RESUMO:
A proposta deste trabalho é expor alguns entraves ao efetivo exercício da liberdade sindical, iniciando pela empresa e perpassando por teorias acerca do vínculo empregatício, e por fim, defendendo atitudes judiciais do Supremo Tribunal Federal (STF), com intuito de evitar que os trabalhadores fiquem inertes quanto às alterações nas suas relações de trabalho e também resguardar seus direitos constitucionalmente instituídos.
Palavras chave: Sindicalismo. Uber. STF.
ABSTRACT:
The purpose of this work is to expose some obstacles to the effective exercise of freedom of association, starting with the company and going through theories about the employment relationship, and finally, defending judicial attitudes of the Supreme Federal Court (STF), in order to prevent workers from becoming inert about changes in their working relationships and also to safeguard their constitutionally established rights.
Keywords: Unionism. Uber. STF
INTRODUÇÃO
A liberdade sindical enquanto direito fundamental e trabalhista existe, e o que se pretende com este trabalho é garantir o pragmatismo por meio da atividade judiciária, porque ainda é um desafio aos trabalhadores a formação de sindicatos. O foco desse trabalho é a relação da empresa Uber no Brasil, e ele não se propõe a adentrar no tecnicismo trabalhista, mas tão somente observar constitucionalmente as relações de trabalho e como a ausência de postura judicial impede o desenrolar pleno da sindicalização.
A par disso, não se usará da lógica da CLT, pois ao falar de gig economy, deve-se ter em mente a modernização e normas atuais para acompanhá-la, não é racional defender o enquadramento legal de 1943, época que nem sequer havia internet, para sustentar a normatividade de relações trabalhistas na era digital. Visto isso, parte deste trabalho argumentará na defesa da atividade judicial, trabalhando uma hermenêutica hierárquica e temporal em prol do trabalhador e da regulamentação da modernização trabalhista.
Os direitos fundamentais da “Constituição Cidadã” devem ser resguardados, há institutos constitucionais e órgãos do Estado encarregados deste dever, e a principiologia e o caráter histórico-social desses direitos impede o retrocesso, e nesse ponto será finalizada a pesquisa.
A metodologia empregada neste trabalho inclui pesquisas bibliográficas multidisciplinares, legais, doutrinárias, artigos científicos e notícias.
1. ENTRAVE À LIBERDADE SINDICAL DOS TRABALHADORES
Segundo Mário Ackerman (2010, p. 85-86), quando se fala em liberdade sindical deve-se ter em mente duas dimensões: a individual e a coletiva. A dimensão individual “tem a ver com o direito dos trabalhadores e dos empregadores de se organizarem, de criar suas próprias organizações. Isso pode ser positivo ou negativo”. E continua, afirmando que “o direito de filiação, constituição, eleição e desenvolvimento de atividade sindical são expressões positivas dessa liberdade individual. A expressão negativa é o direito à desfiliação e a não filiação”. Já a dimensão coletiva é a “autonomia perante o Estado frente às organizações de empregadores ou também frente às organizações de trabalhadores”.
Artur Monteiro, propõe como forma de proteger os trabalhadores uma iniciativa que torne viável a organização deles para defender seus interesses ante aos empregadores, pois os motoristas de aplicativo enfrentam o impasse de inexistir um local de trabalho, o que dificulta a identificação de quem realmente presta serviços pela plataforma para que ocorra a associação (ZANATTA, PAULA, KIRA, 2017, p. 232).
Esse é um problema grave e diverge da plenitude do texto constitucional, pois está claro, de acordo com a Carta Magna, que os trabalhadores tem liberdade de sindicalização, afinal, constitui um direito social coletivo da classe, e “ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas”, conforme artigo 8º, inciso III da CF/88 (BRASIL, 1988).
Essa liberdade, no entanto, está sendo ameaçada pela modernização trabalhista, tendo em vista que plataformas de trabalho sob demanda surpreendem e ao mesmo tempo afrontam as normas jurídicas vigentes, dentre elas esse direito fundamental, que não pode ser abolido da Constituição, ademais, essas empresas condicionam sua efetividade à “inovação” de não haver regulamentação, um desafio-problema que deve ser amplamente encarado e contornado.
