Sumário:
1. Considerações iniciais. 2. Primeiro passo topográfico: diferença entre modo e título. 3. Segundo passo topográfico: diferença entre modo originário e derivado de transmissão dominial. 4. A tradição: de onde veio, o que é e para que serve. 5. Considerações finais. 6. Referências bibliográficas.
1. Considerações iniciais.
A ciência da economia tem como escopo a elaboração de instrumentos aptos a relacionar o atendimento de necessidades sociais inacabáveis mediante aplicação de recursos finitos, ou seja, o estudo que se volta ao emprego de recursos escassos para a produção de bens e serviços que se voltarão à satisfação das necessidades humanas[1].
Partindo dessa noção de economia é que se desenvolvem os dois sistemas econômicos, o capitalismo, no qual prevalece a iniciativa privada e a propriedade privada dos fatores de produção, e o socialismo, no qual prevalece o dirigismo estatal e predomina a propriedade pública dos fatores de produção[2].
Independente do modelo econômico adotado, vê-se que a noção de propriedade subjaz à estrutura adotada por determinado Estado ou conjunto de Estados. Aqui, cabe estabelecer os contornos da propriedade, que, na verdade, é compreendida em quatro sentidos.
Em sua acepção amplíssima, propriedade é titularidade de direito, particularmente como direito subjetivo, um plexo de direitos, pretensões, faculdades, poderes formativos e imunidades (= as posições jurídicas subjetivas elementares) que têm pertinência com determinado sujeito de direitos[3]. O significado aqui consta na Constituição do Brasil (CRFB) como direito fundamental individual, no seu artigo 5º, caput e inciso XXII.
Em um sentido amplo, propriedade corresponde a qualquer direito subjetivo de cunho patrimonial, ao plexo de posições localizadas no setor patrimonial da esfera jurídica, corpóreas e incorpóreas, que são dotadas de valoração econômica e consequente expressão pecuniária[4]. Aqui aproxima-se da noção de property law, desenvolvida pelo Direito dos EUA, englobando, também, tanto os direitos sobre coisas corpóreas quanto os direitos sobre os produtos da atividade intelectual, a chamada propriedade literária, científica, artística e industrial[5].
Em sentido restrito, a noção de propriedade equivale a todo direito emanado da incidência de norma de Direito das Coisas, correspondendo, portanto, a qualquer direito real[6]. Quando o artigo 1.229 do Código Civil do Brasil (CCB/2002) estabelece que ‘’A propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade úteis ao seu exercício (...)’’, evidentemente que não se apresenta tão somente ao titular do que se conceberá como propriedade em sentido estrito, mas ao usufrutuário, ao superficiário (em caso de patente necessidade).
Em seu último sentido, este qualificado como estritíssimo, o direito de propriedade é sinônimo de propriedade plena ou direito real pleno, ambos mais conhecidos como domínio, que é um direito subjetivo real de abrangência total e permite a quem o titulariza exclusivo e elevado grau de aproveitamento sobre a coisa (= bem corpóreo), e traz como componentes a faculdade de uso, o poder formativo constitutivo de gozo, o poder formativo amplo (constitutivo, modificativo e extintivo) de disposição e a pretensão de sequela de quem injustamente a possua[7].
O CCB/2002 trata do domínio, p. ex., nos artigos 1.225, inciso I, e 1.228, caput, que enunciam, respectivamente, que ‘’São direitos reais a propriedade’’ e ‘’ O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha’’.
Essa última esfera terminológica servirá de base para o desenvolvimento a seguir e que terá como ponto central o instituto jurídico da tradição, um meio de transmitir o direito de propriedade (rectius, propriedade plena).
Sob a óptica dos círculos concêntricos, antes de atingir o círculo central, a traditio, será analisado a circunferência de maior amplitude, que tratará da relação entre razão e forma de transmissão da posição jurídica. Incluso nesse primeiro, um segundo círculo tratará das formas pelas quais o direito dominial é transferido, sai de uma esfera jurídica e ingressa noutra.
