art. 7°, n. 1, alíneas a e b.
Neste sentido a manifestação de Kildare:
A intervenção nesta hipótese, somente se efetivaria depois que a Suprema Corte, mediante representação do Procurador-Geral da República, tomasse conhecimento da lei federal que a tivesse decretado e lhe declarasse a constitucionalidade, notando-se que a iniciativa exclusiva da lei sobre intervenção federal era o Senado (art. 41,§ 3º). Verifica-se, pois, que o objeto da apreciação pela Corte Suprema era a lei federal que havia decretado a intervenção, e não a lei estadual, pois os Estados poderiam violar a Constituição sem lei.[13]
Outra inovação substancial foi a cláusula de reserva de plenário a qual estabelecia a declaração de inconstitucionalidade só poderia ser pela maioria absoluta dos membros do Tribunal, fazendo-se exigir a existência de um quorum.
Assim verifica-se com a colocação de Kildare quando explana: “no art. 79 foi estabelecido o quorum especial da maioria absoluta dos membros dos tribunais para as decisões sobre inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Público, o que permanece até hoje.”[14]
Também se acrescentou a competência para o Senado Federal suspender as leis ou atos reconhecidos pelo STF como inconstitucionais. Ou seja, o Senado Federal foi eleito órgão de coordenação dos demais poderes, tinha competência para suspender a execução, no todo ou em parte, de lei ou ato declarado inconstitucional por decisão definitiva.[15]
Neste sentido é a manifestação de Machado:
Com a promulgação da Constituição de 1934, acrescentou-se a participação do Senado no procedimento do controle difuso, criando a possibilidade de, num certo sentido, estender os efeitos da decisão a terceiros, com a suspensão da eficácia da lei ou ato normativo declarado constitucional, após decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, sempre num caso concreto. [16]
Assim, reuniu-se um fulgente componente político ao controle judicial, já que o Senado não estava compelido a praticar o ato, ficando, ao seu privativo critério, suspender ou não a execução da lei ou ato normativo.
1.2.4 Constituição de 1937
A Constituição de 1937, chamada de Polaca, teoricamente manteve o controle da forma estabelecida pela constituição anterior. Todavia, quem dava a última palavra, ainda que de forma contrária à decisão do Supremo Tribunal Federal, era o Presidente da República.[17]
Nestes termos, conclui-se que o Judiciário sofreu perda substancial no controle de constitucionalidade, pois declarada a inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, a lei era submetida ao legislativo, que poderia por dois terços rejeitar esta decisão, caso em que a própria constituição resultava alterada. Durante o Estado de emergência ou de guerra o Judiciário não podia conhecer os atos governamentais.
Entretanto referida regra, implicava o desproporcional fortalecimento do Executivo, na medida em que o Presidente da República de modo discricionário poderia influenciar nas decisões do poder judiciário que declarassem inconstitucional determinada lei, pois poderia submetê-la ao Parlamento para seu reexame, podendo o legislativo tornar sem efeito a declaração de inconstitucionalidade.[18]
1.2.5 A Constituição de 1946
A Constituição de 1946, originária do movimento de redemocratização do país, diminuiu a hipertrofia do poder executivo, restaurando o sistema de controle de constitucionalidade, que vigia na constituição de 1934. A emenda constitucional n. 16/1965 introduziu no Brasil o controle concentrado, através da modalidade de ação direta de inconstitucionalidade, de competência originária do STF para julgar e processar originariamente a representação de inconstitucionalidade de ato normativo ou lei, estadual ou federal, sendo que somente o Procurador-Geral da República tinha legitimidade para intentá-la.[19]
Nesta constituição o Senado foi voltou a ter sua competência dentro Poder Legislativo, podendo suspender toda ou parte da execução, de lei ou decreto ditos inconstitucionais por sentença definitiva do Supremo Tribunal Federal.
Neste sentido o pensamento de Kildare:
Note-se que a Constituição de 1946, restringiu a amplitude da resolução suspensiva do Senado, porquanto passou a mencionar como objeto desse atividade “lei e decretos declarados inconstitucionais”, e não mais “lei, ato, deliberação ou regulamento”, expressão que constava no texto constitucional de 1934.[20]
Também foi eliminada a intermediação do Procurador-Geral da República em comunicar ao Senado a decisão da então Corte Suprema, passando o próprio Supremo Tribunal Federal a exercer esse papel.
