SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Reintegração de posse; 2.1. Poder Público e reintegração de posse; 3. Manutenção de posse; 4. Interdito proibitório; 5. Pretensão indenizatória em razão da ofensa à posse: cumulação própria x ação autônoma; 5.1. Citação, litispendência e eficácia da sentença; 6. A exceção de retenção (exceptio retentionis) manejada no curso das ações possessórias; 7. Considerações finais; 8. Referências bibliográficas.
1. INTRODUÇÃO
O presente artigo dirige-se, essencialmente, ao breve exame de algumas questões concernentes ao estudo das ações possessórias, sem a pretensão de exaurir, na presente sede, tema de tamanha relevância.
Com efeito, o tema das ações possessórias deve ser objeto de renovação no tratamento doutrinário que lhe é dispensado, inclusive para a melhor compreensão e mais efetiva aplicação prática dos institutos que lhe são subjacentes. O que essa mesma prática evidencia, na realidade, é a escassa produção científica a propósito das questões que ainda se achem presentes em torno das ações possessórias, notadamente à luz do Código de Processo Civil de 2015, cuja disciplina deve ser compatibilizada com o tratamento que, nesse microssistema de tutela das situações possessórias, também é conferido a tais ações pelo direito material.
No contexto do marco teórico do qual parte a abordagem situa-se a monumental obra de Pontes de Miranda, que, ao trabalhar tanto com os elementos de caráter essencialmente processual, como também com o trato do direito material no magnífico Tomo X do Tratado de Direito Privado1, sistematizou os debates históricos eminentes em torno de tais institutos.2 O repensamento de várias controvérsias de tal ordem, ao vislumbrar a emergência, de um lado, do Código Civil de 2002, e, de outro, do Código de Processo Civil de 2015, exige, ainda, que sua aplicação e situação topográfica, considerado o tecido normativo eventualmente compreensivo de litígios instaurados em virtude de relações de índole privada, considere, por necessário, a disciplina sistemática de interpretação, que hoje, de resto, faz-se inerente ao positivismo dogmático.
O presente ensaio, em si, parte de uma exposição da vias de tutela jurisdicional da posse, abordando, em seu bojo, temas como a cumulação de pretensões indenizatórias, a situação do Poder Público, as exceções passíveis de manejo, dentre outros aspectos atinentes ao regime processual da tutela da posse.
O que se propõe, desse modo, é o fomento da discussão em torno de pontos específicos, por meio de exposição das formas de tutela da posse em espécie, que são inerentes ao uso dos institutos dessas ações, buscando-se, com isso, e ao longo de referida exposição, uma sistematização atual das questões que ora se apresentam e, ainda, que tocam em antigas polêmicas, a respeito das quais a obra de Pontes de Miranda, no direito de matriz luso-brasileira, ocupa fundamental posição, especialmente no que diz com a intercessão existente entre o direito processual e o direito material, em cujo conteúdo se compreende a disciplina das ações possessórias.
2. REINTEGRAÇÃO DE POSSE
A ação reintegratória constitui instrumento processual adequado à tutela da posse daquele que dela tenha sido privado por força do esbulho. A pretensão veiculada na reintegração de posse pressupõe, portanto, a privação ilícita e completa dos poderes fáticos de ingerência sobre a coisa, não sendo admissível seu processamento quando a causa de pedir estiver consubstanciada em mero receio de perda da posse ou sua perturbação, muito embora se trate de técnica sujeita às ponderações e temperamentos do caso concreto, por força, principalmente, do princípio da fungibilidade3. A providência é adequada, eis que a dinamicidade inerente às questões possessórias podem implicar em, por vezes, a petição inicial descrever a causa petendi como uma situação de esbulho, quando o pedido postulado seria reação própria a uma turbação. Em vez de indeferir a petição inicial por inépcia, a medida extraordinária autoriza o magistrado adaptar a causa de pedir e conceder a tutela pertinente à agressão.
A situação de esbulho fica caracterizada tanto por um ato de violência ou ameaça, como por força de hipóteses em que ocorre a subtração sorrateira da posse, mas sempre como consequência do vício objetivo inerente a tal ato.
Há esbulho, portanto, nos casos de assentamentos que, aproveitando-se da ausência do proprietário, promovem a ocupação inicialmente clandestina de imóveis rurais, passível de se tornar violenta, no caso de resistência, ou mesmo do confinante que altera clandestinamente os limites da linha divisória entre os imóveis. Da mesma forma, porém marcada pelo vício da precariedade, é a negativa de restituição da coisa dada em comodato, findo o prazo da relação contratual.
Em qualquer caso, não se faz necessário o esbulho sobre toda a área correspondente à posse, tampouco que seja a posse exercida por um único sujeito. Consoante adverte o magistério de Pontes de Miranda, a pretensão por esbulho pode ser veiculada contra aquele que retira o possuidor do poder fático “quer se trate de posse única, quer de composse, de posse do todo, ou de posse de parte divisa da coisa, haja, ou não, culpa do esbulhador”4.
