RESUMO
A licitação é o método de escolha pelo legislador constituinte originário para que as obras, serviços e compras na Administração Pública possam ocorrer de forma a preservar a igualdade entre aqueles interessados em realizar tais contratações. Assim, a Lei de Licitações estabeleceu em seu art. 15, II, §3°, quanto às compras, uma forma especial de aquisição, por meio do Sistema de Registro de Preços, com a existência das figuras dos órgãos gerenciador, participante e não participante, além de uma série de procedimentos específicos. Este trabalho visa a tratar dos efeitos materiais do Decreto Federal n° 7.892/2013, em decorrência de sua aplicação no âmbito da Administração Pública, e de sua legalidade, além de explanar os efeitos desejáveis com o advento do Decreto Federal n° 9.488/2018, que promoveu alterações ao Decreto n° 7.892/2013.
Palavras-chave: Licitações. Sistema de Registro Preços. Órgãos gerenciador, participantes e não participantes. Carona. Princípio da isonomia.
SUMÁRIO
1. Introdução; 2. Desenvolvimento. 2.1 Os efeitos decorrentes da utilização do Sistema de Registro de Preços (SRP) no âmbito da Administração Pública Federal; 2.2 A (i)legalidade do Sistema de Registro de Preços; 2.3 Perspectivas com o advento do Decreto Federal n° 9.488/2018; 3. Conclusão; Referências.
1. INTRODUÇÃO
Não é novidade que a Administração Pública, diária e constantemente, necessita realizar contratações concernentes à realização de serviços e obras a serem realizadas, além das compras imprescindíveis para o seu regular funcionamento e manutenção da prestação dos serviços públicos. Porém, diferentemente de como ocorre no âmbito privado, as contratações da Administração não se efetivam pela simples manifestação de sua vontade em contratar, sendo concretizadas por meio de licitações públicas.
Licitação Pública é o procedimento pelo qual a Administração convoca particulares interessados para com ela firmar certo acordo submetendo-se a regras constantes do instrumento convocatório - Edital, para que forneçam propostas a serem julgadas pelo próprio órgão ou entidade públicos que conduzem o procedimento licitatório, dentre as quais será escolhida a mais vantajosa, de acordo com os requisitos do objeto da licitação esmiuçados no Edital.
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 37, XXI, destacou o tema de licitações a ser observado obrigatoriamente por todos os entes federativos, valendo ressaltar as compras da Administração Pública Federal.
Nesta linha de raciocínio, a Lei n° 8.666/1993 – lei de licitações, entre os seus arts. 14 ao 16, regula basicamente como será a regra das compras a serem realizadas e, em especial, o procedimento a ser adotado para a sua materialização, isto é, pela utilização do Sistema de Registro de Preços (SRP).
As compras realizadas pelo Poder Público, desde a edição do Decreto-Lei n° 2.300/1986, outrora revogado pela atual Lei n° 8.666/1993, assumiram uma diferente formatação, em virtude da forma como seriam elas processadas.
Tanto no referido Decreto-Lei como expressava o seu art. 14, II, §3°, tal como na atua lei de licitações, segundo o art. 15, II, §3°, as compras sempre que possível seriam processadas por meio de um sistema específico, a saber, sistema de registro de preços, além de haver a sua regulamentação por Decreto.
Inicialmente, visando o cumprimento do mandamento legal, o Decreto n° 449/1992, foi o que regulamentou o sistema de registro de preços, sendo seguido pela promulgação dos seguintes atos normativos específicos: Decreto n° 2.743/1998, Decreto n° 3.931/2001 e Decreto n° 7.892/2013.
Atualmente, o Decreto n° 7.892/2013 trata das especificidades do processamento das compras da Administração Pública Federal através do referido sistema para o registro de preços, ao passo que as suas compras ou contratações de serviços serão instrumentalizadas por tal mecanismo.
Prevê ele, a existência de atores específicos que nada mais é que a qualidade assumida por órgão ou entidade públicos que objetivam efetivar as referidas contratações, podendo assumir as posições de órgãos gerenciador, participante e não participante.
O órgão gerenciador é o que demonstra a necessidade originária da futura licitação conduzindo todos os atos preparatórios para a contratação ao final do torneio licitatório; o órgão participante se vale da oportunidade de instauração da licitação pelo órgão gerenciador participando inicialmente junto a este dos procedimentos iniciais da licitação clareando ao órgão gerenciador as suas necessidades de contratação por meio do demonstrativo das condições, quantidades e exigências a que se propõe contratar; entretanto, o órgão não participante é o que participa da licitação a posteriori sendo beneficiado pela possibilidade de contratação advinda da licitação promovida inicialmente pelos órgãos gerenciador e participante, por meio de sua adesão à Ata na qual estão registrados os preços dos licitantes vencedores da licitação.
