INTRODUÇÃO
O presente trabalho surgiu a partir de uma análise crítica acerca da atividade jurisdicional brasileira à luz da Constituição da República Federativa do Brasil. Tem por objetivo abordar a iniciativa instrutória do juiz frente aos parâmetros do Estado Democrático de Direito.
O que se propõe é analisar, especificamente, o âmbito da aplicação da norma do artigo 156 do Código de Processo de Penal, o qual dispõe: “a prova da alegação incumbirá a quem a fizer; sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir a sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante”. Esse dispositivo regula o ônus da prova no processo penal e será na parte final do referido artigo que residirá a abordagem proposta neste estudo.
Através deste, será feita uma avaliação acerca da posição do juiz no que tange à instrução do processo, conforme autoriza a regra citada. O juiz atua, oficialmente, instruindo o processo penal, e, no momento em que se depara diante da incerteza, quanto ao real acontecimento dos fatos por insuficiência na produção de provas, pelas partes, poderá determinar novas diligências.
Inicialmente, a abordagem enfocará a iniciativa instrutória oficial, conceituando-a e fixando sua fundamentação. O tema propõe uma pesquisa no sentido de compatibilizar a iniciativa oficial do juiz com o sistema processual penal adotado pelo atual ordenamento constitucional brasileiro. Assim, será feita a interpretação do dispositivo do Código de Processo Penal que autoriza essa possibilidade oficial, além da referência às leis especiais que também admitem essa atitude.
A pesquisa se desenvolverá, também, no sentido de distinguir os sistemas processuais penais acusatório e inquisitório, bem como identificar o modelo processual adotado pela Constituição Brasileira de 1988. Diante disso, será feita uma abordagem histórica dos sistemas processuais, caracterizando-os e aproximando a atividade probatória do juiz a cada um dos referidos sistemas.
Em seguida, a análise incidirá sobre o princípio da verdade real, apontado como justificativa para a iniciativa instrutória do juiz penal e identificado como princípio informador e exclusivo do processo penal. Assim, o estudo irá procurar identificar e conceituar as duas modalidades de verdade existentes no processo penal, a verdade real e a verdade formal, e, por fim, far-se-á uma revisão da verdade encontrada no processo penal.
Nesse contexto, será feita uma abordagem crítica da verdade real, apontando-a como inaplicável ao processo penal acusatório, devido às argumentações doutrinárias e jurisprudenciais a respeito da verdade real e da verdade possível de ser encontrada no Estado Democrático de Direito.
Assim, o intuito deste trabalho é fazer uma revisão da verdade encontrada como fundamento para a iniciativa instrutória oficial do juiz no processo penal, bem como, observar a necessidade de uma reforma na sistemática processual penal á luz da Constituição Federal da República Federativa do Brasil.
Para tanto, será utilizado o método de abordagem dialético, tendo em vista que o tema será analisado sob o ponto de vista de diversos doutrinadores, os quais defendem opiniões contrárias quanto à iniciativa instrutória oficial do juiz. Uns propugnam por tal iniciativa em nome da verdade real, enquanto outros a criticam em razão do princípio acusatório. Então, a pesquisa, também, relacionará o instituto frente ao sistema penal adotado pela Constituição pátria. Observa-se que, levando em consideração a constante mudança da sociedade, se partirá da contradição interna que o tema possui e da interação com outros fenômenos, o que demonstra a relevância e atualidade do estudo.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 esclarece que o desprezo e desrespeito pelos direitos humanos, ao longo da história, sempre resultaram em atos bárbaros que ultrapassaram todos os limites da consciência da Humanidade e o advento de um mundo onde os homens gozem de liberdade de palavra, de crença e da liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade. Nas sociedades contemporâneas, portanto, verifica-se a importância da concretização de um Estado Democrático de Direito, a partir dos princípios estabelecidos em uma Carta Magna de cunho democrático.
Portanto, a importância do tema, à luz dos direitos fundamentais, se sobressai, visto que proporciona uma visão mais clara do processo penal atual, garantindo efetiva justiça penal.
1. A INICIATIVA INSTRUTÓRIA DO JUIZ NO ORDENAMENTO BRASILEIRO
O processo penal brasileiro confere ao juiz a possibilidade de determinar de ofício a efetivação de diligências que faltem ao esclarecimento do fato apurado. Tal possibilidade, chamada de iniciativa instrutória do juiz, ocorre apenas a partir do processo criminal e, não, durante o inquérito policial, visto que nesse não há contraditório e ampla defesa, em decorrência de sua natureza inquisitiva.