Evidente que o fato anterior da posse pressupõe a existência, previamente ao esbulho, da relação de poder entre o sujeito e a coisa. Caso a pretensão esteja adstrita ao primeiro ingresso do sujeito na esfera dominial da coisa, a ação cabível será a de imissão de posse, caso a pretensão seja direcionada ao obrigado a imiti-lo na posse em razão de vínculo obrigacional. Voltando-se a pretensão, contudo, a um terceiro, com quem não se travou qualquer relação jurídica resultante de manifestação de vontade, o ingresso na posse deverá ser determinado a partir de ação reivindicatória, no juízo petitório e, portanto, tendo como causa de pedir a propriedade sobre a coisa.
Na hipótese do apossamento de bens abandonados, contudo, não há que se falar em esbulho. Com efeito, o suporte fático da situação a ser tutelada pela ação de reintegração possui como elemento a posse ilegitimamente usurpada por terceiro, o que pressupõe a demonstração da atualidade da posse ao tempo em que aconteceu o alegado esbulho. Havendo o prévio exercício do poder fático voluntariamente interrompido não mais se cogita de posse, de modo que não haverá possuidor esbulhado, tampouco a propositura da reintegração de posse.5
Instaurando-se o remédio possessório, contudo, o retomante deve demonstrar a atualidade do fato da posse, sob pena de julgamento de improcedência. De fato, a alegação e demonstração do fato da posse está intrinsecamente ligado ao pressuposto processual consubstanciado no interesse de agir. Havendo a alegação e a delimitação dos períodos da posse, entrentanto, a controvérsia sobre sua apuração já é questão de mérito.6
Todavia, demonstrada a posse, impõe-se o reconhecimento por sentença do esbulho e consequente determinação de reintegração, ainda que a ocupação tenha se dado dentro dos limites da boa-fé e de modo público. O caráter absoluto do direito à propriedade sucumbe à boa-fé subjetiva tão somente nas hipóteses que se amoldam ao preceito da usucapião em suas várias modalidades.
Sob esse prisma, torna-se inafastável a necessidade de que, em juízo, faça-se inequívoca a ocorrência do enquadramento da hipótese fática – manifestada no plano material – aos tipos consubstanciados nos preceitos legais certificadores da circunstância indicativa de que o possuidor deve ser tido como despojado da posse7, e os casos em que o possuidor, malgrado ausente momentaneamente do exercício do poder fático sobre a coisa, ainda possa ser considerado possuidor. Caso contrário, ter-se-ia a perplexidade de o exercício da pretensão, da actio nata, significar o desvirtuamento dos institutos concernentes à situação jurídica da posse, no contexto de seu relacionamento com as próprias espécies de aquisição de boa-fé da propriedade8.
A interpretação teleológica do art. 1.210, § 1º, do Código Civil de 2002, deve encerrar, também, a situação jurídica do possuidor ausente, que ainda assim poderá defender a posse por meio de atos de legítima defesa, da mesma forma que o possuidor que, imediatamente após o ato de esbulho, a defenda por ato de justiça de mão própria.
Ovídio Baptista faz o importante registro de que a doutrina sempre esteve de acordo quanto à conservação da posse pelo ausente, sob o fundamento de que os atos clandestino, praticados na ausência do possuidor, eram inidôneos para gerar a posse. Esse foi o entendimento defendido por Savigny9, cujas origens remontam ao direito romano, especificamente a uma lei do Digesto devida a Papiniano (D. 41, 2, 46), donde se extrai que o possuidor não perderá a posse enquanto ignore que a coisa haja sido ocupada por outrem.
As ações possessórias são, ordinariamente, marcadas pela cognição exauriente e limitada. Limitada porque não se admite defesas fundadas em direito, ou a exceptio dominii, cingindo-se a controvérsia exclusivamente ao terreno do conflito possessório10, mesmo que se trate de ação de força velha. A circunstância de o processamento das ações possessórias se valer ora do procedimento especial, ora do rito comum, a depender do prazo de sua propositura, não lhes retira o caráter abstrativo acerca da questão dominial.
Além de comportar cognição exauriente e, no procedimento especial, a liminar em cognição sumária, a ação de reintegração de posse é ação executiva e, portanto, ação real, diferentemente dos demais interditos possessórios, que se revestem de caráter mandamental. Isso significa que, em qualquer caso, a sentença de procedência da pretensão reintegratória deve determinar a expedição de mandado de reintegração do autor na posse da res, sem que seja necessária a instauração da fase sincrética de cumprimento de sentença.
A especialidade procedimental a que estão submetidas as ações reintegratórias de força nova rendem ensejo à emissão de mandados resultantes de decisões liminares antecipatórias de certos efeitos correspondentes à sentença final de procedência. Distinguem-se das tutelas de urgência tratadas no art. 300 do CPC os provimentos concedidos no rito especial das possessórias, de cunho satisfativo, cuja função própria é mesmo a antecipação da decisão final e de seus efeitos substanciais. A medida initio litis não se trata de providência de acautelamento, tampouco tem por desiderato o resguardo da utilidade do processo e do objeto litigioso dos efeitos deletérios do tempo.