Sendo assim, o processamento da licitação por meio da utilização do Sistema de Registro de Preços excetua o rito e forma de contratação clássica quanto às contratações em gerais, segundo a lei de licitações, que não são abarcadas por aquele instrumento legal.
A metodologia utilizada no presente artigo foi o dedutivo, através de pesquisa bibliográfica, pela qual buscou-se referências em livros, artigos especializados na área e julgados do Tribunal de Contas da União, buscando, dessa forma, corroborar a tese dos efeitos materiais da utilização do Decreto n° 7.892/2013, a qualidade assumida por cada órgão ou entidade públicos contratantes, além de se vislumbrar a real preocupação da Administração Pública Federal quanto às contratações exacerbadas pelos órgãos não participantes - “caronas”, em virtude da promulgação do Decreto Federal n° 9.488/2018.
Nesta senda, a primeira seção do presente artigo científico trata dos efeitos práticos do Decreto n° 7.892/2013, no âmbito da Administração Pública Federal, alterando a sua sistemática de compras a qual passou a ser mais célere e prática ao beneficiar diversos órgãos e entidade públicos – órgãos participantes – simultaneamente.
Na segunda seção, é sublinhada a suposta ilegalidade de contratação constante e ilimitada por órgão ou entidade públicos – órgãos não participantes - às Atas de Registro de Preços de outros órgãos, fragilizando assim o princípio administrativo-constitucional e infraconstitucional – previsto no art. 3° da lei licitações - da igualdade.
Por fim, na terceira seção, a tratativa se dá acerca das consequências significativas na procedimentalização das adesões efetivadas pelos órgãos não participantes, que foram alteradas com o advento do Decreto Federal n° 9.488/2018.
2. DESENVOLVIMENTO
2.1. OS EFEITOS DECORRENTES DA UTILIZAÇÃO DO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS (SRP) NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL
Sem dúvidas o Decreto Federal n° 7.892, de 23 de janeiro de 2013[1], ao regulamentar o art. 15, II e §3°[2], da lei n° 8.666/1993[3], deu continuidade à facilidade trazida pelo Decreto Federal n° 449, de 17 de fevereiro de 1992.[4]
Este Decreto instituiu originariamente o SRP no ordenamento jurídico brasileiro permitindo que as compras e as contratações de serviços gerassem notória eficácia para a res pública, já que a sua aplicação no âmbito da Administração Pública Federal potencializou o poder de compras da Administração Federal.[5]
A Emenda Constitucional n° 19, de 04 de junho de 1998, inseriu o princípio da eficiência no art. 37 da Constituição Federal[6] fazendo com que todos os atos emanados da Administração Pública fossem circunscritos aos efeitos de tal princípio como bem observou Alexandre de Moraes.[7]
A inserção do referido princípio constitucional deu uma nova visão macro da máquina pública brasileira, a qual tendenciou-se a assumir uma outra postura de gestão pública, por meio da qual se perseguisse o bem comum de forma neutra, participativa e transparente.
Ricardo Salomão, ao tratar do referido princípio administrativo-constitucional, alega que a sua chegada no ordenamento jurídico-constitucional brasileiro induziu o gestor público a não mais se proteger através de leis mal elaboradas alegando disformidade entre o que é previsto e a sua realização prática, ao passo que as suas decisões devem fomentar agilidade e ações ousadas visando a resultados práticos e que possuam retorno de investimento para toda Administração Pública.[8]
Nessa toada, a promulgação do Decreto Federal n° 3.931/2001, alterando substancialmente os Decretos que tratavam do Sistema de Registro de Preços e que o antecederam, corroborou a efetivação do princípio da eficiência com o aperfeiçoamento do SRP, no âmbito da Administração Pública Federal.
O Decreto n° 7.892/2013, que revogou o Decreto Federal n° 3.931/2001, trouxe um conjunto de normas que sobrelevam a logística da Administração em relação à forma de aquisição de bens e contratação de serviços facilitando sobremaneira essas operações, já que todo processo de contratação no seio da Administração constitui um entrave burocrático por tratar de dispêndio financeiro.
Nesse sentido, a lei de licitações, consoante o disposto no art. 7°, §2°, III[9], impõe a obrigatoriedade de haver indicação da previsão de recursos orçamentários para que se dispare um procedimento licitatório, a qual se torna uma das condicionantes para que seja possível almejar uma tal contratação, como se verifica.