2. (NÃO) RECONHECIMENTO DAS RELAÇÕES TRABALHISTAS NA ERA DAS INOVAÇÕES TECNOLÓGICAS
2.1 (Não) Entendimento acerca do Vínculo Empregatício nos Trabalhos Solicitados por Aplicativos.
Nesse novo cenário, cabe aqui um adendo às classificações necessárias, traduzindo a chamada gig economy, também denominada de economia de compartilhamento, que possui duas formas primordiais de trabalho de acordo com Renan Kalil: o trabalho on-demand (que são os “demandados em aplicativos gerenciados por empresas”, por exemplo, a Uber) e o crowdwork (em que ocorre a “realização de tarefas a partir de plataformas online”) (ZANATTA, PAULA, KIRA, 2017, p. 238).
Nessa linha, Artur Monteiro diz que surge o termo “uberização”, definindo as plataformas de serviço (empresas) que exploram a liberdade de profissão, promovendo, pragmaticamente, condições para o exercício desse direito. Ainda, promete-se que “todos têm a ganhar com a tecnologia”, incluem-se nesse todo: os consumidores (ganhando com os preços baixos e melhores serviços); e os trabalhadores (ganhando com mais autonomia e oportunidades no mercado) (ZANATTA, PAULA, KIRA, 2017, p. 218)
A par desse contexto, tem-se a discussão em torno da caracterização ou não da relação de emprego, tentando definir qual enquadramento merece o trabalhador nessa nova conjuntura. Tratar-se-á apenas da divergência entre trabalho autônomo e reconhecimento da existência de vínculo empregatício, ignorando a terceira corrente que mescla as duas supracitadas.
Os que defendem o trabalho autônomo, incluídas a maioria das empresas que atuam na economia de compartilhamento, e alguns autores, desenvolvem o raciocínio afirmando que (ZANATTA, PAULA, KIRA, 2017, p. 245-246):
(...) não há ou que é reduzida a subordinação; que há total liberdade dos trabalhadores em realizarem suas tarefas em quantidade, momento e local que desejarem; que não há obrigação em executar um número mínimo de atividades; que não é exigida a oferta ou execução de serviços por somente uma única plataforma ou aplicativo; que os trabalhadores possuem os seus próprios instrumentos de trabalho para a realização do serviço; que o risco da atividade é suportado pelo trabalhador; que o pagamento é feito de acordo com a quantidade de serviços feitos; que o prestador de serviços é um empreendedor com condições de organizar e gerenciar as suas atividades; que existe grande flexibilidade; que as tarefas realizadas são pontuais; e que o trabalhador define o método de retribuição pelo serviço prestado.
Tem-se também, segundo a corrente pró trabalho autônomo, que as empresas que atuam na economia de compartilhamento não se vinculam diretamente com os serviços por elas disponibilizados, até porque, elas não realizam o serviço, elas apenas criam um ambiente virtual e promovem uma integração entre a oferta e a demanda para satisfação de interesses dos agentes econômicos (ZANATTA, PAULA, KIRA, 2017, p. 246).
Contrário a esse raciocínio são os que entendem existir vínculo empregatício nessa forma de trabalho, elencando alguns elementos (ZANATTA, PAULA, KIRA, 2017, p. 246):
(...) as empresas estabelecem regras de condutas aos trabalhadores de forma unilateral; que os valores a serem pagos pelos consumidores são estabelecidos pela empresa sem qualquer possibilidade de intervenção do prestador de serviço; que as políticas de trabalho são impostas; que se atua em face dos trabalhadores para que ocorra maior aceitação quantitativa de serviços a serem feitos; que há cláusulas contratuais entre empresas, trabalhadores e clientes que sugerem exclusividade dos prestadores de serviço em face da plataforma ou do aplicativo; que se estabelecem padrões mínimos dos instrumentos de trabalho; que não se exigem conhecimentos específicos ou qualificados dos trabalhadores para a prestação do serviço; que inexistem oportunidades de promover empreendimentos diversos; e que as avaliações dadas pelos clientes podem ocasionar o desligamento do trabalhador da plataforma ou do aplicativo.
