REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

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ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios (Theorie der Rechtsprinzipien). 5ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2006.

CHOUKR, Fauzi Hassan, AMBOS, Kai (organizadores). Tribunal Penal Internacional. São Paulo: Editora RT, 2000.

HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. (Die normative kraft der verfassung). Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991.

KELSEN, Hans, CAMPAGNOLO, Umberto. Direito Internacional e Estado Soberano. São Paulo:Martins Fontes, 2002.

KREL, Andreas J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha. Os (des)caminhos de um Direito Constitucional "comparado". Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002.

LAMBERT, Jean-Marie. Curso de Direito Internacional Público. Vol. II, Parte Geral. 2ª ed. Goiânia: Kelps Editora, 2001.

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LEGRAND, Pierre. Sur l’analyse différentielle des juriscultures. In Revue Internationale de Droit Comparé, Paris, v. 51, n. 4, p. 1053-1071, oct./décembre 1999.

PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o Direito Constitucional Internacional. 7ª ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006.

SGARBOSSA, Luís Fernando; JENSEN, Geziela. O que é inconstitucionalidade ideológica?. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1039, 6 maio 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/8227>. Acesso em: 30 jul. 2006.

TOKANO, Tércio. As contradições do tribunal penal internacional. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 51, out. 2001. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/2199>. Acesso em: 30 jul. 2006.

Notas

⁰¹ Crimes de genocídio, contra a humanidade, crimes de guerra e crime de agressão (art. 5º do Estatuto).

⁰² Dentre as quais a questão da vedação internacional aos Tribunais ou Cortes ad hoc ou de exceção, a tipicidade, a anterioridade e tantos outros postulados do Direito Penal internacional relativos às garantias dos acusados, até então freqüentemente descurados por Tribunais como o de Nuremberg e os Tribunais para a Ex-Iugoslávia e Ruanda.

⁰³ Ainda que se baseando em realidades jurídicas distintas da brasileira, seja porque diversos os fundamentos sobre os quais assentam-se os diferentes ordenamentos, seja porque integrantes de realidades supranacionais ou comunitárias que atingiram um nível de integração inimaginável para a realidade brasileira atual. De todo modo, o recurso à doutrina estrangeira baseada em tais ordenamentos, embora evidentemente válida, deve ser submetida a um juízo crítico de compatibilidade com nosso ordenamento, sob pena de defenderem-se entendimentos juridicamente impossíveis em nossa realidade jurídica, ainda que respaldado na melhor doutrina estrangeira.

⁰⁴InTribunal Penal Internacional, p. 137.

⁰⁵Idem, ibidem, p. 137-138

⁰⁶Alguns de índole constitucional, como no caso da Constituição Brasileira.

⁰⁷Idem, ibidem, p. 268.

⁰⁸Idem, ibidem, p. 268.

⁰⁹Idem, ibidem, p. 270.

¹⁰ O que o torna insuscetível de adequação ao Estatuto, conforme preconiza o art. 88 deste. V. nota n. 16, infra.

¹¹Idem, ibidem, p. 270.

¹²Idem, ibidem, p. 270.

¹³ CTN, Lei n. 5.172, de 25.10.1966, in verbis: "A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la: I – a denominação e demais características formais adotadas pela lei; [...]".

¹⁴ Pode causar espécie àqueles que acompanham nossa produção doutrinária a assertiva, vez que reiteradamente propugnamos pelo reconhecimento da hierarquia constitucional dos instrumentos internacionais de direitos humanos, ainda que anteriormente à Emenda Constitucional n. 45/04 e independentemente do procedimento preconizado pelo parágrafo 3º por ela acrescido ao art. 5º do texto constitucional. Mas a contradição é apenas aparente. Explica-se: em matéria de direitos humanos ou direitos fundamentais, entendemos pela aplicação do Princípio da Primazia da Norma mais Favorável às Vítimas. Assim, o direito constitucional cede ante as normas do Direito Internacional dos Direitos Humanos quando estas forem mais benéficas, sendo, assim, consentâneas com os valores perseguidos pela Carta Magna, funcionando os preceitos desta como o patamar mínimo de direitos fundamentais. Já em casos como o presente, curiosamente um instrumento pretensamente favorável aos direitos humanos prevê e estabelece situações mais gravosas, de modo que entendemos inaceitável sua vigência. Mais: aqui incide ainda cláusula de proibição de reforma expressa, sendo que nem mesmo o legislador Constituinte derivado poderia impor as alterações que se pretende engendrar por adesão a instrumento internacional.