Isso, na prática, é causa de uma série de transtornos administrativos, já que a dificuldade de haver transferência de recursos orçamentários de um órgão centralizador do recurso para com um órgão que pretende contratar um serviço ou adquirir um bem específico pode gerar um desencontro entre a necessidade real por meio da imprescindibilidade de uma regular aquisição ou contratação e o cumprimento de formalidades essenciais para a referida transferência de recurso, ao passo que é posto secundariamente o atendimento eficaz do interesse de toda a coletividade, ou seja, o interesse público.
Tal fato vai ao desencontro, inclusive, do que previsto no art. 37 da Carta da República, com o advento do princípio administrativo-constitucional da eficiência como alhures mencionado, pois devido a existência de diversas operações fundamentais, para que haja transferência de tais recursos, ocorrem demasiadas exigências e ritos que não são tão céleres para o processamento que visa o repasse de recursos financeiros inter órgãos públicos.
Bem observou Sidney Bittencourt ao declarar que é tormentosa, a vinculação obrigatória entre a deflagração do procedimento licitatório e a previsão de recursos orçamentários.[10]
Afirma ele que a previsão orçamentária à licitação tem gerado diversos problemas de ordens operacionais para a Administração Pública, que por vezes tornam-se até mesmo irresolúveis, pois conforme o entendimento majoritário da doutrina os compromissos decorrentes da licitação só poderiam ocorrer com a existência de receita.[11]
Com isso, é inevitável a suscitação de conflito entre a previsão de recursos orçamentários e a realização oportuna do procedimento licitatório com vistas à contratação de particular visando atender às necessidades do dia a dia da Administração Federal, por meio de aquisição de bens ou fornecimento de serviços, e que na maioria das vezes são inadiáveis.[12]
No mesmo sentido, ao discorrer acerca da previsão de recursos orçamentários para a legalidade da instauração do procedimento licitatório, Marçal Justen Filho declara que é indispensável a necessidade da existência de recursos orçamentários para o início da referida licitação[13], o que, entretanto, sobressai-se como uma válvula legal de escape a desnecessidade da obrigação de indicação de dotação orçamentária nas licitações de registro de preços possibilitando o disparo para início da fase interna da licitação.
Nesse diapasão, deixando de lado quaisquer óbices e maiores considerações de gestores públicos tradicionais, o Sistema de Registro de Preços inovou quanto à possibilidade da deflagração de um procedimento de licitação para a compra de bens ou contratação de serviços sem a indicação dos recursos orçamentários.
A desnecessidade de informar inicialmente a dotação orçamentária para a instauração do procedimento administrativo licitatório facilita em grande escala o suprimento das necessidades indesejadas ou eventuais da Administração Pública Federal, para que sejam realizadas tais contratações combatendo contundentemente a imprevisibilidade.
O Decreto n° 7.892/2013, em seu art. 7°, §2°[14], prevê que não haverá a necessidade de realizar a indicação da dotação orçamentária para a instauração da licitação, ocorrendo esta apenas em momento oportuno.
Esta possibilidade é um efeito concreto positivo na Administração, que muito contribui para a antecipação a imprevistos pelos quais venha ela passar, ou, inclusive, para sanear a conduta negligente que muitos agentes públicos a tem como norte, já que, no exercício da competência discricionária de muitos deles há um equívoco e má utilização do poder-dever que lhes é atribuído gerando, consequentemente, uma gestão falha e custosa para toda a população.
Inicia-se, assim, o procedimento sem necessidade de indicar tal previsão de recurso orçamentário permitindo que haja o cadastro de potenciais fornecedores de bens e prestadores de serviços, os quais serão convocados caso haja a necessidade, atendidos os demais requisitos previstos no Decreto supracitado.
Tão nítida foi essa previsão legal que a Advocacia-Geral da União, por meio de sua Orientação Normativa n° 20, de 1° de abril de 2009[15], consignou que o momento oportuno para a indicação da dotação orçamentária com a consequente previsão de recursos orçamentários se dará antes da assinatura do contrato.