Por não consubstanciarem medidas antecipatórias, nem se revestirem de natureza cautelar, é irrelevante para o seu cabimento a presença do periculum in mora. Basta que, em um juízo sumário de plausibilidade análogo ao fumus boni iuris da antecipação da tutela típica do procedimento comum, o juiz repute preenchidos os pressupostos objetivos do art. 561 do CPC, os quais, em regra, são demonstráveis por prova documental pré-constituída. Nesse caso, impõe-se a concessão da medida inaudita altera pars, com o despacho da inicial. Sucessivamente, no entanto, ainda é possível a expedição do mandado liminar mediante prévia audiência de justificação, momento em que a parte interessada poderá complementar as provas pré-constituídas (art. 562, CPC).
Não há que se confundir, portanto, o mandado liminar de reintegração de posse, no rito especial das ações de força nova, com a possibilidade de antecipação dos efeitos da tutela ou mesmo a eventual concessão da tutela cautelar nas ações propostas após o transcurso do prazo de ano e dia, o que implica seu processamento pelo procedimento comum. Está-se diante de institutos distintos, com finalidades e pressupostos diversos, sendo, por isso mesmo, improcedentes as críticas de parte da doutrina que combate a possibilidade de concessão da tutela de urgência nas ações de força velha. Uma vez demonstrados o fumus boni iuris e o periculum in mora, deve o magistrado conceder o provimento emergencial. Portanto, o autor da ação reintegratória dentro do prazo de ano e dia não tem desnaturada a função de imprimir celeridade ao processo do rito especial, uma vez que basta a existência de prova pré-constituída para que seja deferida a liminar, desprezando-se, para esse efeito, a investigação acerca da presença dos pressupostos próprios das tutelas de urgência, as quais, estas sim, podem possuir feição acautelatória11.
De qualquer modo, a liminar possessória não deixa de ser precária, concedida em juízo de cognição sumária e, portanto, revogável por ocasião da sentença, ou mesmo incidentalmente, quando a colheita de novos subsídios para formar seu convencimento dissipar a verossimilhança do direito do autor.
Já no que se refere à possibilidade de cumulação do pedido reintegratório com a condenação por perdas e danos, o art. 555, I do CPC excepciona a regra geral da cumulação prevista no art. 327, § 1º, II e III, segundo a qual sua admissibilidade fica condicionada à competência do juízo para sua apreciação e à identidade do procedimento. Por se tratar de regra especial, sua aplicação será preferível, por evidente, à regra constante da parte geral.
Isso não significa dizer, no entanto, que a executividade de ambas as providências jurisidicionais, em caso de seu provimento, será a idêntica. Pontes de Miranda, a quem se deve a classificação quinária das sentenças, inclui a sentença proferida na ação de reintegração de posse dentre aquelas decisões executivas lato sensu, como já dito, dispensando-se a instauração da fase de cumprimento de sentença, que ocorre por ordem sentencial expedida pelo próprio julgador. O rito será o mesmo tanto para o pedido possessório como para o pleito condenatório, mas o capítulo da sentença referente às perdas e danos deverá ser executado de forma autônoma na fase de cumprimento de sentença para pagar quantia certa, ou procedendo-se à fase de liquidação. É a medida que observa a razoabilidade, pois se a cumulação induzisse ao procedimento comum, descaberia concessão da liminar possessória, desnaturando o propósito o rito especial.
Em qualquer caso, sendo deferida ou não a liminar possessória, a apresentação da contestação determina o prosseguimento do feito na forma do procedimento comum (art. 566, CPC). Daí por que, em virtude da disposição que reside no art. 556 do CPC, qualificar-se-á como lícita a alegação, pelo réu, da ofensa ao fato da posse a ele franqueada no próprio corpo de sua contestação. Isso conduz à relevante implicação de que, demandando o alegado esbulhador a proteção possessória e a indenização por perdas e danos em função do alegado esbulho por parte do autor, resta configurado caráter dúplice das ações possessórias. É por isso que, em ações desse natureza, não se vislumbra o pressuposto estático da legitimidade ativa e passiva, sendo possível o réu neutralizar o pedido do autor e, no mesmo ato, deduzir pedido contraposto, sem que seja necessário reconvir.
Na contestação, será possível o réu alegar qualquer matéria de direito atinente à posse, evidentemente, capaz de desconstituir ou infirmar o direito do autor, além das exceções, dentre elas a exceção de domínio, materializada na usucapião. Trata-se de hipótese excepcional, pois desconsidera a distinção entre o juízo petitório e possessório, mas consolidada pelo enunciado 237 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. Portanto, é possível que, incidentalmente, o juiz conheça do pedido contrapostos e pronuncie a usucapião como questão prejudicial ao julgamento de improcedência da ação possessória.