¹⁵ Tradução: "Artigo 16 [Nacionalidade, extradição]

(1) A nacionalidade alemã não pode ser cassada. A perda da nacionalidade não pode sobrevir senão em virtude de uma lei e quando sobrevier contra a vontade do interessado, somente se aquele não se torne, por tal fato, apátrida.
(2) Nenhum Alemão pode ser extraditado ao estrangeiro. Uma regulamentação derrogatória pode ser tomada pela lei para a extradição a um Estado membro da União européia ou a uma Corte Internacional, na medida em que os princípios do Estado de Direito sejam garantidos."

¹⁶ De maneira análoga ao que faz a Constituição brasileira vigente em relação à pena de morte, mas não em relação à extradição, o que reforça a tese da impossibilidade jurídica de qualquer mitigação à proibição constitucional.

¹⁷ A mesma ausência de incompatibilidade revela-se com outros ordenamentos, em relação a este e a outros pontos controvertidos do Estatuto. O ordenamento jurídico italiano, por exemplo, contempla a pena de prisão perpétua, denominada ergastolo (art. 22 do Código Penal Italiano), razão pela qual não há qualquer óbice constitucional em relação à ratificação, pela República Italiana, de instrumento internacional com a previsão de pena semelhante, como no caso presente.

¹⁸ O que não deixa de causar espécie e gerar preocupações, haja vista afastar-se o TPI de um direito penal do fato e consagrar critérios denunciadores de um direito penal do autor. Além disso, critérios tão subjetivos podem implicar em ser um fato considerado grave o suficiente para justificar a pena máxima para o indivíduo a e, em circunstâncias semelhantes, não o ser em relação a um indivíduo b. Por outro lado, parece que princípio comezinhos de Direito Penal foram esquecidos. BECCARIA já ensinou há tempos que a eficácia do direito penal depende muito mais da certeza da punição do que da gravidade da pena.

¹⁹Idem, ibidem, p. 128.

²⁰ TOKANO, Tércio, As contradições do Tribunal Penal Internacional.

²¹ LEGRAND, Pierre. Artigo «Sur l’analyse différentielle des juriscultures», In Revue Internationale de Droit Comparé, Paris: v. 51, 1999, p. 1053-1071.

²²"Artigo 2 - Expressões Empregadas

[...]

d) ‘reserva’ significa uma declaração unilateral, qualquer que seja a sua redação ou denominação, feita por um Estado ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um tratado, ou a ele aderir, com o objetivo de excluir ou modificar o efeito jurídico de certas disposições do tratado em sua aplicação a esse Estado; [...]"

²³ LAMBERT, Jean-Marie, Curso de Direito Internacional Público, vol. II, parte geral, p. 72.

²⁴ Até mesmo em virtude da paridade hierárquico-normativa entre as leis ordinárias federais e os instrumentos internacionais, sufragada pelo Pretório Excelso.

²⁵ O que constituiria, indubitavelmente, ilícito internacional em razão de ter o país ratificado o instrumento, mas solução que se-nos afigura menos gravosa do que rasgar a Constituição.