Nela se manteve o controle difuso de constitucionalidade e o quorum da maioria absoluta dos Membros do Tribunal para a eficácia da decisão declaratória de inconstitucionalidade por órgãos colegiados, conforme seu art. 200.[21]
Destaca-se ainda a inovação prevista relativamente à representação interventiva, onde o Supremo Tribunal Federal examinava a própria lei ou ato estadual argüidos de inconstitucionalidade, por violação de princípio constitucional sensível.[22] O Supremo atuava na função de árbitro final do contencioso da inconstitucionalidade.
Com a emenda n. 16, de 26-11-1965, instituiu-se, ao lado da representação interventiva, e nos mesmos moldes, o controle abstrato de normas estaduais e federais, com esta reforma visou-se imprimir novos rumos à estrutura do Poder Judiciário.[23]
1.2.6 A Constituição de 1967 e a Emenda Constitucional n. 1/69
A Constituição de 1967 e EC n. 1/69, não trouxeram grandes alterações a respeito do controle de constitucionalidade. No entanto previu a possibilidade de concessão de medidas cautelares nas ações de inconstitucionalidade, no sentido de paralisar a eficácia do ato normativo, enquanto não houvesse o seu julgamento.[24]
Em seu art. 19, inc. XIII, estava referida a instituição do processo de competência originária dos Tribunais de Justiça dos Estados, quanto aos conflitos de leis ou atos municipais e suas respectivas Cartas Estaduais, no sentido de controlar estas colisões.[25]
E em relação à intervenção, transferiu do Congresso para o Presidente da República o poder de suspender o ato ou lei declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, quando essa suspensão baste para restabelecimento da normalidade do Estado.[26]
O regimento comum do Congresso Nacional previa uma espécie de controle preventivo liminar de emenda constitucional a cargo do Presidente do Senado, que poderia rejeitar de imediato a proposta que não atendia determinados quesitos da Magna Carta então vigente.
Neste sentido é a manifestação de Machado:
Os requisitos diziam respeito aos limites materiais, circunstanciais e ao número mínimo de parlamentares que estavam autorizados a apresentar a proposta da emenda. Em qualquer destas hipóteses seria possível a rejeição liminar da proposta de emenda constitucional pelo Presidente do Senado.[27]
A emenda constitucional 7/77, incluiu ao Supremo Tribunal Federal a competência de julgar e processar originariamente a representação do Procurador-Geral da República para interpretação de leis ou atos normativos estaduais ou federais. Então desta forma excluiu os atos normativos ou leis municipais.[28]
A representação para fins de intervenção, confiada ao Procurador-Geral da República, foi ampliada, com o objetivo de assegurar não só a observância dos chamados princípios sensíveis, mas também prover a execução de lei federal. A competência para suspender o ato estadual foi transferida para o Presidente da República. Preservou-se o controle de constitucionalidade in abstracto, tal como estabelecido pela Emenda n. 16/65.[29]
1.2.7 A Constituição Federal de 1988
A Constituição atual manteve a declaração de inconstitucionalidade por via de defesa ou exceção e por via de ação direta. Mas apesar de ter mantido estes processos jurisdicionais para a declaração de constitucionalidade, trouxe inúmeras mudanças em relação ao aprimoramento do controle, no sentido de torná-lo mais efetivo.
Assim se faz a demonstração de Regina Ferrari:
Vê-se, em relação à propositura da ação, que o art. 103, mantendo em seu rol a figura do Procurador-Geral da República, estendeu-a também ao Presidente da República, à Mesa da Câmara dos Deputados, à Mesa da Assembléia Legislativa, aos Governadores de Estado, ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, aos partidos políticos com representação no Congresso Nacional e às confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional.
A Constituição Federal de 1988 trouxe o controle repressivo e preventivo jurisdicional misto (difuso e concentrado). No controle concentrado, ampliou o rol dos legitimados da Ação Direta de Inconstitucionalidade genérica. Estabeleceu a possibilidade de controle de constitucionalidade das omissões legislativas, criou a ADI por omissão na forma concentrada, e na forma incidental, pelo controle difuso, criou o mandado de injunção.
Pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro, houve a possibilidade de criação da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, a chamada ADPF.
Com a reforma do Judiciário ampliou-se a legitimidade ativa para o ajuizamento e da ADC, a ação direta de constitucionalidade, e estendeu o efeito vinculante, que antes era previsto somente de maneira expressa para a ADC, agora também para a ADI, a ação direta de inconstitucionalidade.[30]
Outra inovação está em se ter diminuído a competência do Supremo Tribunal Federal à matéria constitucional. Isto não o converte em Corte Constitucional, pois não é o único órgão que competência de matéria constitucional, já que o sistema seguido é o difuso, e também porque a forma de aliciamento de seus membros denuncia que continuará a ser um Tribunal examinador de questão constitucional com critério puramente técnico-jurídico. Assim é como o professor Lenza deduz quando cita José Afonso da Silva:
[...] mormente, porque, como Tribunal, que ainda será, do recurso extraordinário, o modo de levar a seu conhecimento e julgamento as questões constitucionais nos casos concretos, sua preocupação, como é regra no sistema difuso, será dar primazia à solução do caso e, se possível, sem declarar inconstitucionalidade.[31]
Esta constituição que foi promulgada em 05.10.1988 manteve o sistema difuso e aperfeiçoou o controle abstrato-concentrado, além de trazer a polêmica Súmula Vinculante.[32]
A Constituição de 1988 restringiu o significado do controle de constitucionalidade incidental ou difuso ao dilatar, de forma marcante, a legitimação para propositura da ação direta de inconstitucionalidade, permitindo que, praticamente, todas as controvérsias constitucionais importantes sejam submetidas ao Supremo Tribunal Federal por meio de processo de controle abstrato de normas.[33]
1.3 Formas de Inconstitucionalidade
Busca-se saber quando uma norma infraconstitucional padecerá do vício de inconstitucionalidade. De forma genérica, a inconstitucionalidade analisar-se-á em caso de afronta à Constituição.[34]
1.3.1 Vício Formal
Os vícios formais atingem somente o ato normativo considerado, sem atingir o seu conteúdo, traduzindo um defeito de formação do ato normativo, referindo-se aos pressupostos e procedimentos relativos à formação da lei, seja no sentido da inobservância de principio de ordem técnica ou pelo procedimento ou pela violação de regras de competência.[35]
A inconstitucionalidade formal ocorre quando uma norma jurídica é elaborada em desconformidade com o procedimento legislativo estabelecido na Constituição, ou quando não observa as regras de competência. Pode ser por inconstitucionalidade formal, por violação do processo legislativo, ocasionada por vício formal subjetivo (vício na fase iniciativa) e por vício formal objetivo (demais fases).[36]
Algumas leis são de iniciativa exclusiva de alguma autoridade e se em alguma hipótese esta lei for tomada por iniciativa de outra pessoa senão aquela que tem legitimidade para isso se estará diante do vício formal subjetivo, gerando uma lei inconstitucional.
