Resumo: Abordaremos de uma forma didática, as fontes do direito, especialmente os costumes para que possamos entender a influência dessa forma para solução de conflitos. Nessa linha de pensamento, adentraremos as questões africanas e sua forma milenar de resolver os conflitos apresentados, assim como, a justiça comunitária aplicada nos Países desse enorme continente e, por fim, o que pode ser aplicado no Brasil.
Palavras-chave: África. Direitos africanos. Fontes do direito. Costumes. Justiça comunitária.
INTRODUÇÃO
Tentar encontrar novas formas de aplicação do direito, com o escopo de resolver de forma mais célere e respeitando a sociedade local é um grande desafio do operador do direito. Não existem “fórmulas mágicas” para uma solução igualitária para todas as sociedades, assim como diferentes culturas. Mas, podemos nos socorrer das experiências, muitas vezes, milenares, de determinado local, em que os resultados, são interessantes, do ponto de vista empírico.
Muitas vezes, cai no esquecimento o ensinamento de determinado povo, o qual, seria útil para os dias atuais.
Mesmo com toda a tecnologia, os seres humanos, tem os mesmos anseios desde sua origem. Não importa à época, as soluções sempre se pautam em tentar equalizar interesses, ganância, egoísmo e todos os adjetivos nefastos que pode esconder o homem, de sua essência, que é o bem.
Nesse artigo, abordaremos, de forma clara, sem o escopo de esgotar o tema, muito pelo contrário, mas sim, abrir uma discussão acadêmica, do ponto de vista científico, como aplicar essa ferramenta de solução dos problemas e seguiremos a linha de pensamento: Iniciaremos com as fontes do direito, especialmente o costume. Na sequência iremos abordar questões da sociedade africana e, por fim, podemos adentrar a justiça comunitária e sua aplicação prática, assim como como poderíamos trabalhar esses conceitos no Brasil.
CONSIDERAÇÕES ACERCA DAS FONTES DO DIREITO.
Antes de adentrarmos aos conceitos propriamente ditos, temos que buscar o significado etimológico das palavras.
A busca pela origem da palavra, traz para o leitor a essência da origem do termo, o que para o Direito é muito importante, para que possamos realizar a exegese adequada de cada silaba, o que nos auxilia de sobremaneira sua aplicação prática.
A análise da palavra fonte, vem de fonti que significa nascer d´água, que brota do solo. De uma forma paralela, podemos analisar, do ponto de vista semântico, que é o princípio de algo.
Nessa linha de pensamento, a expressão fontes do Direito, atribuída à época de CÍCERO (VENOSA, 2006, p. 119), induz a origem do Direito como um todo, seu nascimento, aqui temos o surgimento dos princípios, o que é o ponta para o surgimento das normas que estabelecem às regras para uma sociedade. Por ‘fonte do direito’ designamos os processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, isto é, com vigência e eficácia no contexto de uma estrutura normativa. (REALE, 2002, p. 140)
Corroborando com esse pensamento, DINIZ adverte que a expressão fonte do Direito – por ser empregada metaforicamente – apresenta mais de um sentido, concepção semântica assim explicada pela festejada professora e autora:
‘Fonte jurídica’ seria a origem primária do direito, confundindo-se com o problema da gênese do direito. Trata-se da fonte real ou material do direito, ou seja, dos fatores reais que condicionaram o aparecimento de norma jurídica. KELSEN admite esse sentido do vocábulo, apesar de não o considerar científico-jurídico, quando com esse termo se designam todas as representações que, de fato, influenciam a função criadora e aplicadora do direito, como: princípios morais e políticos, teorias jurídicas, pareceres de especialistas. Fontes essas que, no seu entender, se distinguem das do direito positivo, porque estas são juridicamente vinculantes e aquelas não o serão enquanto uma norma jurídica positiva não as tornar vinculantes, caso em que elas assumem o caráter de uma norma jurídica superior que determina a produção de uma norma jurídica inferior. Emprega-se também o termo ‘fonte do direito’ como equivalente ao fundamento de validade da ordem jurídica. A teoria kelseniana, por postular a pureza metódica da ciência jurídica, libera-a da análise de aspectos fáticos, teleológicos, morais ou políticos que, porventura, estejam ligados ao direito. Portanto, só as normas são suscetíveis, segundo KELSEN, de indagação teórico científica. Com isso essa doutrina designa como ‘fonte’ o fundamento de validade jurídico-positiva da norma jurídica, confundindo a problemática das fontes jurídicas com a noção de validez das normas de direito. (DINIZ, 2000, p. 278)
Diante da doutrina exposta, salientamos a importância do conceito de fonte, tendo em vista que estamos diante da base para a criação do sistema jurídico, o qual dará a sustentação para a convivência em sociedade.