2. Primeiro passo topográfico: diferença entre modo e título.
O primeiro passo a ser dado é a distinção de três grandes sistemas de transmissão dominial: o francês, o alemão e o romano, também chamado de latino.
Em Marco Aurélio S. Viana[8] se encontram as delineações do modelo francês, que compreende tão somente o título, isto é, o direito de propriedade sobre bens móveis ou imóveis se transmite tão somente por meio do acordo entre as partes. Aqui cabe a assertiva de Orlando Gomes[9] de que o negócio contratual opera, per si, a transmissão da propriedade (solu consenso), o contrato tem efeito translativo.
É dizer: o contraste a ser dado é ao princípio do consensualismo, que enuncia que o consenso transmite o domínio.
O sistema teutão pressupõe a separação do plano obrigacional, no qual assume o dever de transmitir a posição dominial, e do plano real, no qual se constituem os direitos reais[10]. O chamado ato de Direito das Obrigações (p. ex., a venda e compra) não afeta o ato de Direito das Coisas, o chamado ato translativo, eis que o segundo é totalmente desligado do primeiro, o que leva a regimes jurídicos muito bem demarcados[11].
É dizer: o contraste a ser dado é ao princípio da separação absoluta dos planos obrigacional e real, que segrega a disciplina, a qual, por seu turno, contempla, valendo-se da terminologia de Antônio Junqueira de Azevedo[12], de elementos de existência, requisitos de validade e fatores de eficácia próprios.
Por último, o sistema romano realiza um intermédio entre ambos os modelos anteriores, determinando o que Clóvis V. do Couto e Silva[13] denomina como o princípio da separação relativa entre o plano obrigacional e o plano real, que enuncia que ambos os planos têm duas disciplinas simultâneas, a saber, a própria e uma decorrente da comunicação de ambas.
Esse terceiro perfil divisa duas figuras que decorrem da compreensão da relação obrigacional como um processo que tem seu nascimento, seu desenvolvimento e sua extinção (= adimplemento), conforme constante em monografia vanguardista de Clóvis V. do Couto e Silva[14]. Logo, como afirma L. de Camargo Penteado[15], é possível que toda transmissão dominial envolve um fato subjacente, que é o negócio obrigacional, e um fato posterior ou simultâneo, o ato translativo, que é ato de Direito Real.
Herdado com algumas adaptações, a sistemática brasileira adere ao chamado sistema latino ou romano de transmissão do domínio sobre bens móveis ou imóveis, que exige somatória de dois elementos: o título e o modo[16].
Conforme L. de Camargo Penteado[17] e Orlando Gomes[18], observadas as ressalvas feitas por Clóvis V. do Couto e Silva[19], o título constitui o motivo pelo qual determinada posição jurídica subjetiva sairá da esfera jurídica de alguém e ingressará na de outrem, enquanto o modo é a forma através da qual essa transmissão ocorre.
Em específico sobre o modo, cabem algumas considerações desenvolvidas por Clóvis V. do Couto e Silva[20] acerca da qualificação do ato no processo aquisitivo: se causal ou abstrato.
Consoante F. C. Pontes de Miranda[21], Antônio Junqueira de Azevedo[22] e Marcos Bernardes de Mello[23], a causa resulta do preenchimento social de certo ato com certas funções práticas e sem as quais o ato é antijurídico. Adota-se a concepção do segundo jurista mencionado de causa pressuposta, aquela que justifica o ato negocial e sem a qual o inquina, regra geral, de nulidade[24].
Inspirado nas raízes germânicas, os modos abstratos são aqueles que estão desvencilhados de fato ou fenômeno subjacente (= aqueles que não precisam de justificação no sistema jurídico ou na vontade das partes), enquanto os modos causais são aqueles que têm tal subjacência (= aqueles que precisam de justificação no sistema jurídico ou na vontade das partes)[25].
Feitas as considerações acima, passa-se ao novo círculo interno, que tratará das formas ou modos de aquisição do direito de propriedade (plena).