Assim, cumpre, inicialmente, esclarecer o tratamento dispensado pelo processo penal brasileiro à questão para que, posteriormente, se proceda a análise a partir dos sistemas inquisitivo e acusatório.
1.1. A Previsão no Código de Processo Penal
De acordo com o art. 156. do Código de Processo Penal Brasileiro "a prova da alegação incumbirá a quem a fizer; sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir a sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante”.
Como se vê, mesmo que o ônus da prova1 pertença às partes interessadas, o legislador processual admite ao juiz que, durante a instrução ou antes de proferir a sentença, esclareça dúvidas, de ofício, sobre ponto necessário na formação de sua convicção2, tratando-se, neste caso, do ônus da prova objetivo3.
Com isso, o processo penal brasileiro será realizado em conjunto pelas partes processuais envolvidas, cabendo aos sujeitos processuais participar ativamente da fase instrutória, porém, sem descartar a atuação judicial ou admitir que a iniciativa oficial do juiz sufoque sua atuação.4
Pela sistemática do Código de Processo Penal, a regra sobre o ônus da prova funciona como uma solução a ser seguida pelo juiz no caso de, ao fim do processo, ainda permanecer em estado de incerteza sobre o conhecimento dos fatos. Sendo assim, o ônus da prova trabalha como “sucessor da verdade”. 5
As partes precisam de um juiz imparcial, o que só é possível quando permanece inerte. Quando o juiz é atuante, busca apenas alimentar sua crença imaginária. É o que alerta Jacinto Coutinho quando refere
mais importante, contudo, ao sistema acusatório – é bom que se diga desde logo -, é que da maneira como foi estruturado não deixa muito espaço para que o juiz desenvolva aquilo que Cordero, com razão chamou de “quadro mental paranóico”, em face de não ser por excelência, o gestor da prova, pois, quando o é, tem, quase que por definição, a possibilidade da crença no imaginário, ao qual toma como verdadeiro 6
É interessante perceber que a doutrina e a jurisprudência reafirmam a imprescindibilidade de um juiz imparcial. Contudo, seus poderes instrutórios, ainda que incompatíveis com esta garantia, ao atual Estado Democrático de Direito, se mantêm na legislação e, sobretudo, nas decisões judiciais7, o entendimento de que tal previsão legal é de grande valia.
A exposição de motivos do Código de Processo Penal Brasileiro é clara ao autorizar o juiz a produção das provas necessárias ao julgamento do processo, fundamentando tal atitude no princípio da verdade real. Assim, prevê: “o juiz deixará de ser um espectador inerte da produção de provas, para ser um investigador da verdade”. No item VII: “enquanto não estiver averiguada a matéria da acusação ou da defesa e houver uma fonte de prova ainda não explorada, o juiz não deverá pronunciar o in dubio pro reo ou o non liquet.” 8 9
Dessa forma, o legislador de 1941 do Código de Processo Penal, em flagrante abuso do poder estatal manifestou o entendimento de que o processo serve para comprovar se um determinado fato realmente ocorreu, então, o processo se destina ao saber, ao conhecimento dos fatos, à busca da verdade real, princípio informador do processo penal. 10 Assim, o processo serve para restaurar a ordem, pois o delito significa a desordem. 11
Será através das provas que o processo realizará sua finalidade, pois elas servem para voltar atrás, ou seja, para melhor reconstruir a história. Assim, segundo Francesco Carnelutti “o passado se reconstrói para se decidir o destino de um homem”. 12
A exposição de motivos do Código de Processo Penal Brasileiro deixa claro que a iniciativa instrutória disponibilizada ao julgador, fundamenta-se no princípio da busca da verdade real, a qual permitirá a efetiva justiça penal. 13
Salienta-se que tal previsão baseia-se no entendimento de que o julgador deve dispor dessa iniciativa instrutória para o exercício eficaz da atividade jurisdicional, ensejando a mais correta aplicação do direito penal material. A iniciativa instrutória do juiz trata-se de um poder-dever conferido aos juízes com a finalidade de possibilitar uma melhor aproximação dos fatos do caso concreto. 14
Nota-se que o discurso oficial, ao aclamar a celeridade processual, a informalização e a justiça consensual como indicativos de eficiência no processo penal, está anunciando, de fato, ainda que não explicitamente, a potencialização de uma prática inquisitiva, com disfarces acusatórios. 15 16
Outros doutrinadores tratam essa iniciativa de ofício como uma faculdade do juiz, não ficando o juiz obrigado a adotá-la, nem tampouco, as partes a exigirem que o julgador a adote, apresentam-na como uma simples autorização, não como um dever. 17 18
Nesse caso, pela sistemática do Código de Processo Penal Brasileiro, deve ser verificado que, primeiramente, às partes incumbe o ônus da prova, e somente depois o legislador atribui ao juiz o poder oficial, o que supõe que o juiz aja apenas após as partes, complementando a instrução para o total conhecimento dos fatos necessários à decisão do caso.