COSTUMES COMO FONTE DO DIREITO E SUA UTILIZAÇÃO NA SOCIEDADE.
Dentro das espécies de fontes do direto, nesse trabalho, iremos pinçar os costumes, tendo em vista que vivemos em sociedade e isso faz com que em cada região existem visões diferentes de um mesmo fato. Não importando qual lugar do mundo e País.
Quando trabalhamos com leis escritas, essas, como deveriam ser, como regra, certas e predeterminadas, oriundas do Poder Público, que nada mais são do que os representantes do povo, que elaboram as regras, tendo como norte a Carta Magna de cada País, o surgimento do costume, ou conhecido como o Direito costumeiro [...] não tem origem certa, nem se localiza ou é suscetível de localizar-se de maneira predeterminada. Geralmente não sabemos onde e como surge determinado uso ou hábito social, que, aos poucos, se converte em hábito jurídico, em uso jurídico. O Direito costumeiro nasce por toda parte, de maneira anônima, ao passo que a lei, desde a sua origem, se reveste de segurança de certeza. (REALE, 2002, p. 156).
Nessa linha de pensamento, o costume surge em face da necessidade da sociedade, situações essas que surgem, em virtude da própria evolução do ser humano, o qual muitas vezes não é acompanhado pela legislação, sendo assim o costume tenta preencher essa lacuna.
ENTENDIMENTO AFRICANO SOBRE DIREITO E APLICAÇÃO DO COSTUME NOS POVOS DESSE CONTINENTE.
O continente africano, seus países e seu povo, sempre geraram curiosidade na maioria dos operadores de direito, pelas imagens que verificamos, das comunidades e da exploração das regiões e das pessoas. Surgem várias indagações: O povo africano ainda consegue manter suas tradições, com tanta influência dos exploradores? Seu sistema jurídico utiliza de leis criadas pelo próprio País ou uma outra imposição?
Perguntas essas que nosso objetivo é despertar no leitor, o interesse em buscar às respostas, tendo em vista que podemos dividir a África em três grandes partes, sendo a parte superior do continente considerada muçulmana, a parte central caracterizada pelos povos originários daquela região e o a parte inferior, ou do Sul, com influência dos brancos.
Num ambiente tão complexo, com tantas variantes, como definir o direito e a aplicação dos costumes. Tentaremos buscar as respostas abaixo.
Podemos dar início ao entendimento de que os primeiros estudos que reconheceram a presença de direito fora do Estado, deu-se na localidade nas sociedades africanas, em que verificamos as diferentes ordens jurídicas, de um lado o direito europeu, do outro o direito costumeiro dos povos nativos (SANTOS, 2003).
Note-se que o direito costumeiro na África ainda é muito aparente, tendo em vista que estamos diante de situações com muitas comunidades distintas, em que não houve, durante sua história, comunicações com outros povos, sendo assim, cada região criou sua regra.
Do ponto de vista acerca da organização e a reorganização do Estado colonial derivam, no entender de Mamhood Mamdani, da resposta àquilo que o autor designa por “questão nativa”. Esta passa por saber como uma pequena minoria estrangeira pôde governar uma maioria indígena (Mamdani, 1996: 15).