3. Segundo passo topográfico: diferença entre modo originário e derivado de transmissão dominial.
Ao expor que o Brasil é adepto do sistema romano, resulta uma segunda classificação sobre os modos, que podem ser originários e os modos derivados, consoante haja ou não ligação com o titular antecedente[26].
Lafayette Rodrigues Pereira ‘’No caso de aquisição originária, o domínio se instaura livre e cm toda a sua plenitude, tal como o constitue a vontade do adquirente; na aquisição derivada, porem, a natureza e a compreensão do domínio é determinada pelo direito da pessoa de quem o adquirente é sucessor’’[27].
Amparado em escólio de F. C. Pontes de Miranda[28], Paulo Lôbo[29] e L. de Camargo Penteado[30], a aquisição originária se dá sem relação causal com a titularidade anterior, o domínio é adquirido ex novo. Olha-se tão somente para o fato aquisitivo, ignora-se direito anterior. Thomas Marcky[31] é preciso ao afirmar que é originário aquele modo no qual não há relação entre adquirente e proprietário precedente.
Dois exemplos são suscitados pela doutrina[32]. O primeiro é a desapropriação, categoria sobre a qual o Superior Tribunal de Justiça se manifestou ao trata-la como ‘’forma originária de aquisição da propriedade, pois a transferência da propriedade opera-se pelo fato jurídico em si, independentemente da vontade do expropriado, que se submete aos imperativos da supremacia do interesse público sobre o privado’’[33].
O segundo exemplo é a usucapião, tema que o Superior Tribunal de Justiça afirmou que a propriedade plena ‘’não é adquirida do anterior proprietário, mas, em boa verdade, contra ele. (...) é absolutamente nova e não nasce da antiga’’[34].
Já o modo derivado de aquisição do direito dominial é aquele que se funda na transferência da posição complexa real plena do alienante para o adquirente, isto é, há uma vinculação causal no ato de transferência que faz com que a única alteração seja de cunho subjetivo, que diz respeito ao titular, conservando-se as qualidades da coisa e do direito transmitido[35].
Os maiores exemplos citados são o registro da coisa vendida, cujo título é transcrito na matrícula imobiliária e significa que a aquisição imobiliária resulta na transmissão do direito e da coisa com as qualidades ostentadas pelo titular anterior, e a tradição da coisa, que se ampara em um ato subjacente que habilita a transferência.
Expostos os pressupostos circulares, que serviram de contexto, aprofundar-se-á no cerne desta pequena monografia, qual seja, a tradição.
4. A tradição: de onde veio, o que é e para que serve.
O direito das gentes (ius gentium) contribuiu com o Direito Romano ao trazer a figura da tradição (traditio), que serviu por todo o período clássico como modalidade de transmissão dominial das chamadas res nec mancipi, que consistia em tudo o que não era res mancipi, que, por sua vez, era expressa em rol limitado: o espaço onde estabelecida Roma (ager Romanus), terras itálicas (praedia italica), as casas, as servidões prediais rústicas, os escravos, os animais de carga e tração, com exceção dos camelos e elefantes[36].
Como salienta a doutrina romanista[37], o rol das res nec mancipi é ilimitado ou exemplificativo, todavia ambos pontuam como exemplos bens móveis, carneiros, cabras, moedas, e bens imóveis, os imóveis localizados nas províncias (praedia provincialia), o que leva à consideração de que a traditio era ato por meio do qual tanto a propriedade mobiliária quanto imobiliária eram transferidas.
Feita a digressão essencial, afirma J. Cretella Júnior[38] que a tradição (traditio, vinda de tradere: entrega, passar de mão a mão) é o meio menos solene por meio do qual há transferência do domínio sobre coisas não mancipes (res nec mancipi) em razão do deferimento da posse da coisa ao alienado pelo alienante com a devida intenção.
