- INTRODUÇÃO
No dia 14 de agosto de 2020 o Ministro do Supremo Tribunal Federal Marco Aurélio Mello, em decisão Monocrática negou o seguimento do Recurso Extraordinário (1.281.774/SP) considerando ilegal a apreensão de entorpecentes e prisão de individuo efetuadas por parte de Guardas Municipais de São Paulo.
Segundo o voto do iminente Relator a Guarda Municipal extrapolou as suas competências de caráter constitucional fazendo as vezes de Policia Investigativa, ao prender um individuo por tráfico de drogas senão vejamos:
DECISÃO: 1. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, alterando o entendimento do Juízo, absolveu o réu, considerada a nulidade das provas produzidas. No extraordinário, o recorrente aponta violados os artigos 5º, inciso LXI, e 144, § 8º, da Constituição Federal. Alude à autorização constitucional de prisão em flagrante por parte de qualquer pessoa, inclusive agentes públicos sem autoridade policial, independentemente de ordem judicial. Discorrendo sobre a situação fática, afirma não terem os guardas municipais realizado ato de investigação, e sim diligência para constatação da ocorrência de flagrante de crime permanente. 2. A recorribilidade extraordinária é distinta daquela revelada por simples revisão do que decidido, na maioria das vezes procedida mediante o recurso por excelência. Atua-se em sede excepcional à luz da moldura fática delineada soberanamente pelo Tribunal de origem, considerando-se as premissas constantes do acórdão impugnado. A jurisprudência sedimentada é pacífica a respeito, devendo-se ter presente o verbete nº 279 da Súmula do Supremo: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. Colho o seguinte trecho do acórdão recorrido: Não se ignora que, nos termos do art. 301 do Código de Processo de Penal, qualquer do povo está autorizado a realizar prisão em flagrante. Diversa, todavia, a situação em exame, típica de atividade investigatória. Conforme admitiram os guardas, só apreenderam o tóxico porque deliberaram apurar denúncia anônima. Encontraram o apelante sentado em escada, distante do local de apreensão do tóxico. Nada levava de ilícito. Ainda assim, se deslocaram para o imóvel noticiado, onde recolheram porções de maconha em quintal de casa com aspecto de abandonada, em meio a matagal e lixo. Ora, o art. 144, § 8º, da Constituição Federal atribui aos guardas municipais a proteção dos bens, serviços e instalações municipais. Atividades de investigação e policiamento ostensivo, conforme expresso nos demais parágrafos do mesmo artigo, constituem função das polícias civil e militar. No caso, portanto, ao receber notícias de tráfico, competia aos guardas acionar os referidos órgãos policiais. Não havia qualquer motivo para que, em vez disso, tomassem a iniciativa da abordagem e apreensão de drogas. [...] Nesse cenário, forçoso reconhecer que, jungidos à legalidade estrita, que só permite ao agente público fazer o que estiver expressamente previsto em lei, os guardas municipais não estavam autorizados a abordar o réu, tampouco seguir até imóvel noticiado e proceder revista no local, mormente se considerado que não observada ação típica de mercancia ilícita e nada se encontrou de ilícito com o apelante. Logo, inválida a apreensão dos entorpecentes, não pode subsistir a condenação por tráfico. A hipótese não é de anulação, já que ilícitos os elementos de convicção colhidos, inexistindo outros a embasar a inculpação. As razões do extraordinário partem de pressupostos fáticos estranhos à decisão atacada, buscando-se, em última análise, o reexame dos elementos probatórios para, com fundamento em quadro diverso, assentar a viabilidade do recurso. 3. Nego seguimento ao extraordinário. 4. Publiquem. Brasília, 14 de agosto de 2020. Ministro MARCO AURÉLIO Relator 1 Página de 1
Segundo a decisão supra mencionada o policiamento preventivo e investigativo estaria sobre o condão das policias civil e militar, cabendo a Guarda Municipal acionar as demais autoridades, invés de deliberar por conta própria apreendendo os entorpecentes e conduzindo o suspeito.
Antes de prosseguir a análise, se faz necessário a atualização do julgamento onde na data de elaboração deste artigo o placar estava dois a um seguindo a tese do Relator onde já votaram os Ministro Alexandre de Moraes, que conhecia do agravo e dava-lhe provimento para que o recurso extraordinário tivesse regular sequência e o voto do Ministro Luís Roberto Barroso, que conhecia do recurso extraordinário e negava-lhe provimento, pedindo vista dos autos o Ministro Dias Toffoli.