O governo direto pressupõe a existência de uma única ordem jurídica, assente nas leis da Europa, não reconhecendo qualquer instituição africana. Os “nativos” obedeciam às leis europeias, ainda que apenas os “civilizados” acedessem aos direitos europeus. A sociedade civil era concebida como a sociedade civilizada, de onde eram excluídos os incivilizados (Mamdani, 1996: 16, 17).
Nessa linha de pensamento, o controle da população, seguindo a lógica de “dividir para reinar”, por consequência, houve uma ruptura e uma fragmentação dos sistemas políticos centralizados, pela destituição dos chefes e pela criação de divisões territoriais e administrativas totalmente artificiais. Existiram muitas divergências entre os princípios da colonização e os seus modos de aplicação, pelo que estes quase nunca coincidiram (Roberts e Mann, 1991: 16, 17; Gentili, 1999: 197, 198).
De um modo geral, cada grupo étnico era forçado a ter o seu próprio direito costumeiro que, conforme já falamos, para delimitar sua área de atuação, em que era administrado pelo chefe, esse com poder de regular as relações nas questões de terra, família e trabalho.
Um ponto muito importante a ser analisado é que se na Europa tinha nações, a África era concebida como tendo as suas tribos. Se cada nação europeia tinha o seu próprio Estado e o seu direito civil, a cada tribo africana correspondiam uma autoridade nativa e um direito costumeiro (Mamdani, 1996: 111). Esse ponto realmente mostra a diferença de culturas entre os europeus e os africanos.
Outra questão a ser analisada é justamente, como afirma Gentili (1999: 212), não se considerasse possível ou desejável que as civilizações indígenas evoluíssem para formas de modernização análogas às que caracterizavam os Estados-nação europeus, tendo em vista até mesmo a história de cada continente, isto não implicava que os governos coloniais se abstraíssem de interferir.
Mesmo assim, fizeram-no com a criação de tribunais e a (re)criação dos direitos costumeiros, aproximando o sistema nativo de concepções mais modernas de justiça. Reportando-se aos tribunais nativos, Sally Falk Moore refere duas linhas de ação por parte do poder colonial: uma de manutenção dos costumes, outra de mudança e modernização (Moore, 1992: 14).
Um ponto que salta aos olhos é a novidade, que não estava, de acordo com Mamdani (1996), na interpretação ou recriação do costume por parte dos que controlavam as instituições tradicionais, mas sim no privilégio da instituição das várias chefias tradicionais como única autoridade costumeira. Assim, manteve a ordem costumeira da comunidade. A África pré-colonial não tinha apenas uma autoridade costumeira, mas várias. Pois dependia de uma ordem local, que conhecia a comunidade e suas necessidades.
Buscando o entendimento sobre o tema a distinção entre Estados de colonialismo direto e indireto deixa de fazer sentido na fase tardia do colonialismo. A assimilação francesa, em diversos Países, passou a andar a par da “associação”, designação que os franceses atribuíram às formas de governo indireto.
Tendo como base o apontamento acima, adentraremos ainda mais sobre o tema, de acordo com Mamdani, com o Scramble for Africa, ficou completa a viragem de um colonialismo de missão civilizadora para uma administração assente na lei e na ordem, do progresso para o poder. Isto não condiz que o governo direto fosse totalmente colocado de lado. Os dois princípios de dominação tornaram-se meios complementares de controlo. O governo direto era a forma de poder urbano, o governo indireto era a forma de poder rural. Para Mamdani, estes dois tipos de governo são variantes do despotismo. O primeiro assenta num despotismo centralizado; o segundo, num despotismo descentralizado. O Estado era a face de Janus, bifurcado, duas formas de poder sob uma única autoridade hegemónica. Se o poder urbano falava a linguagem da sociedade civil e dos direitos civis, o poder rural falava a da comunidade e da cultura; se o poder civil afirmava defender os direitos, o poder costumeiro prometia fazer cumprir a tradição (Mamdani, 1996: 7, 18, 21).
Diante dos textos acima, ficamos diante de uma contradição entre a lei imposta pelo estado e a lei criada pelos povos, que são os costumes. Mas como saber lidar com uma situação delicada dessas?