²⁶ Pode causar espécie termos nos valido do referido instrumento internacional para conceituar reserva linhas atrás e afirmarmos, neste passo, por sua inaplicabilidade em relação ao Brasil. Ocorre que, naquele ponto, valemo-nos tão-somente do conceito do instituto, adotado pelo principal instrumento do Direito dos Tratados no sistema onusiano, como poderíamos nos valer de qualquer conceito doutrinário ou mesmo jurisprudencial (da Corte Internacional de Justiça, por exemplo).

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²⁷"Artigo 86 Obrigação Geral de Cooperar

Os Estados Partes deverão, em conformidade com o disposto no presente Estatuto, cooperar plenamente com o Tribunal no inquérito e no procedimento contra crimes da competência deste.

[...]

Artigo 88 Procedimentos Previstos no Direito Interno

Os Estados Partes deverão assegurar-se de que o seu direito interno prevê procedimentos que permitam responder a todas as formas de cooperação especificadas neste Capítulo."

²⁸ Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, art. 60 § 4º, IV.

²⁹ Nem se objete o fato de que os instrumentos referem-se à Cultura exclusivamente, uma vez que o ordenamento jurídico deita suas raízes justamente na denominada juriscultura, a qual varia de país para país ou de povo para povo consideravelmente, e a qual não pode ser desconsiderada. Sobre o tema ver o artigo de PIERRE LEGRAND citado nas referências bibliográficas.

³⁰ LASSALE, Ferdinand, O que é uma Constituição?, p. 49.

³1 Sobre o tema, ver artigo de nossa lavra intitulado "O que é inconstitucionalidade ideológica?". Vide referências bibliográficas.

³² Note-se bem: não fosse a natureza de cláusula pétrea, imutável, dos dispositivos constitucionais afetados pelo tratado, entenderíamos pelo dever do Estado-parte em reformar seu direito interno, ainda que constitucional, para conformá-lo às exigências do instrumento internacional, em respeito ao art. 88 do Estatuto, caso em que ainda ficaria patente o retrocesso em matéria de direitos fundamentais, abrindo-se um precedente para novas a novas reformas com vistas a aumentar as hipóteses sujeitas a penas perpétuas e o mais. Em se tratando de cláusulas constitucionais imodificáveis, no entanto, a intransigência nos termos do Estatuto acarretou sua inaplicabilidade em nosso ordenamento. Trata-se de conflito entre a norma constitucional do art. 60 § 4º IV da Constituição da República com o art. 120 do Estatuto, conflito este no qual, necessariamente, deve prevalecer a primeira.

³³ Registre-se, no entanto, desde logo, que a crítica a que se faz referencia neste ponto é relativa à vulgarização e banalização do método da ponderação, e na conseqüente banalização da relativização dos direitos fundamentais, que vem quase que inconscientemente sendo içado ao primeiro plano das argumentações jurídicas, utilizado a priori, quando somente seria admissível como ultima ratio.

³⁴ E exemplos de delitos graves, com muitas vítimas e com autores de grande periculosidade não faltarão, basta lembrar-se de recentes episódios envolvendo organizações criminosas ou traficantes de renome internacional. A properarem teses como a presente, poderão vir se legitimar práticas que se pretendiam banidas. Afinal, num juízo de ponderação entre a vida das vítimas inocentes e a integridade física e psicológica de terroristas perigosos, não seria admissível a prática da tortura?

³⁵ HESSE, Konrad, A força normativa da Constituição, p. 28.

³⁶ MENDES, Gilmar Ferreira, nota n. I à tradução de A Força Normativa da Constituição, p. 33.

³⁷ TOKANO, Tércio, As contradições do Tribunal Penal Internacional.

³⁸ PIOVESAN, Flávia, Direitos humanos e o Direito Constitucional Internacional, p. 99-100.

³⁹ Hipótese na qual vigora o Princípio da Primazia da Norma mais favorável, conforme já visto.

⁴⁰Idem, ibidem, p. 104.

⁴¹ ALEXY, Robert, Teoria da Argumentação Jurídica, p. 5.

⁴²Idem, ibidem, p. 5.