Assim demonstra o exemplo de Pedro Lenza:
O vício formal subjetivo verifica-se na fase de iniciativa. Tomamos um exemplo: algumas leis são de iniciativa exclusiva (reservada) do Presidente da República, com as que fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas, conforme art. 61 da CF/88. Iniciativa privativa, ou melhor, exclusiva ou reservada, significa, no exemplo, ser o Presidente da República o único responsável para deflagrar, dar início ao processo legislativo da referida matéria, Em hipótese contrária (ex.: um deputado federal dando início), estaremos diante de um vício formal subjetivo e será a lei inconstitucional.[37]
Já o vício formal objetivo, será assim designado quando este vício for verificado nas demais fases do processo legislativo, posteriores à fase de iniciativa. Como exemplo Pedro Lenza discorre que “uma lei complementar sendo votada por quorum de maioria relativa. Existe um vício formal objetivo, na medida em que a lei complementar, por força do art. 69 da CF/88, deveria ser aprovada por maioria absoluta”.[38]
1.3.2 Vício Material
Caracteriza-se a inconstitucionalidade material quando uma norma jurídica é elaborada em desacordo com o conteúdo material consagrado na lei fundamental, ou seja, a norma constitucional agasalha um conteúdo que é desrespeitado pelo legislador ordinário [39]
Os vícios materiais originam-se de um conflito de regras ou princípios estabelecidos na Constituição e dizem respeito ao próprio conteúdo ou ao aspecto substantivo do ato.[40]
Quando a lei ou ato normativo afrontar alguma matéria da Lei Maior, ou seja, se o conteúdo estiver em desacordo com a Constituição, haverá um vício material, devendo ser declarado inconstitucional. Este vício, diz respeito à matéria do ato normativo.[41]
De outra parte, o desembargador Kildare considera que este controle pode transformar o Judiciário num superpoder, pois a interpretação constitucional levaria a vontade do Juiz a substituir a vontade do legislador ou governo, com violação do princípio da separação dos poderes.[42]
A inconstitucionalidade material abrange não só o contraste direto do ato legislativo como parâmetro constitucional, como também a aferição do desvio de poder ou do excesso de poder legislativo. E este se constitui um dos mais tormentosos temas do controle de constitucionalidade hodierno, pois afere a compatibilidade da lei com os fins constitucionalmente previstos, consagrando assim o princípio da proporcionalidade, ou seja, a apreciação da necessidade e a adequação da providencia legislativa.[43]
1.4 Sistemas de Controle de Constitucionalidade
Considerando o órgão encarregado de exercer o controle de constitucionalidade, ou seja, de verificar alguma inconstitucionalidade em seu conteúdo, pode-se classificar estes órgãos de acordo com o sistema de controle adotado pelos Estados, podendo ser político, jurisdicional, ou misto.
1.4.1 Sistema Político
Este sistema é originário dos países Europeus, firmados no mau conceito que gozavam os juízes, especialmente na Revolução Francesa, inspirados pelas idéias desenvolvidas por Locke e mais tarde por Montesquieu sobre a separação de poderes.[44]
Encontra-se nos Estados em que o controle é praticado por um órgão diferente dos três Poderes clássicos, órgão este garantidor da supremacia da Constituição, como mostra Pedro Lenza: “Tal sistema é com em países da Europa como Portugal e Espanha, sendo o controle normalmente realizado pelas Cortes ou Tribunais Constitucionais”.[45]
Neste sentido demonstra o professor Machado:
Sistema Político: é aquele que confia a um órgão que não integra a estrutura de nenhum dos poderes estatais (executivo, legislativo ou judiciário) a missão de realizar o controle de constitucionalidade. O controle é efetivado por órgão que ocupa uma posição superior no Estado, a exemplo das Cortes Constitucionais européias. Integra também o sistema político a possibilidade de o controle ser feito pelo próprio Poder Legislativo, como averba José Afonso da Silva (1990, p. 48), destacando a situação predominante na Europa no século XX. Verifica-se, hoje, uma tendência de criação de específicos órgãos encarregados da nobre tarefa de guardião da Constituição.[46]
Toda vez que a realização de constitucionalidade é cedida a órgão que não pertence ao Poder Judiciário, pode-se dizer que há controle político. Como fundamento para a criação deste órgão, vem à interpretação que a Constituição deve ser reservada a órgãos com sensibilidade política, porque a Constituição é um plano de vida, o que vem explicar sua importância política.[47]
O professor Ferreira Filho infere que sua experiência tem mostrado que esse controle é ineficaz, visto que onde esses órgãos estão previstos, têm apreciado as questões a eles subordinadas antes pelo critério da conveniência do que pelo critério de sua concordância com a Constituição. Assim estes órgãos passam a ser excessivos, pois se tornam um diverso Legislativo, ou um outro órgão governamental.[48] Conclui o desembargador Kildare que “no controle político nada existe, em princípio, de jurisdicional: nem o sujeito, nem o processo, nem os efeitos do controle”.[49]
1.4.2 Sistema Jurisdicional
Este sistema teve sua procedência nos Estados Unidos da América, onde não existia presciência constitucional expressa relativamente ao controle de constitucionalidade, e teve ampla repercussão após a decisão da Corte Suprema acerca do caso Marbury versus Madison, em que o juiz Marshall mostra que o ato legislativo ou executivo inconciliável com a Constituição é nulo, sem efeito, privado de força vinculativa, isentando de seu cumprimento as pessoas e o Poder Público.[50]
O sistema de controle jurisdicional ou jurídico dos atos normativos é efetivado pelo poder judiciário, pelo controle concentrado, através de um único órgão do Poder Judiciário, normalmente seu órgão de cúpula ou um tribunal criado para este fim, (controle concentrado), ou difuso, em que o controle da constitucionalidade cabe a todo e qualquer juiz ou tribunal.