Tentaremos analisar ainda que, como foi referido, os europeus, ao chegarem a África, concebessem a tradição como imutável, não existia um corpo fixo de normas tradicionais, mas, antes, várias tradições e normas conflituantes apoiadas por diferentes vozes. Quando começaram a demarcar tribos e a cristalizar normas, o contexto era precisamente de profundas mudanças, que iam desde a sucessão de Estados conquistados, ao fim da escravatura e ao despontar do trabalho migratório. Assim, não só o colonialismo veio a transformar o costumeiro, como o período pré-colonial não podia rever-se num mundo tradicional onde reinava o consenso, a paz e o costume (Mamdani, 1996: 118, 119; Chanock, 1998: 9, 10).
Chegamos à conclusão, nesse ínterim que a legislação imposta pelo Estado se sobrepõe aos costumes, assim podemos induzir que num primeiro momento temos os costumes como regras, porém, num segundo momento, com interesses de grupos ou pessoas, o Estado é formado, criando, desta forma, a lei positiva. Desta feita, enxergamos com precisão que a lei imposta pelo estado “abafa” os costumes, sob o fundamento de ser uma norma de todos, com extensão maior do que os costumes.
Para entender essa situação, buscamos em doutrinadores especializados, as respostas, muitas vezes com uma visão diferente da apresentada acima em que determinam que a referência à invenção da tradição não compreende necessariamente a ideia de um processo de construção exclusivamente de cima para baixo, que implica sempre a imposição de uma visão única e um congelamento permanente das normas. Assim, Boaventura de Sousa Santos reconhece, por um lado, a existência de um processo de invenção da tradição em que “as lógicas, os universos simbólicos e as práticas locais, sempre dinâmicas e mutantes, foram convertidas em tradições rígidas protagonizadas por autoridades incontestadas”, crendo, em simultâneo que esta é apenas uma versão parcial da história. Para o autor, “a utilização das autoridades tradicionais por parte do poder colonial é uma parte importante da história, mas não é a história toda”. Desde logo, “as invenções coloniais não foram feitas a partir do nada”, mas “recorreram a um material identitário, que obviamente distorceram, mas que, muitas vezes, lhes preexistia sob a forma de Estados pré-coloniais, povos, reinos, linhagens, línguas, etc.” (Santos, 2003: 76, 77).
Por fim, alguns autores recusam o conceito de pluralismo jurídico, argumentando não existirem vários direitos (europeu, costumeiro, islâmico, indígena), mas um único sistema jurídico colonial, que os integra no seu ordenamento (Roberts e Mann, 1991).
O ESTADO PÓS-COLONIAL E AS JUSTIÇAS COMUNITÁRIAS.
Nesse tópico, adentraremos a questão pós colonial, assim como na justiça comunitária aplicada na prática, em que podemos verificar que na situação pós-colonial, não podia haver um direito tradicional puro africano, aceite por todos. Fato esse que, sinceramente, nunca existiu. Isto não significa que, no momento da independência dos países africanos, a opção tenha sido sempre desmantelar a estrutura do costumeiro, com o intuito de mudar uma tradição antiga.
O autor Mamdani divide os Estados em duas categorias em que busca explicar o sistema analisado nesse artigo: os estados conservadores e os estados radicais. Os primeiros defendiam a ideia do costumeiro como a autêntica tradição africana e vieram a reproduzir o legado dual do colonialismo, fato esse que foi tão rechaçado. A hierarquia do Estado local, dos chefes tradicionais às autoridades nativas, manteve-se tal como no período colonial. O direito costumeiro continuou a funcionar como parte da tradição e o chefe permaneceu a autoridade que impunha tal direito. Por outro lado, a alternativa ao poder costumeiro foi tentada pelos regimes de partido único, nos Estados radicais, através do desmantelamento da autoridade costumeira. A ideia era a mudança e não a continuidade. Em alguns casos, a constelação de direitos costumeiros definidos etnicamente foi substituída por um único direito costumeiro, que transcendia as fronteiras étnicas (Mamdani, 1996, 1998).