2 - O REFLEXO DO (RE 1.281.784) E AS ATRIBUIÇÕES DAS GUARDAS MUNICIPAIS DE ACORDO COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E A LEI FEDERAL 13022/2014
O resultado do julgamento da referida ação pode interferir diretamente na atuação das Guardas Municipais em todo território nacional.
Conforme exposto anteriormente a atuação dos municípios na segurança pública estaria restrita ao parágrafo 8º, artigo 144 da Constituição Federal, senão vejamos:.
CRFB/88
Art. 144. (...)
§ 8º Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei. (...)
§ 10. A segurança viária, exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do seu patrimônio nas vias públicas: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 82, de 2014)
I - Compreende a educação, engenharia e fiscalização de trânsito, além de outras atividades previstas em lei, que assegurem ao cidadão o direito à mobilidade urbana eficiente; e (Incluído pela Emenda Constitucional nº 82, de 2014)
II - Compete, no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, aos respectivos órgãos ou entidades executivos e seus agentes de trânsito, estruturados em Carreira, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 82, de 2014)
A grande discussão trazida a baila no dia a dia das cidades que tem Guardas Municipais atuantes e participativas na Segurança Pública é qual a competência da Guarda Municipal para colaborar com a segurança nos Municípios brasileiros se a princípio esse órgão seria meramente patrimonial.
Mesmo que sua abrangência seja o patrulhamento meramente patrimonial a questão não se esgota facilmente, por isso é necessário explorar os conceitos de bens, serviços e instalações para melhor entender o quanto as Guardas Municipais podem ser uteis para colaborar com a segurança pública.
2.1 Bens Públicos
A Lei nº 10.406/2002, novo código civil, prescreve, em seu artigo 98, que são públicos os bens do domínio nacional, pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno: “São públicos os bens do domínio nacional pertencente às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem”.
Um exemplo desses bens são os terrenos públicos baldios sem destinação especifica.
Segundo Machado (2009, p. 118), “bens públicos são aqueles que estão sob o poder público e possuem utilidade coletiva como as águas, jazidas, subsolo, espaço aéreo, florestas, mangues, e o patrimônio histórico”.
O conceito mais resumido e mais didático, talvez seja o de Bandeira de Melo (2011, p.103):
Bens públicos são todos os bens que pertencem às pessoas jurídicas de Direito Público, isto é, União, Estados e Municípios, respectivas autarquias e fundações de Direito Público [...] O conjunto de bens públicos forma o domínio público, que inclui tanto bens móveis como bens imóveis.
Segundo Alexandrino (2009, p. 863), os bens das sociedades de economia mista e das empresas públicas podem ser públicos, variando caso a caso seja a finalidade a prestação de serviços públicos ou se for voltada a atividade econômica, senão vejamos:
[...] em razão do princípio da continuidade do serviço público, os bens das empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos que estivessem sendo diretamente utilizados na prestação de serviço público, seguem parcialmente, o mesmo regime jurídico dos bens públicos, revestindo especialmente as características de impenhorabilidade e não onerabilidade
Em síntese são bens públicos, integralmente sujeitos ao regime jurídico dos bens públicos, somente os bens pertencentes a pessoas jurídicas de direito público. Os bens das pessoas jurídicas de direito privado integrantes da administração pública não são bens públicos, (grifo nosso) mas podem estar parcialmente sujeitos ao regime próprio dos bens públicos, quando estiverem sendo utilizados na prestação de um serviço público.
Em consonância com os pensamentos doutrinários e jurisprudenciais expostos acima, entendemos que a proteção às empresas públicas e sociedades de economia mista não é tarefa a ser atribuída a Guarda Municipal, em virtude do regime jurídico dessas empresas ser o de direito privado, visando inicialmente o lucro, através da disputa com outras empresas do mercado econômico, a não ser que alguma situação nesses locais aconteça em flagrante delito e a Guarda Municipal atue, na qualidade de qualquer do povo, amparada pela Lei Processual Penal. Quanto à classificação, os bens são dispostos no Código Civil de 2002 sob a seguinte forma, mais precisamente no artigo 99 daquela Lei:
Art. 99. São bens públicos:
I- Os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas ruas e praças;
II- Os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento de administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive suas autarquias;
III- os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real de cada uma dessas entidades.
Uma observação interessante deve ser feita no parágrafo único deste artigo, em virtude de se considerarem também como bens de uso dominical aqueles pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado, conforme descrição do parágrafo único do artigo 99 do Código Civil, in verbis: “Não dispondo a lei em contrário, consideram- se dominicais os bens não pertencentes ás pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado”.