Trata-se de um comportamento excepcional no âmbito da marcha processual, admitida somente quando as partes processuais fracassarem no esclarecimento dos fatos, deixando obscuridades sanáveis pela iniciativa supletiva do magistrado. 19
Observa-se que como o Estado vedou a autotutela como forma de composição de litígios, assumiu para si a obrigação de resolvê-los da melhor maneira possível, participando ativamente do contraditório e requerendo as provas que julgar imprescindíveis na apuração do fato. 20
Ocorre, entretanto, que essa iniciativa, não é ilimitada, está submetida aos princípios do Estado Democrático de Direito, resguardado pela Lei Maior, devendo integral respeito ao contraditório, à ampla defesa, à duração razoável do processo, ao princípio do juiz natural21, da motivação dos atos decisórios, da imparcialidade do juiz, da máxima do in dubio pro reo, da publicidade dos atos processuais e da licitude e legitimidade das provas, assegurando assim, compatibilidade com o devido processo penal. 22
Por outro lado, contudo, quem defende essa iniciativa do juiz como meio de realização da verdade real, afasta a possibilidade de a mesma interferir na imparcialidade do julgador, sustentando que o mesmo desconhece qual será o resultado da diligência requerida, não sabendo quem a aproveitará. 23 De outra sorte, como o Processo Penal Brasileiro está regido por diretrizes de um Estado Democrático de Direito, todas as provas são submetidas ao contraditório24, afastando assim qualquer possibilidade de favorecimento de alguma das partes. “Longe de afetar sua imparcialidade, a iniciativa oficial assegura o verdadeiro equilíbrio e proporciona uma apuração mais completa dos fatos”. 25
Essa corrente comunga também do entendimento segundo o qual, essa iniciativa não interfere no princípio da demanda, pois as partes, no momento da propositura da ação, limitam o desenrolar do processo, não podendo o juiz extrapolar o feito. 26
Com isso, o reconhecimento da iniciativa probatória do julgador não significaria supremacia do juiz, nem aniquilamento da participação dos sujeitos processuais, características que não fazem parte de uma estrutura com bases democráticas como a brasileira. 27
Atualmente, segundo essa sistemática, o papel dos juízes não é de mero expectador, que observa passivamente a disputa das partes, ele deve usufruir da iniciativa probatória de ofício para obter maior segurança e justiça aos seus julgados. 28
Um forte argumento nesse sentido é o de que, freqüentemente, a insuficiência de provas, ou até mesmo sua omissão, se deve a uma situação de desequilíbrio material entre as partes, desencadeada por fatores econômicos, culturais ou institucionais. Sendo assim, essa faculdade do juiz supriria as deficiências deixadas pelas partes litigantes na comprovação dos fatos e serviria como instrumento para atingir a igualdade entre as partes. 29
Agregar-se-ia a isso o fato de que é no resultado das provas que o juiz fixa seu convencimento para a conclusão do processo, porém, não quer dizer que o juiz deva ficar adstrito somente à iniciativa das partes, esperando que as mesmas lhe ofereçam os elementos capazes de formar sua convicção, é imprescindível que o juiz diligencie, a fim de alcançar o maior grau de certeza possível dos fatos. 30
Ademais, pelo fundamento apontado, o juiz deveria assumir uma posição ativa na fase instrutória na tentativa de encontrar a verdade, não que o fim do processo seja exclusivamente este ou que o juiz só deva decidir quando tiver certeza dos fatos, mas quanto maior a iniciativa instrutória do juiz, mais perto da certeza ele chegará. E, somente se fará justiça quando a norma penal incidir sobre os fatos efetivamente ocorridos. 31
Em contrapartida, para outros doutrinadores a segunda parte do artigo 156, do Código de Processo Penal Brasileiro deve ser expurgada do ordenamento jurídico ou ter uma leitura estritamente restritiva32, visto que, para estes, o dispositivo viola os parâmetros estabelecidos na Constituição Federal Brasileira de 1988.