Agora, a grande questão que merece ser enfrentada diz respeito à eficácia da sentença que declara incider tantum a usucapião, sobretudo quando a alegação for manejada na forma de pedido contraposto. Prima facie, a usucapião realmente figuraria apenas nas razões de decidir como questão prejudicial, sem que a sentença que julgue improcedente a pretensão possessória detenha o condão de ser levada a registro para fins de aquisição originária da propriedade por meio da usucapião12. Com efeito, o entendimento firmado na Súmula 237 constitui exceção, mormente porque, em sendo veiculada como pedido contraposto, a usucapião incidental ficará restrita ao réu e o autor da ação possessória, de modo a suprimir a regra de formação do litisconsórcio passivo necessário entre todos os confinantes, o que permitiria afirmar que, em face dos litisconsortes necessários que não integraram o processo, a sentença seria inexistente.
O art. 7º da Lei n. 6.969/83 autoriza a invocação da usucapião especial como matéria de defesa, “valendo a sentença que a reconhecer como título para transcrição no registro de imóveis”. Redação idêntica é a do art. 13 da Lei 10.257/01, que confere foros de duplicidade à ação de usucapião especial urbana, regulada pelos arts. 9º e 10º da mesma lei. Em ambos os casos, contudo, busca-se tutelar situações especiais, conforme se extrai do próprio nomen iuris do instituto, ainda que constituam dispositivos passíveis de crítica por atropelarem vários institutos processuais. Mas sua razão mesma de ser é conferir feições do devido processo legal a situações que demandam maior celeridade e concretizam a função social da propriedade (art. 5º, XXXIII, CF/88) e o direito à moradia (art. 6º, CF/88), razão pela qual não são inconstitucionais.
No entanto, as situações ordinariamente tratadas pela usucapião do art. 1.238 e seguintes do Código Civil, se alegadas em defesa, devem obedecer ao devido processo legal, ficando impossibilitado o registro da sentença que o reconheça na fundamentação se não for oportunizada a manifestação de todos os interessados. Consoante adverte o magistério de Alexandre Freitas Câmara:
“a contestação não amplia o objeto do processo. Não tendo havido pedido de reconhecimento da aquisição da propriedade por usucapião, não será a sentença capaz de declarar com força de coisa julgada que o réu é o proprietário do bem em razão do usucapião”13.
Mutatis mutandis, será possível o manejo da reconvenção, que por sua própria natureza amplia o objeto litigioso da lide, para a usucapião defensiva na possessória adquira contornos de definitividade, sem que seja necessário o ajuizamento posterior de ação autônoma para fins de registro14.
2.1. Poder Público e reintegração de posse
A agressão à posse também pode ter origem a partir de atos da Administração, facultando-se ao particular a possibilidade de repelir o esbulho por meio da ação de reintegração de posse. Todavia, nos interditos possessórios que envolvam a Fazenda Pública, o Código de Processo Civil veda a concessão da liminar possessória inaldita altera pars, nas ações de força nova (art. 562, parágrafo único), cujo fundamento normativo da vedação do provimento liminar está materializado na substancial presunção de legalidade dos atos da Administração. Fora essa peculiariadade, o rito especial a que estão submetidas é o mesmo das ações envolvendo particulares, sendo propostas no prazo de ano e dia.
Houve o ensejo de diferenciarmos, nesta sede, a liminar possessória concedida initio litis nas ações do rito especial das tutelas de urgência que podem ser postuladas nas ações de força velha, uma vez presentes seus requisitos autorizadores – periculum in mora e fumus boni iuris- , os quais são dispensáveis para o provimento especial, porquanto não denota feições acautelatórias ou emergenciais.
Isso significa que não se pode negar, presentes tais pressupostos, o deferimento do pedido de urgência em favor do particular, seja no rito especial, seja no comum, somente com a ressalva de que o cumprimento da liminar deve ocorrer segundo as regras e restrições que são próprias à efetivação das tutelas de urgência contra o Poder Público. Conforme acentuado, os dois institutos não se confundem e possuem finalidades diversas.
3. MANUTENÇÃO DE POSSE
Enquanto a agressão correspondente ao esbulho implica na privação do exercício da posse sobre a coisa, a situação igualmente agressiva da turbação não resulta na mesma consequência, embora constitua violação suficientemente grave ao ponto de ostentar a aptidão de ser remediada por meio de um interdito proibitório específico.
A turbação consiste na moléstia, na ameaça real e concreta que futuramente pode excluir o possuidor do poder físico sobre o bem, gerando o esbulho. Materializa-se mediante restrições substanciais ao exercício da posse, pois um terceiro obsta ilicitamente a prática de certos atos inerentes à atuação dominial sobre o bem. Portanto, o elemento de grande diferença que compõe a causa de pedir da ação de reintegração de posse relativamente ao interdito de manutenção está caracterizado na intensidade da agressão: na turbação, o grau de ofensividade é menor, pois ainda não se configurou a efetiva situação de privação da posse.
