IV. Duas Questões Resultantes da Aplicação do Princípio da Identidade Física do Juiz

1) A jurisprudência é pacífica no sentido de qualificar a competência resultante da vinculação do juiz a um processo, face à observância do princípio da identidade física do juiz, como funcional e, portanto, absoluta, a acarretar a nulidade dos atos praticados, inclusive de ofício, quando em desacordo com aquele princípio. [79]

Admite-se, no entanto, a convalidação dos atos praticados, se não comprovada a ocorrência de prejuízo efetivo às partes [80] ou se publicado ato administrativo específico pelo Tribunal, com este objetivo [81].

A teoria da convalidação dos atos administrativos nulos ainda está a se fazer, e certamente não é este trabalho, que tem objeto distinto, o "locus" ideal para aprofundar o seu exame.

Cabe, entretanto, tecer algumas ligeiras considerações acerca da possibilidade, ou não, de convalidação dos atos decisórios praticados por juiz que não aquele vinculado pelo princípio da identidade física, especialmente tendo em vista a repercussão que tais decisões podem vir a ter para as partes envolvidas, e a insegurança jurídica decorrente de tal situação de injuridicidade.

A competência do juiz, e assim dos funcionários em geral, é requisito de validade dos atos por eles praticados, à semelhança do que se dá, nas relações jurídicas firmadas entre particulares, no que se refere à capacidade destes.

No regime do Código Civil, a incapacidade do sujeito pode levar à nulidade ou à anulabilidade do ato, conforme seja o vício absoluto ou relativo.

Nos casos de anulabilidade do ato, há maior predominância do interesse particular mesmo, daí porque admite-se maior largueza à possibilidade de convalidação do viciado, inclusive retroativamente à data de sua constituição (CC de 1916, art. 148).

Tendo em vista o princípio da predominância do interesse público sobre o particular e a indisponibilidade da competência, porém, autores de nomeada recusaram a possibilidade de, em Direito Público, convalidar-se ato cujos requisitos de validade – no caso ora examinado, a falta de competência de juiz – se encontrassem ausentes. [82]

Não obstante, outra perspectiva foi aberta, quando da consideração dos resultados que a adoção de semelhante entendimento acabaria por trazer, mais danosos à sociedade do que a própria existência do vício, para daí concluir-se pela possibilidade de sua convalidação, em certas circunstâncias, notadamente quando merecessem prevalecer os princípios da boa-fé e da segurança jurídica, findando por ser a possibilidade de convalidação dos atos administrativos nulos positivada, no plano infraconstitucional, pela Lei nº 9784/99. [83]

A doutrina admite a possibilidade de convalidação de ato viciado pela incompetência do agente ou servidor público [84] e é certo que o Eg. STF, em formação plenária, quando do julgamento da AO nº 188-RR, Rel. Min. Carlos Mário Velloso, julg.: 29.09.1993, dec. un. pub. DJU 29.10.1993, p. 22.934, aplicou a teoria do funcionário de fato em situação envolvendo a nulidade de nomeação de Desembargador do Tribunal de Justiça, quanto aos atos praticados até então no exercício do cargo [85]. Seria possível assim argumentar-se, em favor da possibilidade de convalidação de competência de juiz por ato específico para tal finalidade baixado pelo Tribunal, que se os atos praticados mesmo em caso de nulidade de nomeação de juiz podem subsistir, como resultado de aplicação da teoria do funcionário de fato, o que é de ocorrência mais rara, e a envolver vício muito mais grave e por esse motivo insanável, com muito mais razão seria possível convalidar-se a competência do juiz, se de uma forma ou de outra a designação teria provindo da mesma autoridade administrativa – o Presidente do Tribunal ou o Corregedor, conforme o respectivo Regimento Interno.

Penso, todavia, que não se poderia chegar a esta conclusão.

Isto porque o Presidente do Tribunal ou o Corregedor estariam a exercer atividade de natureza administrativa, inserida na competência dos Tribunais para organizar seus serviços.

Admitindo-se a possibilidade de convalidação, estar-se-ia transferindo para a órbita administrativa, e para o âmbito de amplíssima discricionariedade de que gozaria o administrador – o Presidente ou o Corregedor – o controle – que seria externo - de questão referente à própria essência da atividade jurisdicional – se o juiz seria, ou não, aquele competente, como tal predeterminado pela lei – enfim, o juiz natural, direito e garantia fundamental.

Controle externo, como dito, ainda que o exercente da função de administração, típica do Poder Executivo, fosse anomalamente órgão do Poder Judiciário; mas poderia ser, também, e.g., o Chefe do Poder Executivo Federal, quando do provimento dos cargos dos Tribunais Superiores.

Quanto à necessidade de demonstração de efetivo prejuízo às partes, de início, encontra amparo em princípio caro à Teoria Geral do Processo – o da economia processual.

Mas é o caso de lembrar que, em certas situações, a prova do prejuízo demandará reexame que, a princípio, será insuscetível de efetivação no âmbito dos Tribunais Superiores, do que é exemplo a Súmula nº 07 STJ.

De modo que, a não ser que se permita, excepcionalmente, o reexame da matéria fática em caso de invalidação de ato judicial por incompetência funcional, inclusive a resultante da não observância do princípio da identidade física do juiz, também nas instâncias recursais extraordinárias, creio não ser legítimo deixar de declarar a nulidade resultante desta inobservância, a pretexto de falta de comprovação de efetivo prejuízo sofrido pelas partes.