Fazendo um estudo mais aprofundado, temos vários os autores que partilham desta opinião. T. W. Bennett (1998: 15), por exemplo, defende que, na África do Sul, os chefes tradicionais continuam a atrair um poder popular considerável, argumentando que proporcionam uma forma de governo local adaptável, mais próxima do sentimento da comunidade do que o Estado central.
Nessa mesma linha, e como exemplo prático, vários estudos levados a cabo pelo Ministério da Administração Estatal moçambicano concluíram que, apesar das diferenças de região para região, as autoridades tradicionais Pluralismo jurídico estão presentes ao longo do território nacional e continuam a trabalhar com as comunidades (Alfane, 1996; Cuahela, 2007).
Diante desse contexto, usando como exemplo, Moçambique, Meneses et al. concluem, a partir do amplo estudo empírico que levaram a cabo, que “as autoridades tradicionais manipulam alguns aspectos ‘tradicionais’, enquanto marcas legitimadoras’ da sua autoridade, ao mesmo tempo que utilizam elementos ‘modernos’ – como os partidos políticos – para sedimentar o seu poder” (2003: 417). Temos a convicção de que a utilização dos costumes, para não gerar rupturas imediatas nas tribos, são ainda aceitas, mas sempre com o escopo de evitar uma revolta, ou algo do gênero.
Ainda realizando um trabalho de pesquisa, Barbara Oomen (2002), focando no contexto sul-africano, faz uma dura crítica a concepção simplista das duas posições recorrentes: uma que assenta na ideia das comunidades africanas e na legitimidade cultural, para que as pessoas continuem a dever fidelidade às autoridades tradicionais; outra que crê na perda total da legitimidade dos chefes tradicionais devido ao seu envolvimento com o governo do Apartheid.
Ainda nessa perspectiva, Oomen realizou um trabalho em Sekhukhune, na África do Sul e verificou que 80% da população assume apoiar um líder tradicional. Saliente-se que o apoio não é incondicional. É um apoio que deve manter o diálogo entre os envolvidos.
Ressalto às palavras de R. Van Niuwaal, o chefe tem que se atualizar, traduzir as expectativas correntes, nomeadamente na forma de resolução de conflitos, harmonizando-a com as mudanças sociais. Enquanto líder tradicional e administrador da justiça, esta questão é de extrema importância. Se atuar de outra forma, não cumprirá o seu papel e cometerá uma espécie de suicídio político (R. Van Nieuwaal, 1996: 64).
Nesse ponto de raciocínio, adentraremos às chamadas justiças comunitárias, conhecidas também, como “justiça de segunda” carrega consigo o preconceito de uma hierarquização na qual a justiça ocidental assume sempre uma posição de superioridade, em virtude do entendimento majoritário.
Diante dessa situação, mesmo nos países do Norte, essa visão é hoje posta em causa (Pedroso, 2002; Bonafé-Schmitt, 1992). São “tribunais” criados, em que o chefe tradicional, profere sua “decisão” quando apresentado o conflito. Surgem a partir da realidade da comunidade e tem o impulso do Estado.
As vantagens das comunidades comunitárias, é justamente seu fácil acesso pelos litigantes, pela proximidade cultural dos agentes, respeito à geografia e comunidade, pelo valor menor de taxas, pela utilização de formas de solução de conflitos, no caso, buscando a conciliação, mediação e arbitragem, assim como pela utilização das línguas locais; e pela libertação dos tribunais judiciais de muitos processos (Bennett, 1998; Santos e Trindade, 2003; Hinz, 2006; Waal, 2006).
Verifica-se uma forma mais simples, sem tantos aparatos do Estado, para a solução do conflito. A justiça comunitária, ao nosso ver, pode ser aplicada, em qualquer lugar do Mundo, mas devendo ocorrer uma fiscalização do Estado. De uma forma paralela, temos no Brasil, os meios da mediação e conciliação, mas especialmente, a arbitragem, a qual garante uma forma muito mais célere de solução de conflitos.