Dessa forma, tem enfoque também em relação ao controle exercido pelas empresas, entendendo essa corrente que não é o controle direto que se deve levar em consideração, mas a possibilidade de utilizar instrumentos de monitorização na prestação de serviços (por exemplo: avaliação após as corridas, que pode até acarretar o desligamento do motorista da/e pela plataforma online) (ZANATTA, PAULA, KIRA, 2017, p. 247)
Sendo assim, Artur Monteiro, citando Robert Sprague, auxilia nesse entendimento, dizendo que se deve analisar a “dependência do empregador em face dos trabalhadores. Se uma empresa, ao organizar a sua atividade econômica, é dependente dos prestadores de serviço para existir, os trabalhadores devem ser considerados como empregados” (ZANATTA, PAULA, KIRA, 2017, p. 247).
2.2 Concepção Anacrônica na Adoção da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Defesa de uma Hermenêutica Propensa ao Pragmatismo Social e Garantidora do Direito à Liberdade de Sindicalização dos Trabalhadores.
Agir quando um direito fundamental encontra-se ameaçado é sem dúvidas a atividade exercida também pelo Poder Judiciário, pois lhe é incumbida constitucionalmente essa prerrogativa, e no sentido constitucional, cabe à Constituição “proteger valores e direitos fundamentais, mesmo que contra a vontade circunstancial de quem tem mais votos” (BARROSO, 2012, p. 28). Essa lógica é valiosa ao tratar do tema, porque o que se tem é uma relativização dos direitos trabalhistas em prol de um emprego.
Para se ter um resguardo desses direitos, faz-se necessário o reconhecimento do vínculo empregatício nas relações de trabalho das empresas “uberizadoras”. E para isso existe a CLT, que define o conceito de empregado e empregador, ocorre que essa definição, só pela data em que a lei foi criada, demonstra desconformidade com a realidade. Em 1969 ocorreu o primeiro resquício da existência da internet, e o diploma legal citado foi criado em 1943, décadas antes até do ano em que a internet “nasceu”. Só por esse contraste de datas do século passado pode-se afirmar que a CLT é anacrônica, e o anacronismo mais forte surge quando se tenta regulamentar as relações trabalhistas que surgem por intermédio de um software conectado à internet. Seria e é amplamente injusto deixar de proteger direitos porque a lei do século passado não regulamenta relações do século presente.
De acordo com Carlos Maximiliano (2011, p. 124), “a regra positiva deve ser entendida de modo que satisfaça aquele propósito; quando assim se não procedia, construíam a obra do hermenêuta sobre a areia movediça do processo gramatical”. E continua, “considera-se o Direito como uma ciência primariamente normativa ou finalística; por isso mesmo a sua interpretação há de ser, na essência, teleológica”. Por esse prisma fica latente que o autor propunha encontrar o “espírito” da lei, a ratio juris das normas, que a interpretação gramatical seria declinativa mas a teleológica abarcaria o propósito legislativo. Essa perspectiva merece relevância, pois o Decreto-Lei nº 5.452 de 1943 conceitua termos que hoje servem para a garantia de direitos trabalhistas, ocorre que pela impossibilidade da norma do século passado regular inovações presentes, direitos (constitucionais) seguem suprimidos, incluindo aqui a liberdade sindical.
Por tudo isso, é que se deve preferir a reformulação das configurações de empregado e empregador postas pela CLT, já não servem para todos os empregados e empregadores. Discussões surgem sobre qual seria o melhor enquadramento para empresas “uberizadoras”, entendemos que o reconhecimento do vínculo empregatício é o mais coerente, afinal, elas dependem dos trabalhadores para existir. No “capitalismo de plataforma”, a subordinação “or mais que a defesa das empresas se esforcem para ecoar autonomia trabalhista, o prestador de serviço se quer escolhe o preço do seu serviço, e ainda não escolhendo, está sujeito ao desligamento da empresa por avaliação ruim dos solicitantes e também lhe é retirado – do serviço prestado – uma porcentagem para a empresa que prega atividades autônomas.