O Tribunal de Contas da União também assim concordou, no julgamento da Prestação de Contas de órgão público municipal. Afirmou ele que muitas das vezes não é possível prever uma situação emergencial, ao passo que, porém, possa ser que seja conhecida uma grave crise orçamentária o que gera uma certa dificuldade para o recebimento de receitas de outros entes da federação, sendo assim a utilização do sistema de registro de preços uma opção viável e certa ante às dificuldades que porventura possam vir a existir.[16]
Jair Eduardo Santana também declara que no desenrolar do procedimento administrativo licitatório, quando é utilizado o SRP, verifica-se que a execução orçamentária se dá inegavelmente de forma mais simplificada se comparada à utilização das modalidades clássicas previstas na lei de licitações.[17]
Destarte, é certo afirmar que, o Sistema de Registro de Preços (SRP) é um mecanismo de que dispõe a Administração para realizar contratações pontuais, segundo permissivo no Decreto n° 7.892/2013, favorecendo todas as ações que pretendem os órgãos públicos constituintes da Administração tomar quanto às suas necessidades reais no dia a dia de prestação de serviços públicos.
Além disso, vê-se que muito se empenha um órgão público, isoladamente, para formular os atos preparativos formadores da fase interna da licitação até a contratação, sendo necessários vários elementos em questão, tais como humano, material, físico e questões ligadas à logística do respectivo órgão responsável pelo procedimento licitatório.
Assim, caso seja verificado num contexto geral do que ocorre no serviço público brasileiro, verificar-se-á que não é aconselhável a prática tradicional prevista na lei de licitações, por meio da qual se utiliza o referido órgão público de uma das modalidades de licitação prevista no art. 22 da lei n° 8.666/1993[18] para que consiga almejar a contratação a que está proposto, claro que, quando se tratar da necessidade de contratações constantes.
O Decreto n° 7.892/2013, esclarece, inicialmente, a existência do órgão participante, que é o que juntamente com o órgão gerenciador[19] realiza atos preexistentes para uma futura contratação.
Inclusive, diga-se de passagem, que a alteração proposta pelo Decreto 8.250, de 23 de maio de 2014[20], que efetivou alteração significativa quanto à ampliação da possibilidade de participação dos entes estaduais/distritais e municipais na qualidade de órgãos participantes nas Atas de Registro de Preços (ARP) das quais a Administração Pública Federal seja órgão gerenciador, favoreceu a economicidade de instrumentos de que a Administração Pública num todo possui, o que gera inquestionavelmente economia em todos os sentidos para toda a população.
Assim, após a publicação da Intenção de Registro de Preços (IRP)[21], pelo órgão gerenciador, no Portal de Compras do Governo Federal, poderá qualquer órgão público manifestar o seu interesse em participar da licitação mostrando as suas reais necessidades, para que possa, assim, ser beneficiário dos produtos/serviços a serem registrados na Ata de Registro de Preços.
Logicamente, tal ato preserva a economia de escala, em virtude de haver a conjugação das necessidades de diversos órgãos públicos, levando os licitantes a realizarem o oferecimento de propostas mais vantajosas para a Administração Pública.
A centralização em um único órgão – gerenciador[22], que conduz a licitação de registro de preços - dos atos necessários e formadores do procedimento administrativo potencializa o poder de compra do Poder Público, tornando-se, assim, uma grande ferramenta, o Sistema de Registro de Preços.
Muito se preocupa acerca da produtividade e maior aproveitamento de um procedimento licitatório nas licitações públicas, isto é, a qual se dá pela elevação dos valores ofertados pelos licitantes num certame em decorrência de poucos ou desvalorizados itens a serem licitados pela Administração comprometendo a economia de escala.
Com o acerto em permitir que órgãos estaduais/distritais e municipais participem da licitação de registro de preços ocorre a valorização e o resguardo do real sentido da tentativa incessante pelo administrador público em não permitir que haja a perda da economia de escala, o que se constituirá em boas práticas de gestão e reflexos imensuráveis para o arcabouço administrativo.
Por fim, é válido ressaltar que as contratações e aquisições – principalmente - da Administração Pública envolvem custos comuns, em regra, para a manutenção de estoques destes produtos adquiridos e que em determinado momento, observados os critérios de conveniência, oportunidade e necessidade, virão a ser utilizados.
Até então, o que se importa é a questão de fazer com que os referidos produtos decorrentes das compras públicas possam ter a sua guarda de acordo com as condições favoráveis ao resguardo da finalidade para a qual foram adquiridos, o que envolve inegavelmente custos de estoque.
Sidney Bittencourt arremata a respeito do tema, no sentido de que o SRP é um mecanismo de auxílio das compras públicas e que veio a se tornar uma solução perspicaz para a questão da forma de guarda dos referidos materiais adquiridos pela Administração Pública Federal, o que em muito contribui para a questão de custos com estoque da máquina pública favorecendo a elasticidade do princípio da economicidade e contribuindo para a formação de um estoque virtual, visto que os bens ou serviços necessários ao processo de produção serão adquiridos somente diante da necessidade de sua aplicação. [23]
2.2. A (I)LEGALIDADE DO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS
Logicamente, como já mostrado linhas acima, o Decreto n° 7.892/2013 é o ato regulamentador do que previsto no art. 15, II, §3°, da lei de licitações.