Para os defensores dessa posição, a figura do juiz instrutor viola o contraditório e prejudica a imparcialidade do julgador. Entre os principais argumentos trazidos por aqueles que defendem esse entendimento está o de que essa iniciativa oficial do julgador seria incompatível com o acusatório, com a igualdade das partes em relação às oportunidades no processo e, também, afetaria a celeridade do processo, garantias preconizadas pela atual Carta Magna. 33
Considera-se, sob esse prisma que pelo acusatório, o juiz deve assumir a posição de um terceiro inerte e estranho às partes, sendo um juiz expectador e não um ator, atuando, apenas, como garantidor dos direitos do cidadão. 34
A atividade do juiz instrutor, assim, pode contaminar o ânimo do instrutor por pré-julgamentos, os quais dificilmente atingiriam um juiz que julgasse o processo somente pela análise das provas trazidas pelas partes ao processo, as quais, se não fossem suficientes, ensejariam a aplicação da máxima do in dubio pro reo, ou seja, na dúvida, em favor do réu. A outorga de funções como investigar e julgar ao mesmo juiz traz ao processo uma série de riscos ao devido processo penal, pois “a alma do homem é frágil”. 35
Há entendimentos no sentido de que “se o juiz determina alguma prova é porque sabe que seu resultado será, com grande probabilidade, positivo em certo sentido e só faz por causa dessa perspectiva. E o faz em favor de uma das partes”. 36
Por outro lado, conforme o princípio da demanda, ao juiz é vedado iniciar o processo sob pena de comprometimento psicológico, situação idêntica é encontrada no momento decisório, onde o juiz analisa as provas que ele mesmo incorporou ao feito, por julgá-las imprescindíveis ao encontro da verdade. Nesse caso, torna-se difícil acreditar num distanciamento subjetivo do juiz no julgamento do feito. 37
No mesmo sentido, doutrinadores afirmam que “a necessidade de investigar é incompatível com o estado psicológico da imparcialidade”, comprometendo o devido processo penal acusatório. 38
Ainda, argumentam que, o juiz instrutor não pode ser o mesmo juiz que julgará o processo, preservando, então, as garantias constitucionais. Sustentam, também, que a iniciativa instrutória do julgador trata-se de um modelo superado e relacionado à figura histórica do inquisitor. 39
Portanto, o juiz deve ter consciência de sua atuação no processo penal como juiz garante alheio à investigação e supra partes, não se aproximando à posição de investigador ou acusador, características de um modelo com índole inquisitória, contrário às diretrizes da Lei Maior. 40
Essa iniciativa instrutória do julgador é, também, prevista em leis especiais onde a atuação do magistrado no processo penal se dá oficialmente e sem auxílio da defesa ou da acusação. A Lei 9296, de 24 de Julho de 1996, que regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5° da Constituição Federal, dispõe dessa iniciativa no art. 3° conforme segue:
A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento:
I – da autoridade policial, na investigação criminal;
II – do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.
Outra hipótese de iniciativa probatória de ofício do magistrado está na Lei 9034, de 3 de maio de 1995, que dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas. O capítulo II, art. 3º desta Lei assim menciona:
Nas hipóteses do inciso III do art. 2. º desta Lei, ocorrendo possibilidade de violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei, a diligência será realizada pessoalmente pelo juiz (grifou-se), adotado o mais rigoroso segredo de justiça.
§ 1º Para realizar a diligência, o juiz poderá requisitar o auxílio de pessoa que, pela natureza da função ou profissão, tenham ou possam ter acesso aos objetos de sigilo.
§ 2º O Juiz, pessoalmente, fará lavrar auto circunstanciado da diligência, relatando as informações colhidas oralmente e anexando cópias autênticas dos documentos que tiverem relevância probatória, podendo, para esse efeito, designar uma das pessoas referidas no parágrafo anterior como escrivão ad hoc.