Neste sentido é a expressão da doutora Regina Ferrari:
O sistema jurídico pode ser executado por um único órgão, que pode ser um tribunal especial criado para o fim de conhecer as questões relativas à inconstitucionalidade da lei, como acontece na Áustria, Itália, Alemanha e Turquia, por exemplo, ou um tribunal supremo, caso em que estaríamos frente ao denominado sistema jurisdicional concentrado, ou por qualquer tribunal ordinário, ou sistema difuso, quando a competência para fiscalizar a constitucionalidade é conferida a todos os juízes, como acontece nos Estados Unidos da América do Norte.[51]
Sempre que a verificação de concordância entre um ato e as regras constitucionais é conferida a órgão integrado no Poder Judiciário, há o controle judiciário de constitucionalidade. Este sistema judicial é também chamado de controle repressivo jurisdicional e é aplicado no Brasil através do Supremo Tribunal Federal, o qual é o encarregado de fazer o controle, aplicando o direito ao caso concreto, com a digna missão de garantir a supremacia da Lei das Leis.[52]
1.4.3 Sistema Misto
Também é chamado de Político-Jurisdicional, por ser aquele que submete alguns atos normativos ao controle de constitucionalidade político e outros, ao controle jurisdicional. É o que acontece na Suíça, onde as leis locais são submetidas ao controle do Poder Judiciário e as leis federais são controladas pela Assembléia Nacional, garantindo-se em ambas as situações, a supremacia da Constituição.[53]
Neste sentido é o pensamento de Kildare:
[...]tem-se ainda como misto o sistema de controle em que algumas leis são submetidas ao controle do Poder Judiciário, outras ao controle político, como na Suíça, em que as leis federais ficam sob o controle político e as leis locais sofrem o controle jurisdicional.[54]
Tal sistema foi seguido a partir da primeira guerra, em que um conjunto de Constituições deixou de conferir, quer ao Poder Legislativo, ou ao Poder Judiciário, o cargo de velar a constitucionalidade das leis, atribuindo-a a um órgão especial, de caráter constitucional e de essência jurídico-política.[55]
Na visão de Lenza, é adotado pelo Brasil porque é realizada pelo sistema judiciário tanto de forma concentrada, como por qualquer juiz ou tribunal.[56]
1.5 Tipos de Controle de Constitucionalidade
A recognição da supremacia da Constituição e de sua força vinculante em relação aos Poderes Públicos torna inevitável a discussão sobre formas e modos de defesa da Constituição e sobre a necessidade de controle de constitucionalidade dos atos do Poder Público, especialmente das leis e atos normativos.
Outrossim, os tipos de controle de constitucionalidade dizem respeito ao momento em que será realizado o controle, ou seja, antes do projeto de lei virar lei, será analisada através de um controle prévio, não admitindo vícios no sistema normativo de normas, ou já sobre a lei, que é geradora de efeitos potenciais ou efetivos, que será analisada através de um controle posterior.