A importância desse dispositivo é que caso nenhuma lei estabeleça normas especiais sobre os dominicais seu regime jurídico será o de direito privado. Podem ser desafetados.
Os bens de uso comum do povo são os mais amplos porque neles estão incluídos os rios, mares, florestas, praças, estradas ruas, mares, como citado por Meirelles, (2007, pág.495) seriam “o todo, os locais abertos à utilização pública”, adquirem esse caráter de comunidade, de uso coletivo, de fruição própria do povo, sociedade. Ainda conforme Meirelles apud Lima (2007, p.495) admite que “pode o domínio público definir-se como a forma mais completa de participação de um bem na atividade de administração pública.”.
São os bens de uso comum, ou do domínio público, o serviço mesmo prestado ao público pela administração, assim como as estradas, ruas e praças.
Os bens públicos de uso comum são aqueles acessíveis a todas as pessoas, mais precisamente os locais abertos à visitação do público com caráter comunitário, de utilização coletiva com a fruição própria do povo. Inalienável ou fora do comercio, com a observância que em determinados casos especiais podem ter a utilização restringida ou impedida, como por exemplo, um fechamento de uma avenida para a realização de obras, ou a interdição de uma praça para a realização de uma manifestação pública.
A proteção dos bens públicos de uso comum não é meramente patrimonial pois não existe dissociação da segurança do bem e de quem os frequenta. Como seria possível proteger um parque público e não poder prestar socorro aos seus frequentadores quando sofressem um furto? E se perdessem uma criança? E se necessitassem de uma informação?
Os bens públicos de uso especial são aqueles que as entidades públicas respectivas destinam aos fins determinados ou aos seus serviços, como terrenos ou edifícios aplicados ao seu funcionamento. Tendo como características ser inalienável e imprescritível como os bens de uso comum do povo e quando não mais se prestam a finalidade a qual se destinam é possível suspender essa condição de inalienabilidade legalmente através de concorrência pública.
Nesse tipo de bem fica mais fácil visualizar a ação dos Guardas Municipais, que estão organizando as filas de um hospital, ou mantendo a distância de pessoas em lotéricas ou bancos, orientam através de informações a quem tem dúvidas em uma repartição, ajudam no cumprimento dos atos administrativos emanados por esses órgãos aos particulares, ressaltando o caráter da vigilância aos Guardas Civis Municipais para colaborar com o ideal funcionamento dos logradouros públicos e a correta aplicação das posturas públicas como as posturas de saúde mencionadas neste artigo como as barreiras sanitárias e fiscalizações dos comércios.
Os bens dominicais, segundo Alexandrino, (2011, p.864), “são aqueles que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal ou real de cada uma dessas entidades”. O autor ainda especifica que “são todos aqueles que não têm uma destinação pública definida, que podem ser utilizadas pelo estado para fazer renda ¨através dos tramites legais”.
A ação da Guarda Municipal sobre esses bens se restringe normalmente a vigilância, por exemplo, na fiscalização a terrenos baldios em que não se possa jogar lixo, evitar furtos contra esses bens que estão inutilizados, ou subutilizados, contra a ocupação ou auxilio a autoridades que fiscalizem tais espaços.
2.2 Instalações públicas
Ao inverter a ordem de apresentação do artigo 144 da Constituição Cidadã, analisando as Instalações Públicas de maneira secundária, por entendermos que o leque de significados quando se fala em serviços públicos é mais amplo, portanto, merecendo uma atenção especial mais adiante neste estudo.
As instalações Municipais, que são o patrimônio físico da municipalidade, como os prédios que sediam os serviços públicos de uso especial e bens dominicais. Portanto as instalações públicas que conferem esse caráter eminentemente patrimonial aos Guardas Municipais tanto estigmatizados pela população e pela classe política Municipalista não cabendo prolongamentos pela própria facilidade em conceituação.
.
2.3 Serviços públicos
Os serviços públicos são sem sombra de dúvidas o campo mais abrangente na atuação das Guardas Municipais, inclusive nessa época de pandemia.
Segundo Frederico, (2010, p.230), “Serviço Público é considerado como atividade essencial e necessária a sociedade, é toda ação destinada a obter determinada utilidade de interesse para a coletividade, como a saúde, a educação, o transporte e a “segurança pública”. Estas atividades são exercidas pelo Estado, ou em alguns casos, por particular, via concessão ou permissão.