§ 3º O auto de diligência será conservado fora dos autos do processo, em lugar seguro, sem intervenção de cartório ou servidor, somente podendo a ele ter acesso, na presença do juiz, as partes legítimas na causa, que não poderão dele servir-se para fins estranhos à mesma, e estão sujeitas às sanções previstas pelo Código Penal em caso de divulgação.
§ 4º Os argumentos de acusação e defesa que versarem sobre a diligência serão apresentados em separado para serem anexados ao auto de diligência, que poderá servir como elemento na formação da convicção final do juiz.
§ 5º Em caso de recurso, o auto de diligência será fechado, lacrado e endereçado em separado ao juízo competente para revisão, que dele tomará conhecimento sem intervenção das secretarias e gabinetes, devendo o relator dar vistas ao Ministério Público e ao Defensor em recinto isolado, para o efeito de que a discussão e o julgamento sejam mantidos em absoluto segredo de justiça.
Este dispositivo legal autoriza o juiz diligenciar diretamente na produção de provas quanto aos atos de organizações criminosas, com dispensa de auxílio do Ministério Público ou da polícia judiciária. Porém, o referido dispositivo legal foi objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade41 devido à discordância quanto aos poderes conferidos ao juiz na produção de provas, visto que, viola os preceitos do sistema processual penal acusatório recepcionado pela Constituição Federal Brasileira de 1988. Tal dispositivo foi declarado inconstitucional em 12 de fevereiro de 2004, por maioria, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no que se refere aos dados fiscais e eleitorais, pois foi constatada a violação do devido processo legal e comprometimento da imparcialidade do juiz, bem como, interferência do juiz nas atribuições do Ministério Público e autoridades policiais. 42
Visto isso, vislumbra-se que quando o juiz utiliza-se do instituto da iniciativa instrutória de ofício, é relacionado, pela doutrina, à três grandes sistemas processuais, qual seja o sistema acusatório, o inquisitório, monopolíticos e antagônicos, e o misto43, que possui características de um e de outro de forma atenuada44. A seguir, será realizado um estudo aprofundado dos sistemas acusatório e inquisitório, relacionando a atividade probatória do julgador a estes sistemas processuais penais e, ainda, questionando a iniciativa probatória de ofício frente ao sistema constitucional atual.
1.2. A Análise Constitucional pelo Prisma dos Sistemas Inquisitivo e Acusatório
A história do processo penal, como explica a doutrina, é reconstruída como a história da alternância dos modelos acusatório e inquisitório, com atenção para o momento em que se tentou a fusão dos dois modelos, criando o sistema misto. 45 46
O modelo Acusatório se estabeleceu na República Romana e na Idade Média até o século XII. O sistema Inquisitório foi encontrado na Roma Imperial e na Europa, durante o século XII até o século XVIII. Houve também, o surgimento de um sistema misto em meio à expansão napoleônica. 47
Para Luigi Ferrajoli a dicotomia entre acusatório e inquisitório designa dois modelos opostos de organização judiciária e, por conseguinte duas figuras de juiz e dois métodos contrapostos de investigação processual, qual seja, um autoritário e opressor, com procedimento oficial e secreto e outro defensor de garantias ao imputado e com julgamento paritário, dialético e realizado por um juiz imparcial.48
O processo Acusatório é reconhecido como um processo de partes, onde acusação e defesa posicionam-se igualitariamente e, sobrepondo-se a estas, está o juiz. 49 Neste modelo as funções de acusar defender e julgar são atribuídas á órgãos distintos, formando o actum trium personarum, enquanto que no inquisitório, essas funções são exercidas por uma pessoa só, qual seja, o inquisidor, que investiga e coordena unilateralmente o processo. 50 Sendo assim, neste sistema não há a dialética entre a acusação e a defesa, pois estas atividades eram desenvolvidas, exclusivamente, pelo juiz inquisidor.51
A estrutura inquisitorial originou-se no seio da Igreja Católica, como resposta às doutrinas contrárias aos dogmas da Igreja, denominadas heresias. 52 A principal meta do sistema inquisitório era a busca de uma verdade histórica, não importando os meios empregados para tal. Tratando-se de uma postura autoritária53 e centralizadora, 54 tudo girava em torno da confissão do acusado, alcançada através da tortura e da coação. 55 Assim, quanto maiores fossem os poderes conferidos ao inquisidor, mais perto da verdade ele chegaria, pois, na maioria das vezes, o torturado acabava confessando a verdade. 56
O sistema acusatório defende amplas garantias ao imputado, sendo uma delas a inexistência de coincidência subjetiva entre o órgão acusador e julgador, pois, essas funções eram desempenhadas por figuras distintas57. Aliás, segundo Luigi Ferrajoli, a garantia da separação rígida entre o juiz e a acusação, no processo acusatório, representa o distanciamento do juiz em relação aos dois interesses contrapostos58, o que preserva a imparcialidade do julgador.