1.5.1 Controle Prévio ou Preventivo
É aquele que visa controlar o processo legislativo de formação do ato normativo, ou seja, que pretende evitar que um projeto de lei que seja inconstitucional entre em vigor. Este controle acontece antes que a lei seja promulgada e é exercido pelo Conselho Constitucional francês[57], onde cabe ao conselho constitucional dizer se o texto legislativo é constitucional, ou se for inconstitucional, deve ser feita a revisão constitucional, portanto o controle preventivo efetiva-se antes do aperfeiçoamento do ato normativo.[58]
Dá-se no âmbito do Poder Legislativo, sendo que o projeto sofre uma análise no que se refere a sua constitucionalidade, passando por diversas Comissões entre as quais se destaca a de Constituição e Justiça. No mesmo diapasão encontra-se o controle conduzido ao comando do Executivo, quando acontece a análise da sanção ou do veto do projeto de lei. Trata-se de um controle que é realizado antes que o projeto se transforme em lei e entre em vigor.[59]
Consoante a alguns exemplos da previsão do controle preventivo, vem a demonstração de Ferreira Filho:
O controle preventivo, entretanto, foi previsto em várias Constituições antigas, como é previsto nalgumas modernas. Exercia, por exemplo, esse controle preventivo o Senado conservador da Constituição francesa do ano VIII (1799), que deixou passar em brancas nuvens todas as alterações constitucionais reclamadas por Napoleão, evidentemente inconstitucionais. Mais recentemente, a Corte Constitucional austríaca, prevista na Constituição de 1920, foi incumbida do controle preventivo com resultado desanimador. Ainda atualmente a Constituição francesa de 1958 o atribui, ao Conselho Constitucional.[60]
No Brasil, o controle prévio começa no âmbito do próprio Poder Legislativo, pois é predominantemente político e cabe às Comissões Parlamentares ponderar e expedir parecer sobre a constitucionalidade ou não do projeto, e ao Presidente da República dar o veto, impedindo a admissão de lei inconstitucional no ordenamento político.[61] Pode-se concluir que o controle preventivo opera antes que o ato normativo ou a lei se aperfeiçoem, ou seja, se exerce no decorrer do processo de elaboração da lei, antes de sua promulgação, impedindo que o ato normativo discordante da Constituição passe a ser exigido como lei.
1.5.2 Controle Posterior ou Repressivo
Este controle se verifica depois da promulgação e publicação de uma lei, depois que está aperfeiçoada dentro do sistema normativo, passando, então, a ser exigida a conduta prevista pela disposição normativa viciada.[62] Vale dizer que este controle será realizado sobre a lei já promulgada, e os órgãos de controle verificarão se ela possui algum vício produzido durante as fases de sua elaboração ou se possuem algum vício em seu conteúdo.
No Brasil, o controle repressivo é exercido pelo Poder Judiciário, podendo ser difuso ou concentrado, assim faz a colocação de Leda Mota:
O controle posterior tem lugar quando a lei já se encontra no ordenamento jurídico gerando efeitos potenciais ou efetivos. Pode ser realizado por órgão pertencente ao Judiciário (controle jurisdicional) ou por Tribunal ou Corte Constitucional, não integrante, pois, de qualquer dos três Poderes (controle político).[63]
A nossa constituição atual prevê que o controle repressivo poder ser também político, por ser exercido pelo Congresso Nacional, porque lhe é atribuída a competência para sustar os efeitos dos atos normativos do Poder Executivo, para que se tirem de órbita dos limites da delegação legislativa, o que acontece por meio de decreto legislativo promulgado pela Mesa do Congresso. O Congresso Nacional também exerce o controle repressivo de constitucionalidade quando rejeita medida provisória inconstitucional.[64]
Este controle é efetuado por órgãos jurisdicionais comuns ou especiais, quando exercem suas atividades de aplicadores do direito. Este sistema é adotado pelos Estados Unidos, Brasil e outros.[65]
1.5.3 Controle Difuso
O controle de constitucionalidade difuso ou americano assegura a qualquer órgão judicial incumbido de aplicar a lei a um caso concreto o poder-dever de afastar a sua aplicação se a considerar incompatível com a ordem constitucional. Sobre este controle é a colocação de Gilmar Ferreira Mendes:
Esse modelo de controle de constitucionalidade desenvolve-se a partir da discussão encetada na Suprema Corte americana, especialmente no caso Marbury v. Madison, de 1803. A ruptura que a judicial review americana consagra com a tradição inglesa a respeito da soberania do Parlamento vai provocar uma mudança de paradigmas. A simplicidade da forma – reconhecimento da competência para aferir a constitucionalidade ao juiz da causa – vai ser determinante para a sua adoção em diversos países do mundo.[66]
O controle difuso é chamado de controle pela via de exceção ou defesa, ou controle aberto, sendo realizado por qualquer juízo ou tribunal do Poder Judiciário. Segundo Mauro Cappeletti, o controle difuso é aquele que “o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que o exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência”.[67]
O controle pela via de exceção é efetivada por meio de ações constitucionais, como habeas corpus, mandado de segurança ou ações de procedimento ordinário. A inconstitucionalidade é requerida pelas partes ou pelo Ministério Público, podendo ser reconhecida ainda pelo juiz ou tribunal.