A ação de manutenção, diferentemente da reintegração de posse, não determina a prolação de uma sentença condenatória executiva lato sensu. Trata-se de uma ação mandamental, em cuja sentença resolutória da lide deve constar, no dispositivo, o preceito que impõe ao molestador a abstenção da prática de atos contrários ao exercício da posse, sob pena, por exemplo, de incidência de multa cominatória. Aqui, o magistrado adota medidas coercitivas indiretas, enquanto que na sentença reintegratória, sua combinação de eficácias impõe ao magistrado se sub-rogar na posição do esbulhador, praticando ex officio os atos idôneos à concretização de seu provimento.
Sobre a efetividade da lesão, o caput do art. 1.210 do CC/02 dispõe que o possuidor terá dirito “a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado”. O Código, a toda evidência, adota uma escala progressiva de intensificação dos incômodos, de ordem que, pela fungibilidade das possessórias, um interdito inicialmente proposto em função da turbação pode ser convertido, ao tempo da sentença (art. 493, CPC) na ação de reintegração, caso a moléstia evolua para o esbulho, devendo o juiz deixar de aplicar o preceito mandamental para condenar o esbulhador a cumprir a obrigação de fazer.
Em qualquer caso, o esbulhado e o turbado podem cumular a pretensão principal com o pedido indenzatório por perdas e danos, sem que isso implique, nas ações de força nova, o processamento do feito pelo procedimento comum. Nesse caso, as perdas e danos se caracterizam como resultado do próprio fato da agressão, ou mesmo em razão de eventuais avarias/perecimento na coisa, haja ou não culpa. Não se trata, porém, de dano moral ou material in re ipsa, de modo que o pedido referente à indenização deve constar expressamente da peça de ingresso. Pontes de Miranda15, em sentido contrário, entende se tratar de hipótese de pedido implícito16. Todavia, aduz que, não havendo condenação expressa no ato sentencial, não há como admiti-la como efeito imediato da manutenção de posse.
O parágrafo único do art. 555 do CPC autoriza, ainda, que o ofendido requeira a imposição de medida necessária à mitigação da possibilidade de uma nova turbação. A respeito da regra da cumulação, Farias e Rosenvald entendem ser meramente exemplificativa, de modo que seria possível ao autor do interdito cumular outros pedidos de providência que não fossem incompatíveis com a finalidade da ação possessória, como, verbi gratia, o pedido de desfazimento de acessões feitas em detrimento da posse do autor17, hipótese previamente prevista no Código de Processo Civil de 1973, mas revogada com o novo Código.
4. INTERDITO PROIBITÓRIO
Se as ações reintegratória e de manutenção constituem instrumentos cabíveis à neutralização de atos concretos de ameaça à posse, o interdito proibitório veicula a tutela preventiva que objetiva impedir que o ato de violência temido se consume. Trata-se, portanto, do grau mais leve de situações contrárias à posse, uma vez que não se consumou qualquer ato de ameaça, tampouco o esbulho, de modo que a admissibilidade do interdito tem por fundamento o receio de uma futura injusta agressão.
Ao contrário dos outros interditos proibitórios, o autor aqui não busca fazer cessar a moléstia, mas postula o estabelecimento, pelo juiz, de um preceito proibitório, com o intuito de repelir a moléstia futura, cujo descumprimento gera a aplicação de determinada sanção.
Note-se que não se trata de uma tutela cautelar, nem de uma ação preparatória para outra ação possessória. O interdito proibitório possui mérito e características que lhe são próprios, embora se revista de feições preventivas por se buscar evitar a concretização de uma situação de ilicitude por meio de medidas coercitivas. Bem por isso, cuida-se, também, de ação mandamental dotada de autoexecutividade, cujas astreintes devem ser fixadas no montante capaz de desestimular a consumação da situação de transgressão, mas ao mesmo tempo evitar o enriquecimento sem causa pela sua majoração relativamente às perdas e danos suportadas pelo possuidor legítimo.
Por fim, cumpre advertir que não se confunde a ameaça materializada em atos concretos com o exercício regular de direito, como, por exemplo, a notificação direcionada ao comodatário por parte do proprietário para deixar o imóvel, findo o prazo do contrato, pois “não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito nem o simples temor reverencial” (art. 153, CC/02).
Questão interessante, acerca da admissibilidade do remédio proibitório, diz respeito à Súmula 228 do Superior Tribunal de Justiça, que fixa a tese de que “é inadmissível o interdito proibitório para a proteção do direito autoral”. Além de firmar o entendimento principal nele exposado, o enunciado também resolveu tacitamente a controvérsia atinente à possibilidade ou não de se reconhecer o fato da posse sobre bens incorpóreos. Para o STJ, isso não seria possível, falando-se tão somente em propriedade das coisas imateriais. Nas hipóteses de reprodução fraudulenta da criação intelectual, o art. 102 da Lei n. 9.610/98 prevê a busca e apreensão dos exemplares que a veicularam.