Assim, tais sistemas processuais “são abstrações ou modelos ideais” não havendo, atualmente, sistemas acusatórios ou inquisitivos “puros”. Nenhum legislador atribui apenas características de um ou de outro sistema, o que há é a predominância de características inerentes a um ou outro modelo. 59
O modelo processual penal acusatório rege-se pelo contraditório, pelo princípio da presunção da inocência, da oralidade e da publicidade. Do ponto de vista histórico, o juiz, no processo acusatório, não detinha quaisquer poderes de iniciativa probatória, sendo uma figura passiva perante a atividade das partes, as quais eram incumbidas da atividade de provar os fatos. 60
Ainda sob ponto de vista histórico, em oposição a este modelo, o inquisitório desenvolveu-se de maneira extremamente autoritária onde o inquisidor investigava, defendia e julgava a seu bel prazer, tratando o réu como um objeto e não como parte do processo. O processo era secreto e escrito, iniciava ex oficio e não atendia ao contraditório. 61
Do ponto de vista histórico, a inquisição, florescida no século XII, foi um dos momentos mais cruéis e desumanos do processo inquisitório, “fazendo da doutrina do processo penal uma ciência dos horrores”. Na inquisição, o ofendido era Deus e, por isso, a acusação era obrigatória e pública, não admitindo o contraditório e tampouco a incerteza na investigação da verdade. 62
Nessa linha, o detentor do poder era portador exclusivo da verdade absoluta, verdade esta, que não era objeto de uma busca, mas sim de uma posse agradecida. Por essa razão, o detentor da verdade absoluta deveria ser intolerante, caso contrário, a verdade não se caracterizaria como absoluta. 63 Ainda, o inquisidor não possuía freios em sua atividade, significando uma obsessiva investigação da verdade. 64
No modelo acusatório, a sanção “é uma resposta jurídica à violação da norma (quia prohibitum)” 65 , no inquisitivo é a “resposta quia peccatum, punindo-se o infrator não pelo resultado danoso produzido, mas por quão perigoso ou perverso é”. 66
No processo acusatório, regido pelo princípio do juiz espectador, o magistrado é uma figura passiva, tanto quanto à iniciativa da demanda, como à gestão das provas, pois, o julgador não possui iniciativa probatória, e em conseqüência, está afastado das partes e do órgão acusador, assumindo a posição de um juiz imparcial67, portanto, a gestão probatória, neste sistema, fica a cargo exclusivamente das partes. Por outro lado, no sistema inquisitório, o juiz goza de uma posição de superioridade frente ao imputado, tendo ampla liberdade no campo da investigação e das provas, e, sendo o único responsável a perquirir a verdade. 68
Dentre as características que servem para identificar se trata de um ou outro sistema processual têm-se, como principal, a gestão da prova, pois ela identifica se o processo é acusatório ou inquisitório, sendo abordada na doutrina como “princípio unificador”. 69 Se a gestão das provas estiver à cargo das partes, será um processo acusatório, de outro modo, se as partes estiverem alijadas de qualquer iniciativa probatória, sendo somente o juiz o responsável por tal produção, será um processo inquisitório. 70
O sistema acusatório, segundo Nicola Malatesta, prioriza a imparcial busca da verdade, pois “tendo por origem histórica a luta judicial do particular contra o particular, inspira-se na paridade dos direitos entre acusador e acusado” 71. Já no inquisitório, que “tendo por origem histórica a luta judicial do Estado ou autoridade teocrática contra particular, inspira-se, ao contrário, na superioridade da acusação sobre a defesa”, não dando valor para a busca da verdade em favor do acusado. 72
O modelo inquisitivo exclui o contraditório, limita a ampla defesa e inviabiliza a aplicação do princípio da presunção da inocência, garantias preconizadas no texto constitucional de 1988. Ainda, neste modelo, a simples suspeita equivalia a uma “semi-condenação”, não se utilizando da absolvição por insuficiência de provas, admitida na sistemática processual penal brasileira. 73
Em suma, no sistema inquisitivo, busca-se confirmar uma verdade preestabelecida na acusação feita pelo juiz de que o acusado é culpado dos fatos, não atendendo ao princípio da presunção da inocência, como acontece no processo acusatório. 74 Então, observa-se, que no modelo inquisitivo, há o primado das hipóteses sobre os fatos, onde a atuação do inquisidor era voltada à ratificação das hipóteses previamente elaboradas. 75
