A CLÁUSULA DE NÃO INDENIZAR NA QUESTÃO DA VACINAÇÃO
Rogério Tadeu Romano
I – O FATO
Em 17 de dezembro de 2020, informava-se que a Pfizer insistia em uma cláusula de isenção de responsabilidade em relação a possíveis efeitos colaterais da vacina contra a Covid-19. Segundo o ministro da saúde, a empresa também quer firmar em contrato a impossibilidade de ser julgada em tribunais brasileiros por quaisquer questões relacionadas ao imunizante. Pazuello deu a entender que essas questões são um entrave para a assinatura de um contrato com a farmacêutica e a BioNTech, mas, por outro lado, que o governo está "pensando em aceitar".
II – A QUESTÃO QUANTO A APLICAÇÃO DA NORMA JURIDICA NO ESPAÇO
Art. 12º - E competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação.
§ 1º - Só à autoridade judiciária brasileira compete conhecer das ações relativas a imóveis situados no Brasil.
§ 2º - A autoridade judiciária brasileira cumprirá, concedido o exequatur e segundo a forma estabelecida pela lei brasileira, as diligências deprecadas por autoridade estrangeira competente, observando a lei desta, quanto ao objeto das diligências.
Trata-se de norma de direito processual que define competência, limite da jurisdição.
Nas escolas estatutárias, canonistas e civilistas, segundo lecionou Haroldo Valadão(Direito internacional privado, volume II, 1977, 2ª edição revista e atualizada, pág. 183), o princípio tradicional é o da regência dos contratos, vindo das origens segundo ensinou Onclin(De territrof, vel Person, legis índole, 1938).
A forma do contrato e a forma do processo se regem respectivamente pela lei do lugar de sua feitura e pela lex fori. Ficando estabelecido, segundo Bartolus de Sassoferrato, que: a) acerca das dúvidas que surgem do próprio contrato no tempo em que é feito, rege a lei do lugar em que o contrato é feito e não o do lugar da execução; b) quanto às questões que surgem ex posto fact, da negligência ou da mora na execução, ou está é fixada em determinado lugar, ou, na alternativa, em vários lugares, de modo a se proceder a uma escolha para a execução; ou mesmo em lugar indeterminado, porque a promessa foi feita sem condição. Na primeira hipótese, regula o costume do lugar onde a execução é fixada; na segunda e terceira hipóteses, o do lugar em que o pagamento é demandado, porque a negligência ou mora ocorreu nesse lugar. Há, nessa hipótese, uma verdadeira duplicidade de regimes.
No direito privado internacional brasileiro vige o princípio da autonomia de vontades.
Tem-se a teor do artigo 9º da Lei de Introdução:
Art. 9º - Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que constituírem.
§ 1º - Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.
§ 2º - A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.
Tem-se que a primeira lei subsidiária da autonomia, e de caráter geral, é a do lugar da constituição das obrigações voluntárias, onde se constituírem.
Rege, pois, a lei do lugar da constituição da obrigação voluntária, a sua validade e os efeitos que dela decorrem para os interessados, ressalvada para a lex loci executionis, qual disse Lafayette: “...tudo quanto diz respeito à execução, como as formalidades do pagamento, a moeda em que deve ser feito, a tradição das coisas alienadas, a quitação e as indenizações consequentes”. Nesse sentido, tem-se a opinião de Clóvis Beviláqua(Código Civil comentado ao artigo 13 Intr.), Ferreira Coelho, após estudo completo e comparativo na matéria(Código Civil II, 276 e 278) seguidos por Rodrigo Otávio(Manual, n. 381), Eduardo Espínola(DIP, 238 a 246), Tito Fulgêncio, dentre outros.
Para Haroldo Valladão(obra citada, pág. 189) “foi infeliz a L.I, tentando essa diretriz no artigo 9º, § 2º, dispondo em texto genérico, plurilateral, que a obrigação contratual “reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente”, mais uma vez copiando o Código Bustamante, artigo 185, mas sem o compreender, pois ele se refere apenas ao contrato de adesão presumindo sua aceitação, salvo vontade expressa ou tácita contrária, da lei de quem os oferece ou prepara...”.
Não seguiu o princípio da lei brasileira que estabeleceu o lugar em que foi proposto o contrato, Código Civil de 1916, artigo 1.087, no momento da respectiva aceitação(artigo 1.086), pois residência do proponente, exigindo estada duradoura, que se estabelece com caráter de efetividade, como acentuou Teixeira de Freitas(Esboço do Código Civil, L I, ao artigo 7º, parágrafo oitavo), não é sinônimo de lugar em que foi proposto ou de lugar, ou de “lugar em que se encontre” o proponente”.