O entendimento, no entanto, merece ser revisto. O interdito proibitório não pode ficar limitado à tutela de bens tangíveis, inexistindo razão para restringi-lo à seara dos bens materiais, mormente porque o Código Civil adota a teoria objetiva de Ihering, sendo suficiente para caracterizar a posse a exteriorização de qualquer poder inerente ao domínio – postura que é possível ser exercida por qualquer um em relação aos bens incorpóreos –, pelo que é despicienda a apreensão física do bem. Portanto, nos casos de fundado receio de ameaça ou esbulho à “posse”, irradiada ou não do título de propriedade, deve-se lhes estender a tutela do interdito.
5. PRETENSÃO INDENIZATÓRIA EM RAZÃO DA OFENSA À POSSE: CUMULAÇÃO PRÓPRIA X AÇÃO AUTÔNOMA
A indenização devida pelo esbulhador, seja ela inserida na sentença ou consequência do julgamento da ação possessória, depende tão somente da verificação do dano e do liame de causalidade relativamente à posse ilegítima.
Já existindo prévio julgamento de procedência da ação possessória, determinando a manutenção ou reintegração, de pouca relevância seria tratar da responsabilidade aquiliana, salvo nos casos de abuso de direito (art. 187, CC/02), em que a demanda é direcionada ao autor da possessória mediante reconvenção, situação já comentada. Questão mais tormentosa, todavia, cinge-se à possibilidade de condenação posterior do possuidor, réu na ação possessória, havendo a sucumbência do retomante naquela ação.
De fato, a sentença que julga improcedente a pretensão reintegratória ou manutentória, mesmo que a posse seja consequência de esbulho ou tenha se verificado turbação, não faz coisa julgada sobre a culpa do réu. Se o pedido de condenação for cumulado ao de reintegração ou manutenção, seu julgamento ocorre simultaneamente, funcionando a questão possessória como prejudicial de aplicação da regra da responsabilidade objetiva de indenizar. Não havendo a cumulação, mas a contrario sensu, e sendo a ação condenatória proposta após o julgamento de improcedência da possessória, é plenamente possível a condenação pelo art. 187, na esteira do que também entendia Pontes de Miranda, sob a égide do Código Civil de 1916. Assim, a pretensão indenizatória pode ser direcionada tanto contra o retomante, pelo abuso de direito, como contra o possuidor, agora pelo regime da responsabilidade subjetiva.
Diferentemente das ações possessórias, a pretensão condenatória por responsabilidade aquiliana segue a regra do art. 206, § 3º, V do Código Civil de 2002, prescrevendo em três anos.
5.1. Citação, litispendência e eficácia da sentença
É sabido que os efeitos da responsabilidade civil do possuidor se produzem ex nunc. O possuidor, então de boa-fé, passa a responder pela demora na restituição da coisa, pelos frutos percipiendos ou colhidos por antecipação e por eventuais avarias que a coisa venha a sofrer a partir do marco em que se presume a posse de má-fé.
O ato da citação, assim, uma vez aperfeiçoado, possui o efeito de constituir em mora o esbulhador, estabelecendo-se a litispendência na ação possessória ou reivindicatória. Trata-se do marco objetivo exigido pelo due process of law para que seja imputada a má-fé do possuidor, criando, bem por isso, uma presunção absoluta de ciência do vício de sua posse, caso a ação em que figura como réu venha a ser julgada procedente.
Nesse mesmo sentido, tratando da responsabilidade do possuidor relativamente à petição de herança, Euclides de Oliveira e Sebastião Amorim observam que a responsabilidade do possuidor da herança será fixada segundo a qualidade de sua posse, observando-se o disposto nos artigos 1.214 a 1.222 do Código Civil, a partir da citação, e obedecendo as regras concernentes à posse de má-fé e à mora18.
Todavia, é plenamente possível que haja a posse de má-fé antes da propositura da ação reipersecutória, e portanto antes da citação e da litispendência. Nesse caso, a despeito de a citação consubstanciar o marco temporal objetivo para, a partir daquele momento, o retomante fazer jus à reparação pelos prejuízos sofridos em razão do tempo pelo qual ficou privado da coisa e aos frutos que àquela ocasião poderiam ter sido por ele próprio colhidos, em sendo alegada a posse de má-fé anteriormente a este trâmite exigido pelo devido processo legal, não há que se falar em presunção absoluta de má-fé, incumbindo ao retomante o ônus da prova de demonstrá-la ex tunc, retroativamente.
