RESUMO: O referente artigo trata da utilização do instituto da confissão no direito criminal e a sua incidência em leis extravagantes e no aperfeiçoamento da legislação penal e processual penal (Pacote Anticrime – Lei nº 13.964/19), bem como a exigência do animus do agente, como requisito de reconhecimento. Nota-se que a lei tornou-se maquiavélica em razão da sua imposição, pois, o agente deve assumir uma condição auto incriminadora para que tenha algum benefício do instituto. E de outro lado cabe a autoridade policial e a judiciaria, a ponderação no reconhecimento ou não do instituído, pois em via de regras é uma faceta de defesa na aplicação da pena do agente.
ABSTRACT: The referred article deals with the use of the confession institute in criminal law and its impact on extravagant laws and the improvement of penal and criminal procedural legislation (Anticrime Package - Law No. 13.964 / 19), as well as the requirement of the agent's animus , as a recognition requirement. It is noted that the law has become Machiavellian due to its imposition, since the agent must assume a self-incriminating condition in order to have any benefit from the institute. On the other hand, it is up to the police and judiciary authorities, to consider whether or not to recognize what has been instituted, because as a rule it is a facet of defense in the application of the offender's penalty.
PALAVRAS-CHAVE: Confissão. Prova. Pacote anticrime. Legislação extravagante.
KEY-WORDS: Confession. Proof. Anti-crime package. Special legislation
1. Introdução
O artigo abordará o instituto da confissão no direito penal e a forma de reconhecimento diante da inovação instituída pela Lei nº 13.964/19, denominada “Pacote Anticrime”, e suas nuances em leis extravagantes. Com isto, pretende discorrer sobre a confissão que para o seu acatamento, seja utilizado em benefício do agente, mas para isto deverá preencher requisitos, que muitas vezes, será assumir o papel de protagonista da ilicitude, sem que nunca tenha sido de fato responsável maior pelo do ato ilícito, assim transformando o agente meio, em agente fim sem qualquer distinção.
Inicialmente os princípios constitucionais, bem como os princípios das leis penais, nitidamente tornam-se relativos ao caso concreto. O que observa é que o sistema penal de modo velado opera com intuito de diminuir a criminalidade, impondo legislação mais gravosa. Nesta seara cabe destacar que no ordenamento jurídico brasileiro não é permitido a aplicação da Teoria Penal do Inimigo em razão de ter punição mais severa e trata o agente como inimigo do Estado, e em razão da sua forma que para um Estado Democrático de Direito, fere a CRFB/88 e especial o artigo 5º.
É visível que o agravamento da situação de insegurança pública e a violência tem vitimado mais pessoas no Brasil, do em países com conflitos de guerra. Daí surge a Lei nº 13.964/19, para combater este mal que a sociedade brasileira vem passando, mas por outro lado, promoveu o “dito” (aperfeiçoamento da legislação penal e processual penal), que na verdade agrava a situação do agente. Assim, o instituto da confissão, será a base para a apresentação da análise, bem como crítica favorável ou desfavorável na conclusão.
2. Dos princípios basilares constitucionais
Os princípios são fontes norteadores dos institutos jurídicos, e por isto, tem importância essencial ao analisar um caso concreto, para neutralizar arbitrariedade ou abuso de direito, e assim o direito não ser maculado. O direito penal é responsável pela legalidade de punir do Estado em aplicar a norma incriminadora, e se materializa com a sentença. O artigo 5º, LXIII da CRFB/88 que assim disciplina: “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”, e combinado com a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, observando o artigo 8, garantias judiciais, 3: “a confissão do acusado só é válida se feita sem coação de nenhuma natureza”.
A ordem constitucional prevê diversos princípios que são imprescindível ao processo, e mais, são essenciais para a manutenção da sociedade. Segundo Estefam e Gonçalves, assim dispõe:
Os princípios constitucionais não se encontram, todos eles, no mesmo patamar hierárquico ou grau de importância. A doutrina constitucional já superou a tese da equiparação absoluta e formal entre as normas previstas no Texto Maior, reconhecendo que há aquelas que, materialmente, sobrepõem-se às demais.