No direito comparado, no projeto português, artigo 25, II; o projeto da subcomissão francesa(artigo 65); dentre outros, há a preferência pela formulação do conceito onde predomina o lugar da receptação da aceitação.
É certo que há critérios com elementos de conexão onde predominam a lei do domicílio, da nacionalidade, ou da residência comum.
Na falta de eleição pela lei, há desenvolvem-se soluções pelo lugar da execução, da localização do objeto do contrato, do domicílio, da residência, da nacionalidade.
Em sede de direito público, prevalece o princípio da supremacia do interesse público, que é o caso do Brasil, que deve nortear regra especial na matéria.
III – A CLÁUSULA DE NÃO INDENIZAR
Fala-se na clausula de não indenizar.
Os defensores da cláusula de não indenizar dizem que o princípio da responsabilidade foi criado na defesa de interesses particulares, e, da mesma forma que não é lícito limitar a responsabilidade por culpa contratual, é também permitido deixar à liberdade individual a responsabilidade por culpa aquiliana.
Caio Mário da SIlva Pereira(Instituições de direito civil, volume I, 1993, pág. 457) sustentou que a cláusula de não indenizar é aceitável: a) quando não haja um dever de reparação instituído por lei ou pela ordem pública; b) quando não seja expressamente proibida em lei; c) no caso de haver o agente causado o dano não intencionalmente.
A cláusula de não indenizar consiste em afastar, prévia e bilateralmente, a aplicação de uma obrigação ao seu caso. Segundo Silvio Venosa “trata-se da cláusula pela qual uma das partes contratantes declara que não será responsável por danos emergentes do contrato, seu inadimplemento total ou parcial.” Ainda de acordo com o autor “trata-se da exoneração convencional de reparar o dano.” (Direito Civil, Silvio Venosa, pág. 51, 3ª edição).
Para Carlos Roberto Gonçalves, a cláusula de não indenizar consiste em “acordo de vontades pelo qual se convenciona que determinada parte não será responsável por eventuais danos decorrentes de inexecução ou execução inadequada do contrato”. (Responsabilidade Civil, p.823). De acordo com essa definição, Aguiar Dias conclui que tal cláusula tem função em alterar, em benefício do contratante, o jogo dos riscos, pois estes são transferidos para a vítima. (Cláusula de não indenizar, 2.ed., Rio de Janeiro, 1995, p.35).
O Código de Defesa do Consumidor afasta a aplicação dessa cláusula, devido à situação de hipossuficiência e vulnerabilidade do consumidor. Outro exemplo em que não há possibilidade de aplicação da cláusula de não indenizar é no contrato de transporte, ressaltando a súmula 161 do STF, bem como nas relações relacionadas ao transporte aéreo, ante a previsão disposta no Código Brasileiro de Aeronáutica, Lei 7565/86, em seu art. 247, a qual também estabelece a nulidade da cláusula.
De forma conclusiva, José de Aguiar Dias(Cláusula de não indenizar, 1980) disse que deve a cláusula de irresponsabilidade ser declarada válida, como contrapeso ao vulto excessivo que a vida moderna trouxe aos encargos da reparação do dano. Ensinou Aguiar Dias que Thaller fez sentir, que as circunstâncias que hoje empenham a responsabilidade civil são infinitas, redobrando seu crescente acúmulo, à medida que a civilização inventa novos agentes, cada vez mais expeditos, obrigando o indivíduo e a sociedade à vigilante atenção.
As exigências de ordem pública, como disse Aguiar Dias, impõem a interdição da cláusula sobre o dolo. Mas, a culpa propriamente dita, isto é, a falta involuntária, por mais grave que seja, é de outra essência jurídica e moral, não se podendo confundir com o erro intencional. A negligência, a incúria, a estupidez não se equiparam à malignidade. A culpa grave não é vício de consentimento, bastando assinalar, como expressivo da distinção relativamente ao dolo, que a gravidade do erro não prejudica a boa-fé no caso, por exemplo, de usucapião e casamento putativo.
Bem ensinou ainda José de Aguiar Dias que "a cláusula, em resumo, só tem cabimento na feição da transação. Com este caráter, porém, é irrecusável".