Assim é a manifestação de Machado:
Qualquer pessoa envolvida na relação processual (autor ou ré, requerente ou requerido) poderá levantar a questão ou incidente de inconstitucionalidade, sempre na discussão de um caso concreto, como forma de buscar fundamento para a defesa do direito discutido judicialmente. Entretanto, caso não seja suscitado pelas partes, o membro do Ministério Público oficiante no feito e mesmo o Magistrado ex-officio podem fazê-lo.[68]
Este controle é assim chamado, pois é difuso entre quaisquer órgãos do Poder Judiciário, não importando se Justiça comum ou Justiça especializada, federal ou estadual, assim se pronunciou Celso Ribeiro Bastos explica que isto ocorre porque “qualquer órgão judicante tem competência para conhecer e decidir da inconstitucionalidade”.[69]
1.5.4 Controle Concentrado ou Abstrato
O modelo concentrado, também chamado de austríaco ou europeu, adota as ações individuais para a defesa de posições subjetivas e cria mecanismos específicos para a defesa das mesmas, assim se manifesta Gilmar Ferreira Mendes “tal sistema tornou o juiz ou tribunal um ativo participante do controle de constitucionalidade, pelo menos na condição de órgãos incumbido da provocação”.[70]
Este controle defere a atribuição para o julgamento das questões constitucionais a um órgão jurisdicional superior ou a uma Corte Constitucional e tem ampla variedade de organização, podendo a própria Corte Constitucional ser composta por membros vitalícios ou por membros detentores de mandato.
O controle abstrato ou concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo é assim designado pelo fato de se concentrar em um único tribunal, ou seja, um único órgão do Poder Judiciário e tem competência para apreciar a questão referente à constitucionalidade. No Brasil, quem tem esta competência é o Supremo Tribunal Federal.[71]
Este controle pode ser verificado através de Ação Direta de Inconstitucionalidade, da Ação Declaratória de Constitucionalidade, da Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva e da Ação de Inconstitucionalidade por Omissão.[72]
2. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A Constituição possui supremacia, é o documento mais importante do país, assim, as leis e atos normativos devem obediência a ela. O controle de constitucionalidade ao analisar se uma norma infraconstitucional padecerá de vício de inconstitucionalidade, verifica-o em relação à Lei Maior, de modo a oferecer harmonia a todo o sistema.
Para que esse controle exista, se faz necessário a existência de uma constituição rígida. Ao analisar o controle de constitucionalidade nas Constituições brasileiras pode-se perceber a evolução do controle.
Foi possível observar que no controle difuso todo e qualquer juiz ou Tribunal, pode realizar o controle de constitucionalidade, desde que haja uma situação concreta onde a parte interessada litiga a concessão da tutela jurisdicional, para se livrar de uma lei ou ato normativo considerado inconstitucional ou incompatível com o ordenamento jurídico. Do mesmo modo, qualquer pessoa prejudicada por uma lei pode requerer a declaração de inconstitucionalidade.
Outrossim, ao decompor o controle concentrado de constitucionalidade, vimos ser outra espécie de controle de constitucionalidade, em que inexiste lide, o objeto é a solução de uma norma vigente e o texto da Magna Carta.
Esse controle se faz por cinco meios: ação direta de inconstitucionalidade, ação direta de inconstitucionalidade interventiva, ação direta de inconstitucionalidade por omissão, ação declaratória de constitucionalidade e arguição de preceito fundamental.
Ainda, denomina-se controle concentrado, por se concentrar somente no Supremo Tribunal Federal a competência para processar e julgar vício de inconstitucionalidade.
Destarte, conclui-se que o controle de constitucionalidade é de suma importância para a manutenção do equilíbrio do ordenamento jurídico brasileiro.