Tendo em mente os princípios constitucionais penais, outorga-se a mais elevada patente aos princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inc. III), da legalidade (art. 5º, inc. XXXIX) e da culpabilidade (art. 5º, inc. LVII), os quais formam a base principiológica sobre a qual se ergue o edifício do Direito Penal. (ESTEFAM, André e GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito penal esquematizado: parte geral. 7ª ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. Coleção esquematizado/coordenador Pedro Lenza, p. 153). (destacado)
Assim, passamos a considerar os princípios que são expressões de valores ou finalidades elencados em outros sistemas do ordenamento jurídico e também em tratados internacionais, no caso, os princípios habituais no direito penal servem de parâmetro interpretativo para a correta aplicação do direito.
2.1. Do princípio da dignidade da pessoa humana
O princípio da dignidade da pessoa humana é basilar e está disposto no artigo 1º, III da CRFB/88, e tem o viés fundamental do Estado Democrático de Direito abarca todo o ordenamento jurídico. Assim ensina Nucci, que diz:
Segundo nos parece, o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana possui dois prismas: objetivo e subjetivo.
Objetivamente, envolve a garantia de um mínimo existencial ao ser humano, atendendo as suas necessidades vitais básicas, como reconhecido pelo art. 7º, IV, da Constituição, ao cuidar do salário mínimo (moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte, previdência social). Inexiste dignidade se a pessoa humana não dispuser de condições básicas de vivência. Subjetivamente, cuida-se do sentimento de respeitabilidade e autoestima, inerentes ao ser humano, desde o nascimento, quando passa a desenvolver sua personalidade, entrelaçando-se em comunidade e merecendo consideração, mormente do Estado. (NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte geral: arts. 1º a 120 do Código Penal. 3ª ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 156)
A partir desde princípio deriva os demais, tratando o ser humano como o fim último, da atuação do Estado, além disto, engloba todo o sentido do direito e garantia fundamental do indivíduo.
2.2. Do princípio do devido processo legal
É o princípio que traz em seu bojo todo conceito inerente ao indivíduo humano, quando em uma situação de defender seus interesses, assim elenca outros princípios. Segundo análise Cruz, com base no princípio disposto no artigo 5º, LIV da CRFB/88:
Segundo o ministro do STF, Celso de Mello, (em decisão de 2008, no HC94601 MC/CE.) os elementos da garantia constitucional do "due process oflaw" seriam: direito ao processo (garantia de acesso ao Judiciário); direito à citação e ao conhecimento prévio do teor da acusação; direito a um julgamento público e célere, sem dilações indevidas; direito ao contraditório e à ampla defesa (direito à autodefesa e à defesa técnica-advogado); direito de não ser processado com fundamento em provas revestidas de ilicitude; direito de igualdade entre as partes; direito ao benefício da gratuidade; direito à observância do princípio do juiz natural; direito ao silêncio (privilégio contra a autoincriminação); direito à prova; direito de presença e de participação ativa nos atos de interrogatório judicial dos demais litisconsortes penais passivos, quando existentes. (CRUZ, Vitor, 1984. Constituição federal anotada para concursos. 9ª ed. – Rio de Janeiro: Ferreira, 2017. p. 236) (destacado)
Neste mesmo contexto, cabe destacar Nucci, (2019, p. 158):
O devido processo legal, portanto, possui dois importantes aspectos: o lado substantivo (material), de direito penal, e o lado procedimental (processual), de processo penal. No primeiro, como já demonstrado, encaixa-se o princípio da legalidade, basicamente, além dos demais princípios penais. Quanto ao prisma processual, cria-se um espectro de garantias fundamentais para que o Estado apure e constate a culpa de alguém, em relação à prática de crime, passível de aplicação de sanção. Eis o motivo pelo qual o devido processo legal coroa os princípios processuais, chamando a si todos os elementos estruturais do processo penal democrático, valendo dizer, a ampla defesa, o contraditório, o juiz natural e imparcial, a publicidade, entre outros, como forma de assegurar a justa aplicação da força estatal na repressão aos delitos existentes.