Como exposto em tal conceito, a segurança pública também faz parte do rol de serviços prestados pelo Estado. Se a Constituição da República confere as Guardas à função de proteger os serviços públicos, tais organizações não estariam excluídas do mister de participar do policiamento de segurança pública.
Meirelles (2007, p. 320), argumenta que “serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado”.
Esses serviços, seriam próprios do Estado por se relacionarem intimamente com as atribuições do Poder Público (segurança, policia, higiene, e saúde públicas, etc.) e para a execução dos quais a Administração usa da sua supremacia sobre os administrados. Devendo por isso ser prestados por órgãos públicos, sem delegação a particulares.
É possível entender a amplitude do tema serviços públicos e toda a enorme gama que sua proteção representa não excluindo das Guardas Municipais a participação na segurança pública e nem em outras posturas públicas, por também se entenderem como serviços públicos, todos aqueles exercidos pelo Estado através do Poder de Polícia Administrativo conferido aos Municípios através do Pacto Federativo.
Por fim no dia a dia dos Guardas Municipais é impossível dissociar o patrimônio público dos frequentadores e pessoas do entorno, ocasionando uma verdadeira ficção jurídica o guarda proteger a praça, a escola e não proteger os frequentadores, docentes ou alunos.
3 AS ATRIBUIÇÕES DAS GUARDAS MUNICIPAIS PERANTE O SEU ESTATUTO GERAL (LEI Nº 13.022/2014) E O ARTIGO 301 DO CPP
Após a compreensão sobre a amplitude de funções atribuídas as Guardas Municipais não se atendo ao caráter meramente patrimonial, pois estes órgãos, de fato, já contribuem com as mais diversas atribuições no dia a dia em mais de (1100) mil e cem municípios brasileiros devemos mencionar que a Lei Federal nº13022 de 2014 serve de amparo para trazer o mínimo de segurança jurídica e padronizar nacionalmente as ações, as atribuições das Guardas Municipais.
A respectiva Lei vinculou de maneira inquestionável as Guardas Municipais como força complementar no sistema de Segurança Pública como se pode compreender da lista de atribuições constantes principalmente nos seus artigos 2º e 5º.
Lei 13022/2014 (ESTATUTO GERAL DAS GUARDAS MUNICIPAIS)
Art. 2º. Incumbe às guardas municipais, instituições de caráter civil, uniformizadas e armadas conforme previsto em lei, a função de proteção municipal preventiva, ressalvadas as competências da União, dos Estados e do Distrito Federal
(...)
Art. 5º. São competências específicas das guardas municipais, respeitadas as competências dos órgãos federais e estaduais:
I - Zelar pelos bens, equipamentos e prédios públicos do Município;
II - Prevenir e inibir, pela presença e vigilância, bem como coibir, infrações penais ou administrativas e atos infracionais que atentem contra os bens, serviços e instalações municipais;
III - atuar, preventiva e permanentemente, no território do Município, para a proteção sistêmica da população que utiliza os bens, serviços e instalações municipais;
IV - Colaborar, de forma integrada com os órgãos de segurança pública, em ações conjuntas que contribuam com a paz social;
V - Colaborar com a pacificação de conflitos que seus integrantes presenciarem, atentando para o respeito aos direitos fundamentais das pessoas;
VI - Exercer as competências de trânsito que lhes forem conferidas, nas vias e logradouros municipais, nos termos da Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 (Código de Trânsito Brasileiro), ou de forma concorrente, mediante convênio celebrado com órgão de trânsito estadual ou municipal;
VII - proteger o patrimônio ecológico, histórico, cultural, arquitetônico e ambiental do Município, inclusive adotando medidas educativas e preventivas;
VIII - cooperar com os demais órgãos de defesa civil em suas atividades;
IX - Interagir com a sociedade civil para discussão de soluções de problemas e projetos locais voltados à melhoria das condições de segurança das comunidades;
X - Estabelecer parcerias com os órgãos estaduais e da União, ou de Municípios vizinhos, por meio da celebração de convênios ou consórcios, com vistas ao desenvolvimento de ações preventivas integradas;
XI - articular-se com os órgãos municipais de políticas sociais, visando à adoção de ações interdisciplinares de segurança no Município;
XII - integrar-se com os demais órgãos de poder de polícia administrativa, visando a contribuir para a normatização e a fiscalização das posturas e ordenamento urbano municipal;
XIII - garantir o atendimento de ocorrências emergenciais, ou prestá-lo direta e imediatamente quando deparar-se com elas;
XIV - encaminhar ao delegado de polícia, diante de flagrante delito, o autor da infração, preservando o local do crime, quando possível e sempre que necessário;
XV - Contribuir no estudo de impacto na segurança local, conforme plano diretor municipal, por ocasião da construção de empreendimentos de grande porte;
XVI - desenvolver ações de prevenção primária à violência, isoladamente ou em conjunto com os demais órgãos da própria municipalidade, de outros Municípios ou das esferas estadual e federal;
XVII - auxiliar na segurança de grandes eventos e na proteção de autoridades e dignatários; e
XVIII - atuar mediante ações preventivas na segurança escolar, zelando pelo entorno e participando de ações educativas com o corpo discente e docente das unidades de ensino municipal, de forma a colaborar com a implantação da cultura de paz na comunidade local.