Ademais, o trabalhador é considerado um “empreendedor”, consoante aponta Hugo Sampaio (2020), “Com isso, deve-se levar em conta uma das lições hemenêuticas para a aplicação do elemento teleológico, entendendo que “cumpre atribuir ao texto um sentido tal que resulte haver a lei regulado a espécie a favor, e não em prejuízo de quem ela evidentemente visa a proteger” (MAXIMILIANO, 2011, p.128). E para não fugir do propósito legal deve-se ter mudar a lei, para garantir direitos e assegurar o mínimo de respeito aos motivos normativos. Pois, “caso o direito seja ineficaz e perca sua capacidade de produzir efeitos no mundo fático, estará fadado a ser apenas um conjunto de normas estatais abstratas residentes de um mundo paralelo” (SAMPAIO, 2020).
3. CORTE CONSTITUCIONAL COMO GARANTIDORA DA LIBERDADE DE SINDICALIZAÇÃO
Não raro notar os impasses acerca do tema, o cidadão ingressou num cenário trabalhista que tem de escolher entre seu salário ou seus direitos, como se um anulasse o outro. O embate sobre a liberdade sindical pode ser resolvido de duas formas: com uma obrigação judicial imposta pelo Supremo Tribunal Federal (STF) à Uber, para que ela adote um sistema que permita o exercício desse direito, e uma decisão também do STF dando uma interpretação atual da CLT para salvaguardar a eficácia plena do direito citado.
3.1 Decisão do STF Obrigando a Uber a Mudar seu Sistema.
Defender direitos constitucionais é papel típico do guardião da Constituição, o Supremo Tribunal Federal, e por exercer tão importante função, deve atentar-se para não incorrer em omissões prejudiciais ao tecido social, vale dizer, deve atuar para garantir os direitos fundamentais sociais. E como ponto de partida no tema, poderia iniciar uma empreitada jurisprudencial e vanguardista obrigando a Uber a adotar uma plataforma diferenciada que possibilite aos trabalhadores organizarem-se, haja vista, como já exposto, há uma impossibilidade física de se reconhecer aos trabalhadores o direito associativo citado.
Como nos dizeres de Flávia Piovesan (2020), “na qualidade de direitos constitucionais fundamentais, os direitos sociais são direitos intangíveis e irredutíveis, sendo providos da garantia da suprema rigidez, o que torna inconstitucional qualquer ato que tenda a restringi-los ou aboli-los”, sendo assim, não deveria configurar tentativa de restrição ao direito de sindicalizar-se o impedimento imposto pela plataforma de os trabalhadores conhecerem-se e tornar viável a associação? Entende-se que sim, afinal, são inúmeras reclamações, não só do Brasil, impostas à Uber no sentindo de assegurar direitos trabalhistas, e permanecer omissa deveria ser compreendido como uma atitude intencional de ignorar direitos plenos.
Seguindo a recomendação de Artur Monteiro, mas não aplicando ao Legislativo e sim ao Judiciário, de “determinar que as plataformas de serviço desenvolvam APIs que permitam que as organizações dos trabalhadores confirmem que determinada pessoa efetivamente presta serviços naquela plataforma”, esses APIs (application programming interfaces, que em tradução direta significa “interfaces de programação de aplicativos”) “são códigos que estabelecem formas de comunicação entre dois sistemas em que uma aplicação pode fazer uso de ferramentas da outra sem que as programadoras tenham acesso a todo o funcionamento da outra aplicação” (ZANATTA, PAULA, KIRA, 2017, p. 233).
O STF bem podia entender o problema e adotar a solução proposta, haja vista haver várias decisões judiciais brasileiras, de juízos hierarquicamente inferiores à Corte Suprema, promovendo uma banalização dos direitos trabalhistas e empregando no seio social que a ausência de norma literal é pressuposto para o arbítrio e o desrespeito à liberdade sindical. As decisões brasileiras existentes não tratam especificamente da liberdade sindical, mas dos direitos dos trabalhadores como um todo, dos quais o direito citado está incluído.
3.2. Reconhecimento do Vínculo Empregatício pela Corte Constitucional com a Consequente Destituição do Status Quo Prejudicial aos Trabalhadores.