A ação e o processo penal somente respeitam o devido processo legal, caso todos os princípios norteadores do direito penal e do processo penal sejam, fielmente, respeitados durante a persecução penal, garantidos e afirmados os direitos do acusado para produzir sua defesa, bem como fazendo atuar um Judiciário imparcial e independente. A comunhão entre os princípios penais (legalidade, anterioridade, retroatividade benéfica, proporcionalidade etc.) e os processuais penais (contraditório, ampla defesa, juiz natural e imparcial, publicidade etc.) torna efetivo e concreto o devido processo legal. (destacado)
Por todo, que representa o princípio destacado, torna-se completo se observados a reserva de lei, para que o Estado exerça o jus puniendi, dentro do Estado democrático de direito.
2.3. Do princípio da culpabilidade
O princípio da culpabilidade busca inicialmente identificar a ação ou omissão do agente, no mais seria a fundamentação e legitimidade de punição Estatal, já que na esfera penal do ordenamento jurídico, visa a objetividade, e o enquadramento do tipo penal incriminador. Com isto, pode-se entender Nucci (2019, p. 207) apud JESCHECK:
Na ótica de JESCHECK, o princípio da culpabilidade serve, de um lado, para conferir a necessária proteção do indivíduo em face de eventual excesso repressivo do Estado, fazendo com que a pena, por outro, circunscreva-se às condutas merecedoras de um juízo de desvalor ético-social.
Neste esteio, assevera, Estefam e Gonçalves (2017, p. 176):
O princípio da culpabilidade conta com status constitucional, podendo ser deduzido, em primeiro lugar, do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inc. III, da CF) e, ademais, do art. 5º, inc. LVII, da CF: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Esse enunciado consagra, portanto, dois princípios: um de natureza processual penal (a presunção de inocência) e outro, de índole penal (o da culpabilidade).
Ainda neste pensamento a lição de Nucci (2019, pg. 208), não pode passar despercebido, que por vezes o Estado vai além do que a lei prevê, vejamos:
A intervenção mínima assegura o Estado Democrático de Direito, restringindo-se ao mínimo possível a atuação punitiva estatal. Diante disso, exigir a presença da culpabilidade, entendida esta, na teoria do crime, como a existência de dolo ou culpa, constitui garantia humana fundamental.
Punir sem qualquer finalidade torna-se despótico e infundado. A sanção penal, avaliada no seu espectro multifacetado, atende a retribuição e a prevenção ao crime. (destacado)
Assim, o princípio torna-se imprescindível no reconhecimento da ação do agente seja, por omissão ou ação (dolo ou culpa).
3. Do instituto da confissão
A confissão por vezes era denominada a “rainha das provas”, quando o agente assumia o ilícito e por fim era o suficiente para imposição da sansão (nesta ação resta salientar que por vezes era utilizado a tortura física e ou psicologia para consegui-la, ou obtê-la do acusado). Logo, pode apontar que o instituto dentro da estrutura criminal atual sofreu alterações sensíveis, e tornou-se “maquiavélica”, é quando não importa os meios empregados, para alcançar os objetivos almejados, ou seja, mudou-se a forma de fazer, mas o meio ainda continua ser similar. Enquanto ao direito penal avalia a espontaneidade e voluntariedade, o direito processual penal visa os requisitos e a caraterísticas da confissão.
3.1. Da confissão extrajudicial e da confissão judicial
A confissão extrajudicial é quando o agente ainda na fase de inquérito policial assume a autoria e confessa o ilícito. E a confissão judicial é realizada em sede de audiência de instrução e julgamento (juiz competente), e depende da forma que possa motivar o convencimento do julgador. É utilizada nos das atuais como forma de atenuar a pena.
4. Da confissão espontânea e sua similaridade com outros institutos para os mesmos fins
O instituto da confissão para ser utilizada com o viés de defesa, deve ser utiliza em sede judicial e deve ater-se as demais provas dos autos. O que dispõe o Código Penal, como segue:
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
III - ter o agente:
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
STJ - Súmula 545 - Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal. (Súmula 545, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2015, DJe 19/10/2015)
O que dispõe o Código Processual Penal, como segue:
Art. 197. O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância.
Art. 198. O silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz.
Art. 199. A confissão, quando feita fora do interrogatório, será tomada por termo nos autos, observado o disposto no art. 195.
Art. 200. A confissão será divisível e retratável, sem prejuízo do livre convencimento do juiz, fundado no exame das provas em conjunto. (destacado)
Da mesma forma a confissão foi incorporada em Legislações Extravagantes, e neste quesito em especial, requer uma conduta do agente para que a confissão tenha validade processual, assim as Leis nº 7.492/86, nº 8.072/90, nº 8.137/90, nº 9.613/98, nº 9.807/99, nº 11.343/06 e nº 12.850/13, utilizam desde instituto.