É importante que se ressalte que em matéria de direito administrativo o Decreto é ato administrativo, quanto à forma, por meio da qual são revestidos os atos individuais ou gerais emanados do Chefe do Poder Executivo (Presidente da República, in casu).[24]
Até aí, não há que se questionar, assim, acerca da devida legalidade do procedimento específico do Sistema de Registro de Preços, já que a lei de licitações prevê a sua existência dando-lhe vida e o ato administrativo normativo que lhe dá sustento é, de fato, o Decreto Executivo.
Entretanto, certo que paira dúvidas quanto à legalidade materializada pelo contorno definido por essa espécie de ato normativo – Decreto Federal – em relação à procedimentalização do SRP para todos os entes além da União, ou seja, da Administração Estadual, Distrital e Municipal, já que se discute a possibilidade do Decreto Federal ter observância obrigatória ou não por tais entes.
A doutrina dominante é no sentido da impossibilidade de tal obrigação imposta por ato normativo dessa espécie – Decreto - aos outros entes federais, já que a Constituição Federal nada atribui a respeito, entretanto, Sidney Bittencourt de forma diversa leciona a respeito de tal tema.[25]
Já Jair Eduardo Santana, seguindo a doutrina majoritária, considera que a questão federativa torna-se de vital importância, já que o Sistema de Registro de Preços necessita de regulamentação por todos os entes que integram a Federação brasileira. Destarte, considera que os entes da Federação, a saber, Estados, Distrito Federal e Municípios não se sujeitam ao mesmo regime que a União, havendo a possibilidade legal de ter eles o seu próprio regulamento.[26]
Portanto, é pontual que a legalidade do Sistema de Registro de Preços é manifesta, ao passo que cada ente da Federação poderá estipular as suas próprias condições para a execução do sistema para o registro de preços de suas aquisições e contratações em geral.
Ultrapassadas tais questões, talvez a mais intrigante matéria e que merece oportuna reflexão, não obstante a procedimentalização do Sistema de Registro de Preços seja operacionalizada eficientemente, é a da figura criada pelo Decreto n° 7.892/2013, a saber, a do órgão não participante.
O Decreto n° 3.931/2001, ora revogado, previu inicialmente a presença de tal órgão ou entidade em seu art. 8°.[27]
O referido “ator” não possuía qualquer identificação até o advento do Decreto Federal n° 7.892/2013, o qual era denominado de “carona”.
Dessa forma, ao ser conduzido um devido procedimento licitatório por um certo órgão ou entidade públicos, que assumia a qualidade de órgão gerenciador, conforme os arts. 1°, parágrafo único, III, e 2°, III, dos Decretos n° 3.931/2001 e 7.892/2013, respectivamente, na amplitude possível eram os outros órgãos informados sobre o interesse de se participar da licitação que ora se iniciara e, se assim, os desejassem, que fossem enviadas as condições, quantidades dos itens pretendidos entre outros requisitos para o órgão gerenciador.
Em seguida à homologação da licitação e com o consequente registro de preços e consignados na Ata de Registro de Preços (ARP) haveria a possibilidade de outro órgão ou entidade aderir à referida Ata e contratação dos bens registrados ou a prestação dos serviços constantes de tal documento, além dos órgãos gerenciador e participantes, que devidamente licitaram o que se pretendia adquirir.
A partir desta constante prática – adesões por órgãos não participantes - no âmbito da Administração Pública, o Tribunal de Contas da União (TCU) se manifestou contrariamente.
Como ensina Jair Eduardo Santana, as contratações frequentes perpetradas pelos órgãos que não participavam inicialmente da licitação – caronas – foi o que motivou o TCU a tentar inicialmente estabelecer parâmetros limitadores para as referidas contratações, em geral, da Administração Pública Federal .[28]
O TCU considerou imprópria a utilização da ferramenta do SRP, em 2007, ainda quando vigorava o Decreto n° 3.931/2001, já que as contratações se davam sob o enfoque da irrestrita contratação por todo e qualquer órgão e entidade públicos que não participassem da licitação, em virtude da não previsão de limites para tais adesões no art. 8° do referido Decreto.