Em consonância com José Afonso da Silva (2005, p. 236), no artigo 5, II, da CF/88, pode-se extrair o entendimento de que a liberdade “só pode sofrer restrições por normas jurídicas preceptivas (que impõem uma conduta positiva) ou proibitivas (que impõem uma abstenção)”, advindas do poder legiferante seguindo o processo legislativo constitucional. Por todo o exposto, pode-se inferir que a Uber não tem o poder de limitar a liberdade sindical, tendo em vista que a ausência de regulamentação das suas relações não é pressuposto fático que possibilite omissões restritivas de direitos.
Ainda, pelo fato de não ver consenso em relação ao vínculo empregatício que torne exequível também a liberdade de sindicalização, fazem-se necessárias as palavras de José Afonso (apud Pimenta Bueno, 2005, p. 236), que em caso de dúvidas, “prevalece a liberdade, porque é o direito que não se restringe por suposições ou arbítrios”.
O contexto atual é calcado na ausência de norma infraconstitucional regulamentadora, e a norma constitucional, interessantemente perde sua eficácia para uma omissão. O que de acordo com José Afonso da Silva é inviável, entendendo que as liberdades são em regra de “eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata”, sendo o mesmo que afirmar que elas “não dependem de legislação nem de providência do Poder Público para serem aplicadas” (2005, p. 268). A liberdade de associação sindical do artigo 8º da Constituição enquadra-se na regra de José, tendo efeitos plenos.
Com base no exposto é que se defende a interpretação e aplicação constitucional ao tema, tendo em vista ser ilógico sustentar que uma omissão legislativa seja suficiente para restringir direitos constitucionalmente previstos. A Suprema Corte brasileira poderia seguir o exemplo da Cour de Cassation, órgão francês equivalente ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) e reconhecer o vínculo empregatício entre a Uber e um motorista, de acordo com a decisão, “o condutor não pode ser considerado autônomo, já que não cabe a ele construir a própria clientela ou definir os preços das corridas. Isso, diz a corte, gera uma relação de subordinação entre as partes” (ANGELO, 2020). Ou até mesmo acompanhar o entendimento do Tribunal de Apelações do Reino Unido, que manteve um entendimento de 2016, reconhecendo o vínculo empregatício entre a Uber e os motoristas (G1, 2018).
No Relatório Auroux, da França de 1982, falava que a verdadeira democracia não pode acabar na “porta das fábricas ou na porta dos centros de trabalho”, pois não existe plenitude democrática sem a “participação dos trabalhadores na determinação das suas condições de trabalho e no direito de formar organizações para a defesa dos seus interesses profissionais” (ACKERMAN, 2010, p. 90).
CONCLUSÃO
Por todo o exposto, pode-se perceber o quão fácil é a afirmação de direitos, ainda mais se eles estiverem previsto na Constituição Federal, o texto maior de um país. Não pode prevalecer embaraços de uma empresa, muito menos aceitar que a ausência de atualidade da lei que regula relações trabalhistas no país seja pressuposto de liberalização de ofensas e desrespeito a direitos firmados. O desafio de constituir sindicato ainda é um dos entraves nessa nova forma de trabalho, mas felizmente tem-se leis sólidas e um controle de constitucionalidade que permite corrigir devaneios.
REFERÊNCIAS
ACKERMAN, Mário. O direito à liberdade de associação e de negociação coletiva e sua essencialidade no contexto do trabalho decente. In: Revista do Tribunal Superior do Trabalho, Brasília, vol. 76, n. 4, out./dez. 2010, p. 84-90.
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BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 10 nov. de 2020.
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MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 20 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011.
PIOVESAN, Flávia. Flávia Piovesan critica investidas contra os direitos do trabalhador. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2000-jun-02/conquistas_trabalhistas_preservadas>. Acesso em: 10 nov. 2020.
SAMPAIO, Vitor Hugo. Direito para além do emprego: economia informal e regulação. Revista Âmbito Jurídico nº 199. Disponível em: <https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-do-trabalho/direito-para-alem-do-emprego-economia-informal-e-regulacao/>. Acesso em: 09 nov. 2020.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
ZANATTA, Rafael A. F; PAULA, Pedro C. B. de; KIRA, Beatriz. Economias do compartilhamento e o direito. Curitiba: Juruá, 2017.