A lei nº 7.492/86, que aborda crimes contra o sistema financeiro nacional, o artigo 25, §2º, a confissão deve ser espontânea (não pode ser provocada) e revelar a estrutura operacional do ilícito, assim poderá suscitar o benefício legal:
Art. 25. São penalmente responsáveis, nos termos desta lei, o controlador e os administradores de instituição financeira, assim considerados os diretores, gerentes (Vetado).
§ 1º Equiparam-se aos administradores de instituição financeira (Vetado) o interventor, o liquidante ou o síndico.
§ 2º Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços. (Incluído pela Lei nº 9.080, de 19.7.1995) (destacado)
A lei nº 8.072/90, que aborda crimes hediondos, que alterou a redação do artigo 159 do Código Penal, utilizando-se do termo denúncia, ao mesmo tempo para que haja conhecimento do ilícito, é necessário conhecer o conteúdo, e assim para denunciar é um confissão anterior do fato.
Art. 159 do Código Penal fica acrescido o seguinte parágrafo:
§ 4º - Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do sequestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços.
Lei nº 8.072/90 – artigo 8º:
Parágrafo único. O participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de um a dois terços. (destacado)
A lei nº 8.137/90, que aborda crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, o artigo 16, parágrafo único, exige a confissão espontânea:
Art. 16.
Parágrafo único. Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços. (Parágrafo incluído pela Lei nº 9.080, de 19.7.1995). (destacado)
A lei nº 9.613/98, que aborda crimes de "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores, o artigo 1º “caput”, determina o crime, e no § 5º, dispõe sobre a forma de aplicação da pena, com benefício de um a dois terços, incluindo a possibilidade de substituição da pena, utilizando o instituto neste caso o termo “colaboração”, quando na verdade seria a confissão espontânea:
Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)
§ 5º A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012). (destacado)
A lei nº 9.807/99, que aborda a organização e a manutenção de programas especiais de proteção a vítimas e a testemunhas ameaçadas, o artigo 1º “caput”, determina o que a legislação tutela e a sua importância para o sucesso da persecução penal ou investigação judiciaria, e nos artigos 13 e 14 delimita o benefício de ordem:
Art. 1º As medidas de proteção requeridas por vítimas ou por testemunhas de crimes que estejam coagidas ou expostas a grave ameaça em razão de colaborarem com a investigação ou processo criminal serão prestadas pela União, pelos Estados e pelo Distrito Federal, no âmbito das respectivas competências, na forma de programas especiais organizados com base nas disposições desta Lei.
Art. 13. Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a consequente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado:
Art. 14. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime, na localização da vítima com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um a dois terços. (destacado)
A lei nº 11.343/06, que aborda Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas, o artigo 41, determina que colaborar voluntariamente pode ser agraciado com o benefício de ordem.
Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.
Mas a súmula 630 do STJ, prevê uma condição que é assumir o agente o papel de protagonista na traficância se este sequer sabe para quem que ele atua na situação delituosa, ou seja, a confissão espontânea, então o artigo 41 da mesma lei diz que é colaboração, MAS só quem pode colaborar é quem confessa:
STJ - Súmula 630 - A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio. (Súmula 630, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/04/2019, DJe 29/04/2019)
STJ - JULGADO SEGUNDO O QUAL A ADMISSÃO DA PROPRIEDADE DE DROGA, SEM O RECONHECIMENTO DA TRAFICÂNCIA, É INSUFICIENTE PARA A APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA, NO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
"IV – (...) em se tratando do delito de tráfico de drogas, para a incidência da atenuante genérica da confissão espontânea, faz-se imprescindível que o Paciente tenha confessado a traficância, não sendo apta, para atenuar a pena, a mera admissão da propriedade para uso próprio. Precedentes." (AgRg no HC 432165/MS) (destacado)
A lei nº 12.850/13, que aborda a organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, o artigo 4º “caput”, determina que pode conceder perdão ou reduzir em até 2/3 a pena ou substituir, o benefício de ordem:
Art. 4º O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados:
A lei nº 13.964/19, que aperfeiçoa a legislação penal e processual penal, e inclui o artigo 28-A, determina crime sem violência ou grave ameaça e a pena ao fato delituoso, não seja superior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público, propor acordo, quando não for o caso de arquivamento:
Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
Assim é possível reconhecer que a o instituto da confissão para cada espécie de crime tem um caráter e exige uma conduta do agente, mesmo diante do termo semântico, todos referem-se a confissão.