Essa é a interpretação que deve ser conferida aos julgados que versam, por exemplo, sobre a responsabilidade de restituição ou pagamento dos frutos, tal qual entendeu o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 983.450/RS. No paradigma, assentou-se que uma vez extinta a comunhão dos bens do casal com a separação, mas sem que tenha ainda sido ultimada a partilha do patrimônio comum, “(…) a título de indenização, é facultado ao ex-cônjuge exigir do outro que está sozinho na posse e uso do imóvel parcela correspondente à metade da renda de presumido aluguel (devida a partir da citação)”19.
Nesse caso, não cumprida a obrigação, abre-se a via da ação indenizatória, ou mesmo uma ação revindicatória dos frutos, enquanto coisas autônomas. Entretanto, o provimento e até a propositura de uma ação possessória não se mostram a medida mais adequada à espécie, pois seu objeto ficaria adstrito a uma fração ideal do imóvel, restabelecendo-se uma situação fática pertinente ao propósito das ações possessórias – o restabelecimento ou manutenção de uma situação de fato caracterizada pela posse de fração ideal do imóvel - , mas de todo repelida e evitável, dada a própria natureza do conflito familiar. Nada obstante, enquanto não dividido o imóvel no bojo da partilha, essa situação jurídica é regulada pelas regras atinentes ao instituto do condomínio, tal qual a do art. 1.319 do CC/02, permanecendo uma comunhão de direito.
Uma vez resolvida a questão possessória, matéria principal, a sentença, no que se refere à obrigação de fazer ou de entregar coisa, é automaticamente executável, porquanto se trata de ação sincrética, executiva em sentido lato. Da mesma forma, a sentença transitada em julgado, sem que nela haja resolução judicial acerca dos danos suportados pelo esbulhado em razão do ato ilícito, respalda a causa de pedir para uma posterior ação indenizatória, desta vez sendo contemplados os frutos civis, naturais e industriais colhidos pelo possuidor de má-fé, bem como os percipiendos.
Todavia, a procedência da pretensão reintegratória não constitui matéria prejudicial à apreciação do pleito atinente à indenização. Sendo julgada improcedente a reintegração de posse, ainda é possível que o retomante busque a via da indenizatória, suportando, por outro lado, os encargos probatórios que lhe não seriam próprios caso a primeira ação houvesse recebido julgamento de procedência, como por exemplo, a necessidade de demonstração do elemento subjetivo.
6. A EXCEÇÃO DE RETENÇÃO (EXCEPTIO RETENTIONIS) MANEJADA NO CURSO DAS AÇÕES POSSESSÓRIAS
O direito de retenção é um direito pessoal, com feições obrigacionais, portanto, que resulta de uma relação possessória ou de um direito real. Trata-se de uma exceção de defesa que pode ser empregada pelo possuidor, a quem é outorgada a faculdade de reter a coisa reconhecidamente alheia até ser indenizado pelo seu crédito, o qual pode irradiar de benfeitorias ou acessões acrescidas à coisa20.
Por não se incluir no rol dos tipos do art. 1.225, CC/02, não se pode considerar o direito de renteção um direito real, embora denote o atributo de ser oponível erga omnes, independentemente de quem componha o polo ativo da lide possessória ou petitória, pois é um direito pessoal que emana de uma relação jurídica real21.
Está-se diante, por isso, de um meio indireto, indutivo do pagamento, que é evocado como exceção substancial nas ações possessórias e petitórias, cujo desiderato é a neutralização do direito do retomante, postergando a devolução da coisa ao tempo em que for adimplida a prestação que lhe é correspondente, à semelhança do que acontece na exceptio non adimpleti contractus (art. 476, CC/02).
Isso significa que ainda que haja sentença reconhecendo o direito do autor, sua exequibilidade fica submetida a uma condição suspensiva, cujo lapso temporal entre o trânsito em julgado e o adimplemento da obrigação de pagar quantia certa corresponderá ao período em que o réu sucumbente permanecerá no estado de ingerência imediata sobre a coisa.
Não sendo exercido o direito de retenção como matéria de defesa no juízo possessório/petitório, o possuidor de boa-fé ainda poderá recorrer às vias autônomas para ver ressarcidos os seus dispêndios equivalentes às benfeitorias necessárias, úteis e, a depender do caso, das voluptuárias. Caracterizado o concurso de ações, o resultado que primeiro exsurgir, em qualquer das vias, vincula o juízo acerca da admissibilidade da outra, pela preclusão lógica. De sorte que, optando pela ação própria, seu julgamento de improcedência implicará a preclusão consumativa do direito de exceptio na ação possessória.
Segundo a classificação quinária das ações, atribuída a Pontes de Miranda, as possessórias se incluem entre as ações executivas lato sensu, cuja nota característica é o exaurimento das funções cognitivas e executivas na mesma sentença, de ordem que, uma vez dado provimento à pretensão reintegratória, o juiz estabelecerá a incidência dos meios indiretos ou de sub-rogação para a execução do julgado, expedindo-se, de imediato, o mandado restituitório.