Chegou-se ao ponto do Tribunal de Contas da União, que possui competência constitucional claramente definida na Constituição Federal Brasileira de 1988,[29] tentar traçar uma certa diretriz para a Administração Federal, para que esta estabelecesse uma limitação de quantitativos a serem contratados pelos órgãos não participantes.[30]-[31]
Após todo o imbróglio gerado pela conclusiva ilegalidade que outrora existia na contratação por órgãos não participantes aos itens constantes da Ata de Registro de Preços, o Poder Executivo Federal editou e publicou o Decreto 7.892/2013.
Com o advento do Decreto n° 7.892/2013 o “carona” foi identificado como órgão não participante, sendo tratado especificamente no art. 2°, V[32], do referido instrumento legal, com considerações restritivas se comparadas com as que eram relacionadas pelo Decreto anterior a tal “ator”, porém, ostentam a mesma ilegalidade que outrora possuíam.
A lei de licitações – Lei n° 8.666/1993 – foi fundada e possui como núcleo o princípio da competitividade e igualdade[33], ao passo que todo aquele que pretender contratar com a Administração deverá ser submetido ao procedimento nela previsto.
Para fortalecer ainda mais esta questão e espancar qualquer dúvida a respeito a Constituição Federal de 1988 tratou em seu art. 37, XXI[34], acerca da observância obrigatória da realização de licitação para as contratações em gerais e aquisição de bens, apenas sendo admitido algumas contratações sem a materialização de um procedimento licitatório, nos termos elencados pela Lei n.º 8.666/1993.
Tomando como supedâneo o texto constitucional não há opção de escolha do gestor público, quanto a fornecer meios legais, reais e práticos para que as disposições concernentes ao instituto da licitação sejam tais que ampliem a competitividade num torneio licitatório. Com isso haverá indubitavelmente a efetivação do princípio da isonomia, que possui efeitos jurídicos a beneficiar todos os concorrentes, logicamente, em regime de competição igualitária.
Subordinar os princípios da igualdade e competição à justificativa de conferir maior economicidade e de boa técnica administrativa quando ocorrem as adesões pelos órgãos não participantes é, inquestionavelmente, ilegal.
Quando do julgamento do Acórdão 1.487/2007, pelo Plenário do Tribunal de Contas da União, e após a recomendação ao Ministério do Planejamento e Orçamento e Gestão (MPOG), este delimitou-se a declarar, em sede de pedido de reexame do que recomendado pelo TCU, que os princípios da economicidade e eficiência eram atendidos com as contratações pelos caronas.[35]
Afirmou-se que a licitação que originara a ata de registro de preços era altamente competitiva e que, assim, o procedimento decorrente do art. 8° do Decreto n° 3.931/2001 era adequado à realidade das contratações da máquina pública federal.
A verdade é que os órgãos não participantes sequer mencionam a sua intenção em participar da licitação, quando da publicação da Intenção de Registro de Preços (IRP) pelo órgão gerenciador, entretanto, desejam futuramente ser contemplados por contratações adicionais futuras, caso o órgão gerenciador aceite a adesão por tais “caronas”, comprometendo a economia de escala nas compras públicas e ferindo o princípio da igualdade, visto que o “carona” sequer realiza procedimento licitatório para viabilizar uma justa competição entre empresas privadas.
Em observância a tal fato, o Tribunal de Contas da União já se manifestou veementemente sobre a obrigatoriedade dos órgãos interessados se manifestarem previamente à realização da licitação, de modo que integre a Ata de Registro de Preços, na qualidade de órgão participante.[36]
Marçal Justen Filho declara enfaticamente e de forma majestosa que os órgãos públicos carecem por vezes de bons gestores a ponto de se ter instaurado um procedimento licitatório adequado às necessidades da administração em tempo oportuno para as devidas contratações.[37]
Vê-se que a falta de planejamento é severamente desastrosa para as ações genéricas da Administração Pública, quem dirá, em especial, para aquelas que têm como assunto conexo as contratações públicas.
Assim, o órgão participante, seja por achar uma maior facilidade, seja pelo fato de apenas obter uma adesão à ata de qualquer órgão público para suprir a sua falta de planejamento atinente à iniciação de um procedimento licitatório com vistas à contratação de um bem ou prestação de serviço de seu “interesse”, mesmo que sejam insupríveis, encontra-se em uma área à margem da legalidade administrativa conferindo prejuízo ao erário e desfavorecendo uma briga igualitária e equânime entre os participantes interessados ao referido ramo do objeto.