O ordenamento jurídico deu tratamento especial ao crime de colarinho branco que notadamente torna-se dentro da qualidade do agente pena branda e que justifica que o crime de lesa a pátria (torna-se o mais repugnável, pois afeta a coletividade indistintamente), ocorrido especialmente por grupos políticos.
4.1. Dos requisitos da confissão espontânea
Parte do pressuposto que o agente deve (ou exige) que este faça de forma a descrever o ato voluntariamente e espontâneo, não podendo o agente ser auxiliado por seu defensor constituído.
A clareza, assim deve corroborar para que a ação dos agente do Estado, atue ou confirme o ato praticado quando do exercício do Poder de Polícia. A certeza está calcada na integração do agente ao ilícito, da mesma forma que a sua contribuição será em esclarecer os fatos.
Cabe ressaltar a diferença do colaboração premiada da Lei nº 12.850/13, que a caracteriza como negócio jurídico processual e meio de obtenção de prova, que pressupõe utilidade e interesse públicos.
Neste quesito está ligado a situação cuja, mesmo elementos possíveis de provas inexiste materialmente, possa ser obtidos ou confirmados, está intimamente ligado a data, pessoas, compromissos. A narrativa do agente deve coincidir com os fatos, narrados, pois, apenas afirmar, sem que possa ser confrontados a alegação não é suficiente para legitimar o uso do instituto da confissão.
5. Das diferenças dos institutos da confissão, delação e colaboração premiada
A confissão no direito penal: é circunstância atenuante, o agente confessa a participação delitiva, voluntaria e espontaneamente. Assim a doutrina elenca o requisito e a sua forma de ser realizada perante autoridade competente, vejamos:
Confissão espontânea é a que ocorre por vontade livre do próprio agente, sem qualquer interferência externa. Ato espontâneo é o que ocorre naturalmente, cujo desenvolvimento não é premeditado, nem planejado. É a vontade sincera e natural externada pelo autor.
A confissão espontânea se diferencia da voluntária. Esta (voluntária) ocorre a partir de um conselho, pedido ou sugestão de terceira pessoa. Ato voluntário é uma atividade precedida de atuação mental. Não é mais algo natural. Existe uma intenção pré-ajustada à execução do ato.
A confissão que poderá ser reconhecida com fundamento no artigo 65, inciso III, alínea 'd', do Código Penal é tão somente a espontânea, por expressa disposição legal. Não existe previsão legal para a confissão voluntária.
Na prática, dificilmente o juiz terá como saber se a confissão obtida em sede de interrogatório judicial é espontânea ou voluntária. Como saber se o acusado confessou por vontade própria ou a partir de um conselho do seu defensor, como estratégia de defesa, por exemplo. Raramente o magistrado terá como esclarecer a origem do ato. Por conta disso é que a jurisprudência dos tribunais se direciona para o reconhecimento da confissão obtida em sede de interrogatório, por qualquer autoridade, como sendo sempre espontânea.