Sendo assim fala-se que as exigências de ordem pública impõem a interdição dessa cláusula sobre o dolo. Mas a culpa propriamente dita, istoé, a falta involuntária, por mais grave que seja, é de outra essência jurídica e moral, não se podendo confundir com o erro intencional. A negligência, a incúria, a estupidez não se equiparam à malignidade. A culpa grave não é vício de consentimento, bastando assinalar, como expressivo da distinção relativa ao dolo, como afirmou Aguiar Dias(Cláusula de não indenizar, 1980, pág. 248), como expressivo da distinção relativamente ao dolo, que a gravidade do erro não prejudica a boa-fé em casos como do usucapião ou do casamento putativo.
IV – A TEMA COM RELAÇÃO A QUESTÃO DA SAÚDE
Passo ao tema com relação a questão da saúde.
A cláusula de não indenizar, frequentemente, vem sendo utilizada nos contratos relacionados a procedimentos médicos, com destaque às cirurgias, como forma de o profissional eximir-se de qualquer dever de indenização decorrente de descumprimento contratual ou dano ao paciente, ocorrendo, portanto, o afastamento das consequências normais de um fato que seriam de sua inteira responsabilidade. Importante ressaltar a distinção entre “cláusula de irresponsabilidade” e “cláusula de não indenizar”, feita por Sérgio Cavalieri Filho(Tratado de Responsabilidade Civil. 6ª ed. rev., atual. e ampl.- São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.).
“A diferença entre uma e outra está em que a primeira exclui a responsabilidade e a segunda afasta apenas a indenização. A cláusula de irresponsabilidade, por outro lado, não depende da vontade das partes, provindo sempre da lei. Com efeito, só a lei pode excepcionar algumas situações em que, não obstante a conduta e o dano, o agente não será responsabilizado.”
Há muitos questionamentos com relação a essa cláusula com relação a matéria de saúde.
José de Aguiar Dias trouxe ensinamento de Pontes de Miranda(Da responsabilidade civil. 11ª. Ed. Revista, atualizada de acordo com o Código Civil de 2002, e aumentada por Rui Berford Dias. –Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p, 907) que abaixo transcrevo:
“São cláusulas ilícitas: a de transferência de obrigações essenciais do contratante, as que exonerem de responsabilidade pelo dolo ou culpa grave e, em geral, todas as que interessem à proteção da vida, da integridade física e da saúde do contratante.”
O Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), aplicado na grande maioria dos contratos, não admite estipulação contratual que afaste ou transfira obrigações essenciais do contratado:
Art. 24 - A garantia legal de adequação do produto ou serviço independe de termo expresso, vedada a exoneração contratual do fornecedor.
Art. 25 - É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas Seções anteriores.
Art. 51 - São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos.
A responsabilidade civil dos profissionais de saúde pelo tratamento empregado têm fundo contratual. De sua essência, porém, como revelou Aguiar Dias(Cláusula de não indenizar, 4ª edição, 1980, pág. 237), porém é o dever de empregar todos os meios a serviços do resultado de curar. Sem dúvida, a responsabilidade civil desses profissionais não se estabelece apenas pelo fato de não haver obtido sucesso no tratamento. É preciso que exista no exercício da profissão um erro grosseiro, o que se tem assentado em face da dificuldade de reconhecer, fora desse caso, o valor das doutrinas científica. Ora, daí decorre que – em certo grau, isto é, na proporção da margem de erro tolerada pela imperfeição da ciência ou dos processos para averiguar a responsabilidade profissional – daí porque há uma cláusula tácita de irresponsabilidade de forma que, no sentido em que poderia, talvez seja admitida, ou seja, no terreno em que se apresenta o risco propriamente dito, não há necessidade de estipulá-la e, fora daí, não há possibilidade de convencionar irresponsabilidade, por imposição do respeito que se deve à pessoa humana.
Sendo assim um profissional de saúde, um cientista, tem o dever de se recusar proceder à intervenção que sua consciência científica desaconselha.
Assim, no tocante à integridade da vida e da saúde, exclui-se, sempre e sempre, a cláusula de irresponsabilidade, como concluíram os Irmãos Mazeaud, que, em seu tratado, salientaram que a ordem pública se opõe à exoneração dos danos a pessoas, porque é de sua essência a proteção da indisponibilidade dos bens intimamente ligados à pessoa, como a vida, o corpo. A liberdade das convenções não alcança esse domínio. Nenhum valor teria essa cláusula de não indenização.
Sendo assim se o Estado brasileiro contratar uma empresa, cedendo a essa cláusula de irresponsabilidade, a consequência será sua nulidade absoluta, pois em confronto aos bons costumes.