Para elucidar a referida questão, Sidney Bittencourt com suas preciosíssimas lições adverte que as contratações adicionais acarretam algumas desvantagens, entre as quais, o induzimento à concretude de fraudes ao procedimento licitatório e prática de corrupção.[38]
Para além do que prevê a Lei n° 8.666/1993, em seu art. 23, §1°[39], o Tribunal de Contas da União, órgão legitimado constitucionalmente, consoante os arts. 70 e 71, da Carta Magna, manifesta-se constantemente a respeito das contratações realizadas pelos órgão ou entidades públicos, sempre manifestando-se no sentido de permitir que haja a obrigatoriedade da divisão da obra sempre que técnica e economicamente possíveis, com vistas a não permitir o comprometimento da economia de escala, valendo ressaltar, inclusive, que possui entendimento sumulado por meio de sua Súmula 247[40].
É forçoso admitir, logicamente, que a súmula supra mencionada é aplicável às licitações em gerais, inclusive, as que tenham como objeto o registro de preços.
Assim, quando um órgão não participante adere à uma Ata de Registro de Preços, traduz que a licitação não tem apenas os órgãos ou entidades públicos como participantes originariamente, e sim mais um ou alguns órgãos, que pretendendo efetivar contratações adicionais, ampliam a licitação tornando-a um procedimento vasto com a consequente desvantagem para a Administração pela indivisibilidade que vem a se configurar o certame e gerando a perda da economia de escala e desvantagem para as empresas privadas, que, em regime de igualdade, desejam ou desejarão participar de um torneio licitatório cujo objeto seja conexo à sua finalidade social.
2.3. PERSPECTIVAS COM O ADVENTO DO DECRETO FEDERAL N° 9.488/2018[41]
É medida excepcional a adesão por órgãos não participantes às Atas de Registro de Preços constantes do sistema de compras da Administração Pública Federal, já que, o Tribunal de Contas da União (TCU), já, em momentos diversos, declarou o seu descontentamento sobre a previsão de adesões às Atas de Registro de Preços quem dirá sobre as referidas adesões.[42]
Porém, diferentemente do que deveria ocorrer, as referidas adesões acontecem em grande escala por motivos vários já mencionados anteriormente.
Ocorre que em nada é prejudicial a autorização, pelas entidades promotoras de licitação, às solicitações de adesões às Atas de Registro de Preços, pelos órgãos não participantes, o que na praxe administrativa tornou-se a regra, quando não o devia ser.
Para lá de necessários, os motivos que fundamentam as adesões pelos órgãos não participantes às Atas de Registro de Preços tomam como base, além da desonrosa e negligente conduta do administrador público, a comodidade e lentidão em dar uma resposta pronta à necessidade do estabelecimento de um devido planejamento estratégico setorial por qual ele é responsável, para que assim ocorra a necessária licitação em tempo hábil com a ampliação da participação do máximo de licitantes possíveis .[43]
Ocorre que, o Presidente da República, em exercício, no ano de 2018, baixou o Decreto mencionado visando algumas alterações no texto do Decreto n° 7.892/2013, entre os que mais se tornam louváveis são os da imposição de um período de pelo menos 8 dias úteis para que seja disponibilizada a Intenção de Registro de Preços (IRP) por outros órgãos e entidades públicos, na condição de órgão participante, por fazer com que haja uma maior transparência e segurança quanto à visibilidade de tal possibilidade por tais órgãos; propôs a exigência de apresentação pelo órgão não participante – carona – de estudo que demonstre eficiência, viabilidade e economicidade na contratação almejada, com a consequente aprovação do órgão gerenciador e publicação no Portal de Compras do Governo Federal; e a limitação do quantitativo de contratações adicionais por órgãos e entidades públicos, tanto de forma individual, na ordem de 50% dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório, quanto à totalidade, hipótese em que os quantitativos de contratações decorrentes da Ata de Registro de Preços não poderão exceder ao dobro do quantitativo de cada item registrado na Ata de Registro de Preços, para o órgão gerenciador e participante.[44]
É um avanço significativo a limitação das referidas contratações de forma individual e global, embora ainda persista resquícios de ilegalidade em tal possibilidade de adesão.
Além da referida limitação de quantitativos a serem contratados adicionalmente gerará um desestímulo tal que o gestor público desejará mais cumprir o procedimento previsto na lei de licitações – contratação por meio de procedimento licitatório - que a elaboração desse estudo mostrando justificadamente, tanto do ponto de vista técnico como econômico, a vantagem em se aderir a uma específica Ata de Registro de Preços.