Contudo, havendo a possibilidade de se distinguir a natureza da confissão, vislumbrando que não foi por vontade própria do agente (espontânea), mas ocorrida de forma voluntária, é pacífico também na jurisprudência o entendimento de que esta confissão (voluntária) igualmente terá lugar como circunstância atenuante, por lógica, não com lastro no artigo 65 (pois somente há a previsão da espontânea), mas com base no artigo 66 do Código Penal, frente ao seu caráter de relevância. Eis um exemplo de circunstância atenuante inominada (confissão voluntária)." (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: Teoria e Prática. 11. ed. Salvador: Juspodivm, 2017. p. 230). (destacado)
A delação no direito penal: a delação premiada tem caráter excepcional, o agente confessa a sua participação no delito e colabora voluntariamente com a investigação policial, prestando informações importantes como (a identificação dos demais participes ou coautores e a recuperação total ou parcial do bem patrimonial). Vejamos, como incide o instituto:
Impossível equiparar a confissão espontânea com a delação premiada, por se tratar de institutos com natureza jurídica e finalidades distintas. Réu, condenado em Primeira Instância pelos crimes de tentativa de roubo e de corrupção de menores, apelou para requerer a diminuição de sua pena em 2/3, alegando estar a confissão espontânea equiparada à delação premiada. Para o Relator, não é possível aplicar à confissão espontânea os mesmos regramentos estipulados para a delação premiada, uma vez que estes têm finalidades e naturezas jurídicas diversas. O Magistrado destacou que a confissão espontânea, prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, é circunstância atenuante que incide na segunda fase da dosimetria da pena para atenuá-la em montante não determinado em lei, mas reservado ao arbítrio do julgador com a devida motivação. Para o Desembargador, diante do quadro legislativo atual, é defeso ao julgador equiparar as duas figuras jurídicas. Explicou que eventual solução somente poderá advir de modificação legislativa. Desta feita, considerando que a atenuante da confissão espontânea foi devidamente reconhecida pelo juízo de origem, a Turma negou provimento ao apelo.
Acórdão n. 962884, 20150510054780APR, Relator Des. ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 25/8/2016, Publicado no DJE: 2/9/2016, p. 256/270. (destacado)
A colaboração no direito penal: a colaboração é quando o investigado ou acusado renunciam seu direito ao silêncio e compromete-se a contribuir com eficácia nas investigações, prestando todos os detalhes da organização do crime: Assim a doutrina classifica a distinção do instituto, vejamos:
Finalmente, a confissão espontânea não se confunde com a colaboração premiada prevista na Lei nº 12.850/2013 (art. 4º), visto que ali o colaborador vai além da simples confissão e delata seus comparsas etc., implicando o perdão judicial (extinção da punibilidade) ou a redução da pena. (QUEIROZ, Paulo. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 11ª. ed. Salvador: Juspodivm, 2015. v. 1. p. 483-484).
A diferenciação entre as formas de uso do instituto da confissão é salutar em razão do nítido requisito que cada lei especial impõe ao agente, que a utilizará.
5.1. Da possibilidade de retratação e de divisão da confissão
Um das mais importantes formas no quesito confissão estão na possibilidade de retratação e divisibilidade do instituto. Na retratação o agente pode alterar a confissão anteriormente fornecida em sede de inquérito policial, quando em juízo, esquivando-se da alegação anterior. Neste aspecto vale dizer que o agente não terá o benefício da retratação, com a sua negativa. Na divisibilidade da confissão o agente atribui a ele parte do ilícito. Assim a doutrina classifica e dispõe:
Não se desconhece, por óbvio, que a confissão, além de retratável, é divisível (art. 200, do CPP). Portanto, é possível que o réu confesse, no todo ou em parte. Posto que parcial, a confissão deverá necessariamente abranger a comissão do delito que lhe é imputado. Não há que falar de atenuação, v.g., num caso de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/2006), quando o acusado admite ser o dono da mala apreendida pela Polícia Federal, mas alega desconhecer o conteúdo da substância entorpecente (cocaína) existente em seu interior. Ademais, deve a confissão versar sobre o delito que lhe é imputado e não de outro. Nesse mesmo exemplo, se o agente admitir ser o dono da cocaína, mas alegar que a transportava para consumo pessoal (art. 28, da Lei nº 11.343/2006), não estará, efetivamente, confessando o delito que pesa contra ele (tráfico de drogas). (SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. Curso de Direito Penal: Parte Geral: arts. 1º a 120. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 515-516).
A confissão parcial não retira do agente o animus delitivo, e também não é fator preponderante de atenuante.
5.2. Da possibilidade da aplicação do instituto como forma de atenuação da pena
Notadamente com alta da criminalidade e o acesso de jovens na criminalidade o instituto da confissão tem sido para os que se envolve neste caminho, uma reduto usual para ver a sua pena atenuada, diante do endurecimento e enfrentamento Estatal do crime.