Fica claro que o processo penal acusatório é a expressão de um Estado Liberal-Democrático, enquanto que o inquisitório é ligado à regimes autoritários. Sendo assim, o sistema processual penal acusatório é nitidamente um modelo garantista, vinculado à racionalidade do juízo, objetivando a máxima tutela dos direitos do imputado, já o inquisitório, autoritário e opressor. 76 77
Portanto, chama-se processo acusatório todo sistema processual penal que “tem o juiz como um sujeito passivo rigidamente separado das partes e o julgamento como um debate paritário, iniciado pela acusação, à qual compete o ônus da prova (...)”, não esquecendo do contraditório e do julgamento com base na livre convicção do juiz. Já no processo inquisitório, o juiz, de ofício, realiza todos os atos necessários à investigação da verdade, sigilosamente, excluindo o direito ao contraditório e os demais direitos da defesa. 78 O juiz aparece como titular de um poder autônomo de investigação, sendo admitido a iniciativa de ofício para buscar a verdade dos fatos. 79
A Constituição Federal de 1988 reforçou os contornos acusatórios ao enunciar em seu art. 5° um considerável rol de garantias relacionadas à persecução criminal, constituindo o contraditório, o devido processo legal, a ampla defesa, o princípio do juiz natural, características intrínsecas do modelo garantista, e, também, estabeleceu a separação das atividades de julgar e acusar, tendo como agente exclusivo da acusação, conforme o art. 129. do mesmo diploma legal, o Ministério Público, garantindo, assim, a imparcialidade do julgador. 80
Com isso, a iniciativa instrutória do julgador deve obedecer às diretrizes do Estado Democrático de Direito, sob pena de se aproximar aos modelos processuais históricos passados. Então, essa iniciativa, não deve ferir o princípio do juiz natural, da presunção de inocência, da imparcialidade do juiz, da duração razoável do processo, do dever de motivação dos atos decisórios, do contraditório e da ampla defesa. 81 Além disso, “num Estado Democrático de Direito, não podemos tolerar um processo penal autoritário e típico de um Estado Policial, pois o processo deve adequar-se à Constituição, e não vice-versa”. 82
Segundo sustenta Aury Lopes Júnior “o fundamento da legitimidade da jurisdição e da independência do Poder Judiciário está no reconhecimento da sua função de garantidor dos direitos fundamentais inseridos ou resultantes da Constituição.” 83
Nesse contexto, o juiz deve garantir os direitos do réu, especialmente porque no processo penal é a liberdade que está sendo discutida. Não se trata apenas de perda pecuniária, como acontece no âmbito civil, trata-se a perda de um direito fundamental de primeira dimensão que, conforme Anelise Coelho Nunes;
apresentam um caráter negativo, por administrarem uma abstenção do Estado, (...) tais como o direito à vida, à liberdade, à igualdade e à propriedade, complementados pelas liberdades de expressão coletiva (expressão, imprensa, reunião, associação etc.) e direitos de cidadania (liberdades políticas decorrentes da adoção de um regime democrático). 84
No processo acusatório, o juiz deve julgar conforme a verdade oferecida pelas partes, no entanto, no processo inquisitivo o juiz tem amplos poderes para investigar a verdade real. Talvez, por isso, alguns autores afirmam que o nosso processo penal é inquisitivo, atenuado por algumas características do sistema acusatório, pois, o dever disponibilizado no Código de Processo Penal ao juiz de usar de todos os meios necessários para a investigação da verdade real é atitude de um juiz inquisitor. 85
O Código de Processo Penal Brasileiro ainda mantém aspectos inquisitoriais que, atualmente, devem ser vistos com reservas, devido à inserção no campo acusatório conforme o texto constitucional. 86 Pois, o mesmo, através da norma do art. 156, 2ª parte insere o julgador num campo de atuação que, pelo sistema acusatório, é exclusivo do Ministério Público. Ao Ministério público cabe a persecução da verdade não havendo necessidade de intervenção do juiz nessa atividade de investigação, compatibilizando a indispensável neutralidade do julgador com a pesquisa da verdade material ou real e mantendo-o eqüidistante às partes. 87
Feitas essas considerações, observa-se que a Constituição pátria, rica em direitos e garantias ao acusado, estabeleceu um processo penal com parâmetros nitidamente acusatórios, onde a divisão das funções de julgar, acusar e defender à órgãos distintos, significa um avanço no rol de garantias advindas do texto constitucional de 1988.88
À medida que a norma do art. 156. do Código de processo Penal, dá ao Juiz poderes de gestão da prova permite ao processo penal características inquisitivas, embora a Constituição Federal de 1988 atribua-lhe um sistema acusatório, conforme já se mencionou.