Duas pontuações sobre a acepção acima[39]: (i) de cunho histórico, as reformas de Justiniano, que estão no período pós-clássico, aboliram os meios mais formalistas de transmissão da propriedade (in iure cessio e mancipatio) e tornou a tradição como único meio derivado de adquirir o domínio; e (ii) de cunho terminológico, a traditio passou a ser o meio de transferir o direito real pleno tanto sobre res mancipi quanto sobre res nec mancipi.
Mesclando o intuito sistematizante romanista com o movimento de codificação iniciado no período oitocentista, o Brasil limitou a tradição aos bens móveis, deixando aos imóveis com outras categorias, p. ex., a transcrição (ato registral feito pelo Oficial de Registro de Imóveis) e a acessão natural ou artificial[40]. Tanto o Código Civil brasileiro de 1916 (artigo 620) quanto o de 2002 (artigo 1.267) estão insertos em capítulo que trata da aquisição da propriedade móvel.
Lafayette Rodrigues Pereira[41] expõe que o ato registral ingressa como meio de aquisição imobiliária por atender demandas sociais de segurança (= o que é e a quem pertence) e publicidade (= o alcance do ato transmissivo chega tanto aos que viram quanto aos que não viram). Para evitar o total engessamento da circulação de riquezas e manter a facilidade do fluxo transmissivo de diversos bens (regra geral, menos expressivos economicamente), e ainda mais considerando o dinheiro como um bem móvel, é que a traditio se manteve no sistema.
O momento chega para um posicionamento terminológico: a tradição é o modo derivado por meio do qual o alienante transfere o domínio da coisa móvel através do deferimento possessório efetivo ou simbólico ao adquirente, em razão de um ato jurídico subjacente no qual o primeiro se comprometeu a referida transferência em prol do segundo, que se comprometeu ou não a prestar uma contrapartida[42].
Tendo em vista a permanência das heranças romanistas é que se deixou para o plano atual a identificação dos elementos de existência da tradição[43]: (i) o negócio subjacente, chamado de justo título e de natureza obrigacional, que (i.a) habilita a mudança do aspecto subjetivo da posição complexa real plena, (i.b) expõe que um negociante (= alienante no plano real) tem tanto a titularidade do domínio quanto a intenção de (= compromete-se a) transferi-lo, e (i.c) o outro negociante (= adquirente no plano real) tem a intenção de receber o domínio mediante assenhoramento da coisa; (ii) a coisa deve ser apta para o ato: comercializável (res in commercium) e corpórea; e (iii) a entrega da coisa, atualmente chamada de entrega-tomada, que compreende o deferimento da posse ao adquirente.
Em razão de influxos sociais pela superação do que Franz Wieacker[44] chama princípio da entrega, é que sobrevieram no próprio período romanístico – o que se manteve pela posteridade – espécies da traditio, que passou a sofrer com o consensualismo. São tais espécies a tradição efetiva ou tradição-entrega ou tradição real (traditio real), a tradição simbólica (traditio symbolica) e tradição ficta (traditio ficta).
Tradição real é a espécie que se opera mediante a entrega-tomada da coisa, a cessão da posse (cessio possessionis) feita pelo alienante ao adquirente[45]. Tradição simbólica é aquela que não se entrega a coisa propriamente dita, e sim algo que a simbolize[46]. A tradição ficta tem como hipótese a transmissão dominial com o mero acordo entre as partes, sem a entrega material da coisa ao adquirente, que ou já era possuidor direto do bem ou possuidor indireto (constituto possessório)[47].
5. Considerações finais.
Como terminologia base, adotou-se propriedade no sentido de domínio, também chamado de propriedade, plena, um direito subjetivo real de abrangência total que possibilita ao seu titular o aproveitamento exclusivo sobre a coisa (= bem corpóreo) por meio do exercício da faculdade de uso, o poder formativo constitutivo de gozo, o poder formativo amplo (constitutivo, modificativo e extintivo) de disposição e a pretensão de sequela de quem injustamente a possua.