Assim a confissão acaba tento nuances para cada tipo delitivo, em alguns casos são passiveis de perdão judicial, e em outros são incriminadores demasiados. Isto porque o agente de lesa a pátria pode ter em seu favor o instituto da colaboração premiada (uma espécie de confissão) e atinge a coletividade de forma mais terrível que o do o agente que estiver enquadrado na lei de toxico, pois se ele for aviãozinho e desejar incidir no mesmo instituto deverá assumir a traficância como sendo ele todo o mentor do negócio.
Assim a doutrina dispõe sobre o aspecto da incidência do instituto e serve de estudo continuo para que a lei mais gravosa, possa corrigir o que hoje tornou-se a lei maquiavélica dos presídios, vejamos:
Atenua a pena (...) ter o agente confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime (art. 65, III, d). Beneficia-se como estímulo à verdade processual o agente que confessa espontaneamente o crime, não se exigindo, como na lei anterior, que o ilícito seja de autoria ignorada ou imputada a outrem. Não basta a confissão para a configuração da atenuante; é necessário que o agente, arrependido, procure a autoridade para a confissão, já que a lei não fala em ato voluntário, mas em confissão espontânea. Para o reconhecimento da atenuante, é necessário que a confissão seja completa, não ocorrendo quando o acusado, admitindo a prática do fato, alega, por exemplo, uma descriminante ou dirimente. (...) Deve ser reconhecida a atenuante, porém, se o agente presta a confissão em qualquer momento do inquérito policial ou da ação penal, antes do julgamento. A retratação da confissão espontânea exclui a atenuante. Com ela o agente procura comprometer a verdade processual. O STJ firmou, porém, o entendimento de que a atenuante deverá ser reconhecida quando a confissão for utilizada para a formação da convicção do julgador (Súmula 545). (MIRABETE, Júlio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal: Parte Geral: arts. 1º a 120 do CP. 32. ed. São Paulo: Atlas, 2016. P. 301-302).
Causa que não incide a confissão:
O agente que confessa a autoria, quando já desenvolvidas todas as diligências e existindo fortes indícios, ao final confirmados, não faz jus à atenuante. Para a incidência desta, é necessária a admissão da autoria, quando esta ainda não era conhecida (...) A confissão em segunda instância, após a sentença condenatória, não produz efeitos, uma vez que neste caso não se pode falar em cooperação espontânea quando a versão do acusado já foi repudiada pela sentença de primeiro grau. (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. v. 1. p. 494).
Logo, por mais que o instituto da confissão, possa representar ao agente que delinquiu um benefício (em reconhecer o arrependimento e relatar a veracidade do fato), traduz o animus do agente a assunção integral ou parcial da (materialidade ou da autoria) a necessidade de diferenciar a incidência ou não da confissão.
6. Conclusão
O instituto da confissão é de essencial importância para todo ordenamento jurídico e também para uma justiça preocupada com a banalização dos delitos e que atinge a coletividade (sociedade) por completo, seja o de capitais ou de tóxico, o fatiamento ou espécies de confissão, regrado pelas leis extravagantes pouco tem ajudado na prevenção do delito, e a forma de reprimir Estatal está cada vez mais invertida, ou seja, maquiavélica.
A Lei nº 13.964/19 (Pacote Anticrime), em tom de aperfeiçoamento da lei penal e processual penal, elencou dispositivos, que irão elevar demasiadamente o números de encarcerados, aumentando o abismo social, pois, quando na verdade era viável, utilização de meios para identificar os verdadeiros criminosos, os que financiam toda a barbárie, e não obrigar a confessar um crime mais gravoso, em toca de uma pena mínima. O fator primordial ainda está na forma que se faz a confissão espontânea e voluntaria e a sua aplicabilidade diante do delito cometido.
Existem duas vertentes da confissão, sendo a primeira que visa beneficiar-se do instituto, para que a pena não seja aplicada em sua totalidade, ou ainda ir para o sistema carcerário e levar os participes e coautores assim todos poderão manter-se alinhados no cárceres. E a segunda vertente é a da confissão para obter tratamento diferenciado fora do cárcere Estatal.
Por fim, no ordenamento jurídico, existem dois pesos e duas medidas para combater a criminalidade, se de colarinho branco, ou de bermuda e chinelo, a confissão por todo aspecto passou a ser a principal arma da criminalidade e o Estado com a sua força punitiva, acelerou este procedimento, sem equalizar os pontos da confissão em uma só vertente.
REFERÊNCIAS
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