Parágrafo único. No exercício de suas competências, a guarda municipal poderá colaborar ou atuar conjuntamente com órgãos de segurança pública da União, dos Estados e do Distrito Federal ou de congêneres de Municípios vizinhos e, nas hipóteses previstas nos incisos XIII e XIV deste artigo, diante do comparecimento de órgão descrito nos incisos do caput do art. 144 da Constituição Federal, deverá a guarda municipal prestar todo o apoio à continuidade do atendimento.
Mesmo considerando a Guarda Municipal como força de segurança “patrimonial” e não tocando tudo o que fora exposto sobre a Lei Federal de 13022/2014 os Guardas Municipais ainda podem, como qualquer do povo agir em situações de flagrante delito, conforme o artigo 301 do Código de Processo Penal.
Art. 301. CPP - Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito..
Essa possibilidade, inclusive mencionada na decisão do Ministro Relator serve como aparato mínimo para a atuação dos Guardas Municipais ao se depararem com o cometimento de crimes mas deixa os referidos profissionais numa linha tênue entre o auxilio a população e o abuso de poder carecendo de outras medidas para segurança jurídica.
CONCLUSÃO
Podemos deduzir que a um conflito entre a legalidade estrita do que está previsto na Carta Constitucional sobre função das Guardas Municipais em apenas proteger o Patrimônio público e a realidade fática dos municípios no cenário atual de insegurança pública com amparo na Lei Federal nº13022/2014 e no artigo 301 do CPP onde essas instituições reproduzem muitas vezes comportamentos de órgãos de Estaduais de segurança pública e os gestores locais são cobrados a contribuir uma vez que é no município onde tudo acontece e muitas vezes as Policias Estaduais se mostram insuficientes.
No julgamento em questão, atualmente parado pelo pedido de vistas do Ministro Dias Toffoli, temos a chance de ter o pontapé inicial para uma analise aprofundada a cerca das atuais atribuições das Guardas Municipais incentivando, não só uma atualização jurisprudencial, como também legislativa para inserir os Municípios definitivamente como responsáveis de direito, também, na segurança pública porque de fato isso já ocorre em centenas de Municípios Brasileiros.
REFERÊNCIAS
ALEXANDRINO, M., PAULO, V. Direito administrativo descomplicado. 17 Ed. São Paulo: Método, 2009.
BANDEIRA DE M., CELSO, A. Curso de direito administrativo. 29 Ed. São Paulo: Malheiros, 2011.
BRASIL, Presidência da Republica. Casa Civil. Constituição Federal de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em 11/Dez/2020.
________ Estatuto Geral das Guardas Municipais-Lei 13.022 de 11 de agosto de 2014. Disponível em:
<www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L13022.htm>.Acesso em 11/Dez/2020
________ Código Civil de 2002. Disponível em:
< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em 11/Dez/2020.
________ Código de Processo Penal-Decreto Lei 3689 de 1941. Disponível em:
< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm >. Acesso em 11/Dez/2020.
_________Supremo Tribunal Federal. Consulta de Processos. Disponível em. http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5971509 . Acesso em 11/Dez/2020
CARVALHO, C.F de. O que você precisa sobre guarda municipal e nunca teve a quem perguntar. 3 ed. São Paulo: Clube dos Autores. 1997
GONÇALVES, C. R. Direito civil brasileiro, volume I. 6ºed. Saraiva, 2008.
MACHADO, A. C. da C. Código civil interpretado. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
MEIRELLES, H. L. Direito administrativo brasileiro. 29 ed. São Paulo: Malheiros, 2004.
NOVELINO, M. Direito constitucional. 2 ed. São Paulo: Método, 2008.