Isso significa que não se concebe, para as decisões finais proferidas no juízo possessório, uma fase sincrética própria ao seu cumprimento, onde seria possível, em tese, a oposição de embargos de retenção, os quais só tem lugar nas execuções para entrega de coisa fundadas em título extrajudicial (art. 917, IV, CPC).
Nesse prisma, entende-se que o momento oportuno à dedução da exceptio de retenção é a contestação, sob pena de preclusão22. Não importa se a exceção será declinada no juízo possessório ou petitório. Se se busca a certificação da obrigação de entregar coisa através do procedimento cognitivo, a contestação será, impreterivelmente, o momento próprio a sua arguição.
Com efeito, o art. 538, § 2º do CPC, ao tratar do cumprimento de sentença para entrega de coisa, determina que “o direito de retenção por benfeitorias deve ser exercido na contestação, na fase de conhecimento”. Portanto, a decisão condenatória convola-se em executiva lato sensu, na qual o magistrado deverá fixar prazo razoável para o cumprimento espontâneo, sob pena da incidência das medidas sub-rogatórias próprias desta modalidade de cumprimento do julgado, cujo impulso pode ocorrer ex officio.
Por evidente, no caso do art. 810, CPC, o processo de execução de título extrajudicial prescindirá a prévia certificação do direito pelo procedimento comum, sendo admissíveis os embargos de retenção como um dos fundamentos da defesa do executado. Por analogia e opção legislativa (art. 917, IV, CPC), o momento próprio para sua oposição deve ser no corpo dos embargos à execução, sem prejuízo de o sê-lo também na exceção de pré-executividade, ou por simples petição nos autos, se as benfeitorias necessárias foram obradas durante a litispendência executiva.
Há discussão acerca da possibilidade de exercício do direito de retenção pelo possuidor de má-fé. A literalidade da lei põe a sua disposição somente a pretensão indenizatória (art. 1.220, CC/02), não lhe assistindo a exceptio dilatória nem em se tratando de benfeitorias necessárias. Há posicionamento no sentido de que, enquanto subsistir a pretensão indenizatória, que ainda não foi alcançada pela prescrição, deve ser justificadamente outorgado ao possuidor de má-fé a faculdade de opor a exceção de retenção. É o entendimento de Alvino Lima, acompanhado por Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald23.
Apesar do equilibrado entendimento, não há como agasalhá-lo. Entender de modo diverso ao dispõe a literalidade do art. 1.220 significa vulnerar a claríssima vontade do legislador, distinguindo-se onde não houve distinção. Também não parece que o intocável direito reconhecido ao retomante deva sucumbir em face da retenção por benfeitorias, ainda que necessárias, mormente em razão da dimensão patrimonial entre os referidos melhoramentos e o bem principal, traduzindo-se em sacrifício desproporcional do retomante, sobretudo quando já se implementou o trânsito em julgado da sentença que determinou a imissão na posse.
Da mesma forma, se a determinação de restituição da coisa estiver fundada no cumprimento do provimento concessivo da tutela de urgência, o magistrado deve exigir a caução do retomante como condição de execução da tutela antecipada (art. 300, § 1º, CPC), pelo que não se confunde com a indenização imediata e incider tantum das benfeitorias.
De qualquer modo, sendo reconhecido e exercido o direito de retenção em função das benfeitorias, o retentor permanecerá na posse direta do imóvel legitimamente24, podendo ajuizar qualquer interdito possessório, malgrado as restrições às faculdades de uso e gozo que lhe são impostas. Releva perceber a distinção entre o exercício do direito de retenção e a posse precária, a qual se reveste dos contorno de ilicitude do abuso de poder daquele que pretende inverter o título da posse ao término da relação jurídica, o que, por si, já é suficiente para caracterizar a situação de esbulho.
7. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ao longo da presente exposição foram apresentadas antigas polêmicas que, desde os princípios dos esforços, na matriz jurídica romano-germânica, de sistematização das regras incidentes sobre a relação possessória permeiam e integram o componente doutrinário de sua interpreteção. Buscou-se, no curso da abordagem, a formulação de soluções e respostas que, considerada a eminência da legislação atual, revestem-se do significativo efeito de fazer emergir, uma vez mais, as polêmicas de caráter não só teórico, mas também prático. Para tais controvérsias, Pontes de Miranda foi um dos que conseguiram propor formas – até hoje procedentes – de aplicação de e integração da norma, quer sob o ângulo do direito material, quer do direito processual. A atualidade de seu magistério, todavia, não dispensa que, presentemente, essa procedência contemporânea imanente a suas conclusões se afaste da interpretação que tome como necessária a integração dos institutos que, outrora polêmicos, hoje suscitam novos questionamentos à doutrina e ao operador da norma, sobretudo presente a integração sistemática da ordem jurídica, tais como, conforme visto, a inclusão dos interesses públicos em sentido estrito no âmbito da lide possessória, e, também, a interação da tutela possessória com outros ramos do direito privado, tais como o direito das sucessões em sua atual conformidade.
8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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