1PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado – Tomo X. São Paulo: Bookseller, 2001.
2Cf., v.g., PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado – Tomo X. São Paulo: Bookseller, 2001, § 1.115 e ss., onde o faz este autor valiosa abordagem histórica, abordagem essa que perpasse o Digesto, as Ordenações Filipinas e o Código Civil de 1916, do fato jurídico da turbação e esbulho, que tipificam elementos do suporte fático subjacente à instauração da lide possessória, examinando-se, ainda, o direito tedesco.
3Nesse sentido é a lição de Ovídio Baptista: “Embora o art. 920 do CPC (revogado) consagre o princípio da fungibilidade dos recursos possessórios, fazendo com que o emprego da ação de esbulho para a hipótese de ter havido apenas turbação de posse; ou da manutenção quando a perda da posse já se dera, não prejudique a procedência da demanda, é relevante estabelecer os casos em que se tenha dado perda da posse, capaz de legitimar a ação de esbulho” (SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil. Vol. II. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1990. p. 196). No Código de Processo Civil em vigor, a atual redação do art. 554 dispõe que “A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela cujos pressupostos estejam provados”.
4PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado – Tomo X. São Paulo: Bookseller, 2001. § 1.115, p. 341.
5"Excepcionalmente, será permitida a propositura da ação possessória em favor do proprietário que jamais tenha exercitado qualquer ato possessório físico sobre o bem, mas que já era possuidor em razão da prévia inserção da cláusula de constituto possessório, que permite a tradição ficta da posse, pela via do negócio jurídico. Não se cogita aqui da posse natural, mas da aquisição da posse civil, como consequência de uma relação jurídica, sem necessidade de apreensão da coisa.” (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil – Reais. 14ª ed., Salvador: Juspodivm, 2018. p. 216).
6Cf., sobre o tema, o julgamento do Recurso Especial 930.336/MG, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva: “O processo deve ser extinto com resolução de mérito – e não sem resolução de mérito, por falta de interesse processual – caso o autor de ação de reintegração de posse não comprove ter possuído a área em litígio. (…) Nada impede, contudo, que, sendo suficiente a prova trazida com a inicial, ela seja feita ao longo do processo, em audiência de justificação prévia de que trata o art. 928 do CPC, ou, posteriormente, na fase instrutória própria, de modo a alcançar o juízo de procedência da ação.” (REsp 930.336/MG, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 06/02/2014, DJe 20/02/2014)
7SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil. Vol. II. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1990. p. 196.
8Farias e Rosenvald entendem no mesmo sentido, porquanto a consequente contagem do prazo da usucapião só tem início quando o esbulhado puder tomar conhecimento da privação à sua posse, ainda que tempos depois. Enquanto não for possível a ciência do fato pelo possuidor, a situação do esbulhador é de mera detenção (art. 1.224, CC/02). Cf., FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil – Reais. 14ª ed., Salvador: Juspodivm, 2018. p. 231.
9SAVIGNY, Friedrich Carl von. System des heutigen römischen Rechts, trad. franc. de M. Ch. Guenoux, Traité de Droit Romain, vol. 1, Librairie de Firmin Didot Fréres. Paris: 1855. p. 332.
10SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil. Vol. II. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1990 p. 194.
11No mesmo sentido, NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 7ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 648. E ainda, o Enunciado n. 283 do Conselho de Justiça Federal: “Ainda que a ação possessória seja intentada além de ‘ano e dia’ da turbação ou esbulho, e, em razão disso, tenha seu trâmite regido pelo procedimento ordinário, nada impede que o juiz conceda a tutela possessória liminarmente, mediante antecipação de tutela, desde que presentes os requisitos autorizadores do art. 273, I ou II, bem como aqueles previstos no art. 461-A e §§, todos do CPC/73”.
12Esse é o entendimento de Pontes de Miranda, ao inadmitir a declaração incider tantum da usucapião no curso da ação em que foi alegada como defesa: “(…) o emprego da ação incidente teria inconveniência de ser sentença favorável ao réu com o julgamento do incidente, porque não teria a sentença favorável ao réu com o julgamento do incidente, porque não teria a sentença eficácia erga omnes que serviu ao que colima a sentença favorável na ação de usucapião, principalmente para o mandado no registro de imóveis.” PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 363, apud FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil – Reais. 14ª ed., Salvador: Juspodivm, 2018. p. 495.
13CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 10ª ed., vol. III. São Paulo: Lumen Juris, 2004. p. 442.
14O art. 343, § 3º do CPC autoriza a propositura da reconvenção “contra o autor e terceiro”, sendo possível, portanto, proceder-se à citação de todos os confinantes e do Estado na demanda reconvencional, diferentemente do que ocorreria caso fosse veiculada a usucapião na forma de pedido contraposto, cujos efeitos da sentença se dariam somente em face do autor da demanda possessória. Admitindo a reconvenção para tais fins, cf. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 10ª ed., vol. III. São Paulo: Lumen Juris, 2004. p. 341; FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil – Reais. 14ª ed., Salvador: Juspodivm, 2018. p. 495; NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 7ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 702.
15PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado – Tomo X. São Paulo: Bookseller, 2001. § 1.145, 1. p. 353.
16Com as devidas vênias, não há como concordar com seu posicionamento. As hipóteses de pedido implícito são excepcionalíssimas, não podendo subsistir qualquer dúvida acerca do conteúdo objetivo da sentença quando o juiz deixa de condenar expressamente, limitando-se a proferir o mandamento de manutenção ou reintegração.
17FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil – Reais. 14ª ed., Salvador: Juspodivm, 2018. p. 222.
18OLIVEIRA, Euclides de; AMORIM, Sebastião. Inventário e partilha – teoria e prática. 25ª ed. São Paulo: Saraiva, 2018. p. 300.
19Eis a ementa deste precedente: “Direito civil. Família. Recurso especial. Ação de cobrança de indenização entre ex-cônjuges, em decorrência do uso exclusivo de imóvel ainda não partilhado. Estado de condomínio. Indenização correspondente a metade do valor da renda de estimado aluguel, diante da fruição exclusiva do bem comum por um dos condôminos. Concorrência de ambos os condôminos nas despesas de conservação da coisa e nos ônus a que estiver sujeita. Possível dedução. Arts. 1.319 e 1.315 do CC/02. - Com a separação do casal cessa a comunhão de bens, de modo que, embora ainda não operada a partilha do patrimônio comum do casal, é facultado a um dos ex-cônjuges exigir do outro, que estiver na posse e uso exclusivos de determinado imóvel, a título de indenização, parcela correspondente à metade da renda de um presumido aluguel, devida a partir da citação. - Enquanto não dividido o imóvel, a propriedade do casal sobre o bem remanesce, sob as regras que regem o instituto do condomínio, notadamente aquela que estabelece que cada condômino responde aos outros pelos frutos que percebeu da coisa, nos termos do art. 1.319 do CC/02. Assim, se apenas um dos condôminos reside no imóvel, abre-se a via da indenização àquele que se encontra privado da fruição da coisa. - Subsiste, em igual medida, a obrigação de ambos os condôminos, na proporção de cada parte, de concorrer para as despesas inerentes à manutenção da coisa, o que engloba os gastos resultantes da necessária regularização do imóvel junto aos órgãos competentes, dos impostos, taxas e encargos que porventura onerem o bem, além, é claro, da obrigação de promover a sua venda, para que se ultime a partilha, nos termos em que formulado o acordo entre as partes. Inteligência do art. 1.315 do CC/02. Recurso especial parcialmente provido.” (REsp 983.450/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 02/02/2010, DJe 10/02/2010).
20“RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE MANUTENÇÃO DE POSSE. DIREITO DE RETENÇÃO POR ACESSÃO E BENFEITORIAS. CONTRATO DE COMODATO MODAL. CLÁUSULAS CONTRATUAIS. VALIDADE. 1. A teor do artigo 1.219 do Código Civil, o possuidor de boa-fé tem direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis e, por semelhança, das acessões, sob pena de enriquecimento ilícito, salvo se houver estipulação em contrário. 2. No caso em apreço, há previsão contratual de que a comodatária abre mão do direito de ressarcimento ou retenção pela acessão e benfeitorias, não tendo as instâncias de cognição plena vislumbrado nenhum vício na vontade apto a afastar as cláusulas contratuais insertas na avença. 3. A atribuição de encargo ao comodatário, consistente na construçãode casa de alvenaria, a fim de evitar a "favelização" do local, não desnatura o contrato de comodato modal. 4. Recurso especial não provido.” (REsp 1316895/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Rel. p/ Acórdão Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 11/06/2013, DJe 28/06/2013).