O moderno processo penal não pode aceitar a figura do juiz instrutor, pois é impossível unir a tarefa de investigar a verdade e a de garantir os direitos do acusado a uma mesma pessoa, sob pena de ineficácia das garantias individuais constitucionais. 89
Sendo a direção do processo penal brasileiro o sistema acusatório, a atuação do magistrado, deve ser limitada, posicionando-se como um sujeito eqüidistante das partes, e não se empenhando ao lado de uma contra a outra, para evitar quebra da imparcialidade.90
Nessa linha, o questionamento acerca da constitucionalidade desse dispositivo mostra-se natural, pois, a iniciativa probatória do magistrado se aproxima da atitude autoritária e centralizadora do juiz inquisidor, contrariando o sistema processual penal acusatório. Portanto, segundo parte da doutrina, mostra-se necessário uma releitura da iniciativa instrutória do juiz redirecionando ao espírito democrático que norteia o Estado Democrático de Direito. 91
A realidade brasileira, estruturada no modelo democrático, abarca a dificuldade de aplicar efetivamente as garantias aprovadas pela legislação pátria, visto que, o Código de Processo Penal Brasileiro adota parâmetros antidemocráticos, pois tem sua origem em um sistema de governo com preceitos avessos ao atual. Não bastasse isso, há quem interprete a nova ordem constitucional de acordo com o Código de Processo Penal, onde, na verdade, deveria se fazer o contrário. 92
Porém, analisando acórdão julgador da Correição Parcial nº. 70002028041, nota-se que o entendimento jurisprudencial mostra-se contra a iniciativa probatória do juiz, conforme se destaca do voto do relator Amilton Bueno de Carvalho: “o papel do juízo, no processo acusatório, é de eqüidistância (relembre-se Ferrajoli: o inquisitório é sistema onde acusação e juízo se confundem na perseguição), ou seja, a regra do jogo é esta: as partes que produzam suas provas e o juiz que julgue”.93
Se a Carta Magna alicerçada no modelo acusatório, estipula a separação institucional entre juiz e acusação como garantia de um julgamento imparcial94, não deve o juiz introduzir-se no campo investigatório, sob pena de comprometimento psicológico à causa, atitude de um juiz com índole inquisitória. 95 Além disso, essa atividade do juiz instrutor, invade a esfera do Ministério Público, o qual, pelo texto constitucional, possui o papel de titular da ação penal pública, significando um descompasso com o modelo constitucional e total inobservância do acusatório.96
Analisando jurisprudências no mesmo sentido, o relator, Amilton Bueno de Carvalho, no acórdão da Apelação Crime n°698464500, da Quinta Câmara Criminal, sintetiza: “que o acusador acuse, que o defensor defenda, que o juiz julgue, eis a regra do jogo processual democrático!”97
Ainda, segundo entendimento do relator da Correição Parcial 70002028041, “não se vislumbra, seja no plano da legalidade, seja no do sistema democrático, seja no da ética, fundamento para que o Judiciário esteja a serviço de produção de provas - sejam quais forem - pela acusação”. 98
Salienta-se, conforme já referido, que o fundamento para tal previsão é o princípio da Verdade Real. Neste ponto residirá a abordagem seguinte, já que se vislumbram problemas na própria fundamentação, a partir de uma revisão do princípio no processo penal.