Três modelos relacionados à transmissão do direito de propriedade se destacam. O primeiro é o francês, que se baseia no princípio do consensualismo, compreende tão somente o título e expõe que o mero consenso das partes transmite o direito de propriedade.
O modelo alemão se pauta no princípio da separação total entre o plano obrigacional e o plano real, estabelecendo que ato obrigacional não afeta o ato translativo, o que leva a planos com disciplinas seus próprios elementos de existência, requisitos de validade e fatores de eficácia.
O sistema romano é intermediário dos anteriores, baseia-se no princípio da separação relativa entre o plano obrigacional e o plano real, que enuncia que ambos o ato obrigacional, quanto ao seu adimplemento, afeta o ato jusreal, estabelecendo a relação entre título, o ato que habilita ou justifica a transmissão da propriedade, e o modo, o ato que transporta o direito subjetivo real pleno de uma esfera jurídica para outra.
Com raízes romanistas, o sistema brasileiro é de título e modo: o primeiro é o motivo pelo qual determinada posição jurídica subjetiva sairá da esfera jurídica de alguém e ingressará na de outrem, enquanto o segundo é a forma através da qual essa transmissão ocorre.
Uma classificação inicial se relaciona aos modos de transferência do domínio, que podem ser: (i) abstratos é aquele que está desvencilhado de fato ou fenômeno subjacente e, por isso, não precisam de justificação no sistema jurídico ou na vontade das partes; (ii) causais são aqueles que se ligam a fato ou fenômeno subjacente e, portanto, precisam de justificação no sistema jurídico ou na vontade das partes.
Segunda classificação dos modos é em (i) originário, no qual não há relação entre adquirente e proprietário precedente, com um domínio adquirido ex novo; e (ii) derivado, no qual há uma vinculação causal no ato de transferência que faz com que a única alteração seja de cunho subjetivo, que diz respeito ao titular, conservando-se as qualidades da coisa e do direito transmitido.
Sobre a tradição, tal categoria tem origens no ius gentium e serviu para a transmissão tanto da propriedade mobiliária quanto imobiliária das res nec mancipi, durante o período clássico. Após as reformas de Justiniano, no período pós-clássico, aboliram os meios mais formalistas de transmissão da propriedade (in iure cessio e mancipatio), o que tornou a tradição como único meio derivado de transferir o direito real pleno tanto sobre res mancipi quanto sobre res nec mancipi.
Por causa das transformações sociais e econômicas, o Brasil cedeu com certo refinamento e delimitou os contornos da tradição como categoria relacionada aos bens móveis.
Amparado no espectro feito pelo legislador, definiu-se a tradição como o modo derivado por meio do qual o alienante transfere o domínio da coisa móvel através do deferimento possessório efetivo ou simbólico ao adquirente, em razão de um ato jurídico subjacente no qual o primeiro se comprometeu a referida transferência em prol do segundo, que se comprometeu ou não a prestar uma contrapartida.
Os elementos de existência da traditio são (i) o negócio de natureza obrigacional, que (i.a) habilita a mudança da titularidade do domínio, (i.b) expõe que um negociante (= alienante no plano real) tem tanto a titularidade do domínio quanto a intenção de (= compromete-se a) transferi-lo, e (i.c) o outro negociante (= adquirente no plano real) tem a intenção de receber o domínio mediante assenhoramento da coisa; (ii) aptidão da coisa; e (iii) o deferimento da posse da coisa ao adquirente.
Desde os tempos romanísticos, que mostraram as necessidades sociais por maior flexibilidade do formalismo jurídico e eficiência na circulação de bens, três espécies aparecem: (i) a tradição real é a espécie que se opera mediante a entrega-tomada da coisa, a cessão da posse feita pelo alienante ao adquirente; (ii) a tradição simbólica é aquela que não se entrega a coisa propriamente dita, e sim algo que a simbolize; e (iii) a tradição ficta é a espécie na qual há transmissão dominial com o mero acordo entre as partes, sem a entrega material da coisa ao adquirente, que ou já era possuidor direto do bem ou possuidor indireto.
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