Se a Pfizer persistir em sua intenção de não indenizar será caso de não contratação da referida empresa a não se que se preste a se obrigar de acordo com as normas e princípios do direito brasileiro.
V – A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO BRASILEIRO
Quanto ao Estado brasileiro cabe falar em responsabilidade civil pelos danos que vierem a ser trazidos pela vacinação.
Diversas são as correntes existentes na matéria.
Pedro Lessa sintetiza os três sistemas de responsabilidade em direito público: teoria do risco integral, ou por causa do serviço público; teoria da culpa administrativa; teoria do acidente administrativo ou da irregularidade do funcionamento do serviço público.
Disse ele que, desde que um particular sofre um prejuízo em consequência do funcionamento(irregular ou regular, pouco importa) de um serviço público organizado no interesse de todos, a indenização é devida como corolário do princípio da igualdade dos ônus e encargos sociais; segundo a teoria da culpa administrativa, só há direito à indenização, quando se prova imprudência, negligência ou culpa de qualquer espécie dos órgãos e propostos da União; a terceira teoria tenta a conciliação das anteriores: assim pressupõe o princípio da igualdade dos ônus e encargos sociais, mas não vai a ponto de mandar que se indenizem todos os prejuízos resultantes do funcionamento, regular ou irregular, dos serviços públicos; sente-se neste terceira teoria um vestígio do conceito de culpa, mas a culpa, aqui, é impessoal, objetiva do serviço público como expôs no conhecido Do Poder Judiciário, pág. 165.
Na teoria do risco integral, o prejuízo sofrido pelo particular é consequência do funcionamento, seja regular ou irregular, do serviço público.
Mas visando atenuar a amplitude da responsabilidade objetiva constitucional, Hely Lopes Meirelles acena com uma discriminação do conceito de risco, mas que recebe a oposição de autores como Alcino Falcão(Responsabilidade patrimonial das pessoas jurídicas de direito público, RDP 11:45). Para Hely Lopes Meirelles(Direito Administrativo brasileiro, São Paulo, 1978) , a teoria do risco integral faz surgir a obrigação de indenizar os danos, do ato lesivo e injusto causado à vítima pela Administração, não se exigindo qualquer falta do serviço público, nem culpa dos seus agentes; basta a lesão, sem o concurso do lesado; baseia-se esta teoria no risco que a atividade pública gera para os administrados e na possibilidade de acarretar danos a certos membros da comunidade impondo-lhes um ônus não suportado pelos demais. Entendia Hely Lopes Meirelles que a teoria do risco administrativo não se confunde com a teoria do risco integral: “Nesta a Administração ficaria obrigada a indenizar todo e qualquer dano suportado por terceiros, ainda que resulte de culpa ou dolo da vítima”; no risco administrativo embora se dispense a prova da culpa da Administração, permite-se que o Poder Público demonstre a culpa da vítima para excluir ou atenuar a indenização.
Mostra, logo após, que a teoria do risco administrativo, embora dispense a prova da culpa da Administração, permite que o Poder Público demonstre a culpa da vítima, para excluir e atenuar a indenização, o que não aconteceria no caso de risco integral, modalidade extremada do risco administrativo, e segundo o qual a Administração fica obrigada a indenizar todo e qualquer dano suportado por terceiros, ainda que resultante de culpa ou dolo da vítima. Ora, como observam Mário Marzagão e Otávio de Bastos(Responsabilidade pública, 1956), essa teoria jamais foi acolhida em toda a sua intensidade.
A teoria do risco administrativo foi adotada pela doutrina, sendo reconhecida como a que mais se mostra adequada à compreensão da responsabilidade civil do Estado, acrescentando-se que, na legislação brasileira, a Administração Pública pode ser responsabilizada na forma do risco integral apenas quando praticar dano ambiental, na forma do artigo 14 da Lei 6.938/81, e artigo 225, § 3º, da Constituição Federal, ou dano nuclear, nos termos do artigo 21, XIII, alínea “ d”, da Constituição Federal.
Aliás, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal estava em consonância com a doutrina majoritária, entendendo que a teoria adotada por nosso ordenamento jurídico, como regra, foi a do risco administrativo, a qual, conforme já dito, admite que o Estado demonstre, em sua defesa, a presença de causa excludente da responsabilidade(AgR no AI 577.908/GO, AgR no Ai 636.814/DF).
Diante da gravidade do mal que atualmente assola o mundo, poderão, portanto, ser tomadas medidas diversas sempre no sentido de responsabilizar os órgãos públicos que, por ação ou omissão, contribuam para a proliferação de tamanho mal à saúde pública.