Outro fato é que poderá o órgão gerenciador, a partir da nova normatização, ser responsabilizado em caso da adesão não ser, de fato, vantajosa para o “carona” e consequentemente, para a Administração Pública.
Talvez com isso os servidores da máquina pública desejem combater as suas posturas negligentes e desarmoniosas com a res pública deflagrando, nos casos e limites permitidos, procedimentos licitatórios que tragam para ela eficiência, conveniência e economicidade nas contratações imprescindíveis para o desenrolar das atividades administrativas mais comuns.
Desta forma, sem sombra de dúvidas, é o que se espera pela promulgação de tal Decreto, com vistas a possibilitar, inclusive, em um longo prazo, a revogação dos dispositivos que acentuam a infringência a dispositivos constitucionais e legais como os do Decreto n° 7.892/2013, concernentes ao tema dos “caronas”.
Certamente, haverá a restauração do princípio da isonomia visando a uma melhor conjuntura da constituição da Administração Pública além de traduzir uma maior concessão de credibilidade de todos os licitantes em grande escala, mas também da sociedade em geral, em favor dos órgãos e entidade públicos que comumente licitam.
Embora, inquestionavelmente, as disposições trazidas pelo Decreto Federal n° 9.488/2018, quanto às alterações na procedimentalização do Sistema de Registro de Preços (SRP) sejam de grande valia para o desenrolar de tais licitações no âmbito da Administração Pública Federal, criando uma nova perspectiva nas licitações de registro de preços, é recomendável que os órgãos gerenciadores não se abstenham de executar uma avaliação concreta e efetiva tal como impõe o Decreto n° 9.488/2018, para que somente após, de fato, a verificação dos requisitos de ganho da eficiência, viabilidade e economicidade, sejam autorizadas, infelizmente, diga-se de passagem, as adesões por órgãos não participantes, ou seja, os “caronas”, às suas Atas de Registro de Preços (ARP).
3. CONCLUSÃO
Tendo em vista o exposto no decorrer deste trabalho, constata-se que o Sistema de Registro de Preços é uma das mais úteis e interessantes alternativas de forma de contratações dispostas à utilização pela Administração Pública Federal, em virtude de suas diversas vantagens, valendo destacar que embora retrate um avanço na sistemática de contratações da Administração Federal, indubitavelmente, ele traz situações e atos procedimentais complexos e que despertam certa necessidade de grifos visando a uma certa reordenação de ações.
Tal metodologia de compra, além de atender aos preceitos de gestão pública moderna potencializa as ofertas da Administração Pública Federal, em relação a possíveis fornecedores e interessados em contratar com ela, resguardando o princípio da economia de escala, em regra.
Os efeitos materiais pela aplicação do Decreto n° 7.892/2013 propicia a celeridade e facilidade nas compras e contratações de serviços a serem executadas pela Administração retirando alguns óbices impostos pela própria lei de licitações públicas que dão a diretriz para o normativo basilar do Sistema de Registro de Preços, que é tratado no presente Decreto.
Todavia, quanto às adesões concluídas pelos órgãos não participantes, denominados “caronas”, é indiscutível que se mitigam os princípios constitucionais da igualdade, moralidade e impessoalidade, além de ser espancada qualquer dúvida porventura existente quanto à perda da economia de escala materializada, quando ocorrem contratações por tais órgãos, de forma constante e impensada – o que é inadmissível no âmbito do direito público.
Destarte, o Decreto n° 9.488/2018 incentiva o desestímulo à realização de contratação por órgãos não participantes, em virtude da redução destes à possibilidade de adesão às Atas de Registro de Preços dos órgãos gerenciadores e/ou participantes e do quantitativo a ser contratado por tais órgãos.
Ainda assim, torna-se desaconselhável por completo tal prática, em virtude de manifesta ilegalidade perpetrada nessas contratações, a partir do que se acredita que induzirá os órgãos responsáveis por regulamentarem tal prática a revogação de tal possibilidade de contratação realizada pelos órgãos não participantes, corroborando, assim, com a persecução da efetivação do princípio constitucional da igualdade previsto nos arts. 37, caput, e XXI, além de haver o inquestionável alcance do fator da economia de escala.
Por fim, acredita-se que as licitações públicas, em especial, a forma procedimental estabelecida pelo Decreto n° 7.892/2013, para que as compras no setor público possam ser concretizadas, é um meio, embora passível de amplas críticas, necessário à medida que contribui para a manutenção da praticidade e alcance constante da desburocratização a que tanto se busca no âmbito público e por, ainda, implementar celeridade nas referidas compras e contratações de serviços.
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