21Entendendo se tratar de um direito obrigacional suis generis, cf. BOURGUIGNON, Álvaro Manoel Rozindo. Embargos de retenção por benfeitorias. São Paulo: RT, 1999. p. 48-49. Ainda, considerando o direito de retenção instituto semelhante a “uma espécie de obrigação propter rem pela qual as sucessivas mutaões subjetivas na titularidade não exoneram o proprietário atual da obrigação de indenizar aquele que realizou benfeitorias necessárias e úteis”, cf. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil – Reais. 14ª ed., Salvador: Juspodivm, 2018. p. 194.
22Nesse sentido, cf. TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer e sua extensão aos deveres de entrega de coisaTutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer e sua extensão aos deveres de entrega de coisa (CPC, Arts. 461 e 461-A; CDC, Art. 84). 2ª ed., São Paulo: RT, 2003. p. 469; MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: RT, 2004. p. 548-549. O entendimento está consolidado no Superior Tribunal de Justiça: “RETENÇÃO POR BENFEITORIAS. MOMENTO OPORTUNO. Conforme ressaltou a ministra relatora, após a reforma do CPC pela Lei nº 10.444/02, os embargos de retenção por benfeitorias só são admissíveis em execuções extrajudiciais de obrigações de dar coisa certa. Assim, em se tratando de título judicial, a arguição deve ser feita na contestação do processo de conhecimento, sob pena de preclusão. Destacou-se, contudo, que essa obrigatoriedade é válida apenas nas ações cuja sentença tenha, de imeditato, acentuada carga executiva (ações possessórias e de despejo). Dessa forma, nas ações que não tenha essa carga, a ausência de discussão da matéria no processo de conhecimento não impediria o pedido de retenção quando da execução do julgado. Porém, no caso, a ação inicial não tinha natureza possessória, mas pedia cuulativamente a restituição do imóvel controvertido, devendo esse direito ser executado mediante o procedimento previsto para o cumprimento de obrigação de fazer disposto no art. 461-A do CPC. E sempre que a execução de uma sentença proferida em processo de conhecimento for promovida pela sistemática do referido artigo, a sentença estará dotada de acentuada carga executiva. Assim, visto que, nesses casos, a lei veda a oposição de embargos de retenção, uma vez que é imprescindível seja o pedido de retenção formulado na contestação, torna-se inviável que a mesma pretensão seja exercida por .ação autônoma, pois pretender-se-ia o mesmo resultado, porém por via transversa. (STJ, Resp. 1.278.094/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T., j. 16.8.2012). EMBARGOS DE RETENÇÃO POR BENFEITORIAS. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. QUESTÃO NÃO DISCUTIDA NA DEMANDA PRINCIPAL. LIMINAR CUMPRIDA. DESOCUPAÇÃO DO IMÓVEL. Tratando-se de ação possessória, dada sua natureza executiva, o direito à indenização e retenção por benfeitorias deve ser discutido previamente na fase de conhecimento. Providência não tomada pelo interessado. - Embargos de retenção prejudicados, em face da desocupação do imóvel por força do cumprimento de liminar. Recurso especial conhecido e provido.” (REsp 232.859/MS, Rel. Ministro Barros Monteiro, Quarta Turma, julgado em 03/05/2001, DJ 20/08/2001, p. 471).
23V., a propósito, o magistério de Alvino Lima, a que fazem referência Farias e Rosenvald: “Se a ambos os possuidores é conferido o direito de indenização das benfeitorias necessárias, não há diferença alguma entre os possuidores nas suas relações de crédito com o proprietário. Fazer a distinção entre direitos absolutamente iguais é dar a impressão de que o legislador concedeu ao possuidor de má-fé não um direito, mas um favor”. LIMA, Alvino. O direito de retenção e o possuidor de má-fé. 2ª ed., São Paulo: Lejus, 1995. p. 92, apud FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil – Reais. 14ª ed., Salvador: Juspodivm, 2018. p. 193.
24Farias e Rosenvald entendem que o retentor passará a exercer o múnus de conservação da coisa na qualidade de depositário, impondo-se-lhe todas as restrições que são inerentes a essa modalidade contratual (art. 640, CC/02). Spbre o tema, cf. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil – Reais. 14ª ed., Salvador: Juspodivm, 2018. p. 194).