2) Embora não mais vigente em nosso ordenamento jurídico o regime colegiado em primeiro grau de jurisdição trabalhista, a decisão proferida pelo Eg. STF quando do julgamento do RE nº 197888-BA, 2ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, dec. un. pub. DJU 28.11.1997, p. 62.231, é paradigmática no sentido de se demonstrar o caráter vinculativo de que a convocação de juízes para auxílio aos Tribunais se reveste. [86]

Lícito afirmar-se, portanto, inclusive como resultado da impossibilidade jurídica de os regimentos internos inovarem o ordenamento jurídico após o advento da Constituição Federal de 1988, que toda convocação de juízes para auxílio nos Tribunais deverá ser motivada, e que a motivação terá que nortear-se pelos princípios e normas constitucionais e legais, não sendo admissível, portanto, interpretar-se extensivamente, e.g., norma regimental, de modo a deslocar a competência para o processamento e julgamento de recursos a juízes convocados, ainda que sob o fundamento de aplicação do princípio da identidade física do juiz, se as razões dessa vinculação não decorrerem expressamente da Constituição Federal ou das leis em sentido estrito.

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Notas

01 BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993. p. 327.

02 GUEDES, Jefferson Carús. O Princípio da Oralidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 52: "Existe notória dificuldade e imprecisão no uso das expressões oralidade, processo oral, procedimento oral, principalmente na doutrina, tanto brasileira como estrangeira. Assim pode: a) em um sentido primitivo a oralidade identificar-se com o modo de realização dos atos do processo, quando são eles verbalmente concretizados; b) às vezes para identificar os raros ou já extintos procedimentos exclusivamente orais; e c) noutras surge em senso mais amplo, como princípio da oralidade, ou seja, fonte capaz de incluir outros princípios ou subprincípios processuais."

03 Ibid., p. 211: "4. Desde a edição do CPC de 1939 e nos estudos doutrinários dessa época surge a identificação da oralidade como um princípio processual. Essa identificação via na oralidade a fonte ou o pólo de outros subprincípios, como o princípio da imediatidade, o princípio da concentração, o princípio da identidade física do juiz e o princípio da "não – recorribilidade em separado" das interlocutórias. (...) 4.2 O princípio da identidade física do juiz por ser apto a exigir do juiz que instrui o julgamento."

04 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz, Manual do Processo de Conhecimento. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 518.

05 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 1993. 2ª. tir., p. 275: "O foro brasileiro não se adaptou de todo ao sistema oral: a princípios, os memoriais escritos; depois, a complacência de alguns juízes, deixando que as inquirições se fizessem sem sua efetiva intervenção. Certos princípios, dados por infalíveis, não tiveram fortuna na prática: assim, a identidade física do juiz, a relativa irrecorribilidade das interlocutórias, a imprescindibilidade da audiência e debates orais. O insucesso da experiência, no campo do processo civil, redundou na revisão da posição adotada pelo legislador de 1939, por parte do Código de 1973, que atenuou sobremaneira o princípio da oralidade (arts. 132, 330 e 522)."

06 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Comentários ao Código de Processo Civil. (1939). 2. ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1958. t. II, p. 241.

07 Ibid., p. 243: "Transferido, promovido ou aposentado, o juiz conclui o julgamento dos processos cuja instrução tiver sido iniciada em audiência, para que se não rompa a permanência subjetiva quando o juiz já ouviu as testemunhas e as partes, bem como já conheceu o resultado das perícias...". Mais adiante, à p. 245, ilustrava: "Não obsta à incidência do art. 120 não ter havido, na audiência, produção de prova (...). Nem tem qualquer fundamento julgar-se que o juiz não está ligado ao processo se apenas "assistiu, passivamente (?), à tomada do material" probatório...". Ainda, à p. 248: "A moléstia, ou impossibilita o juiz de julgar a causa, e impossibilita-o para sempre, como se tem de ser aposentado, ou só o impossibilita para tempo que prejudicaria às partes e ao serviço público espera-lo, ou apenas exige repouso do juiz, ou tratamento, sem que seja urgente a cessação do trabalho judicial. Nas duas primeiras hipóteses, o substituto mandará repetir as provas que foram oralmente produzidas, quando necessário; e.g., no caso de aposentação por incapacidade física ou moral do juiz para o exercício do cargo. Na última hipótese, corre ao julgador licenciado por moléstia concluir o julgamento dos processos cuja instrução iniciara em audiência." Por fim, à p. 244: "O desembargador que tomou posse, tem, por força do art. 120, de julgar os feitos da primeira instância que tiveram instrução por eles iniciada (...). Aliter, o desembargador ou juiz nomeado Ministro do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal de outro Estado – Membro ou do Distrito Federal (aí, não há transferência, nem promoção)."

08BARBI, op. cit., p. 328: "O art. 120 do Código de 1939 consagrou o princípio da identidade física da pessoa do juiz, determinando que o juiz substituto, que houvesse iniciado a instrução da causa em audiência, deveria concluir o julgamento, ainda que o efetivo reassumisse o cargo. Até aí a disposição era correta. Mas acrescentava que essa obrigação de julgar continuava, mesmo quando o juiz que iniciou a instrução em audiência fosse transferido, promovido ou aposentado. Nessa parte, o excesso era evidente; em Estados de grande extensão territorial, era inexeqüível o preceito, porque o juiz não podia voltar à comarca anterior, para completar instrução de causas, ou julgá-las. No caso de promoção, além desse mesmo inconveniente, havia outros, como o do juiz elevado a desembargador, com funções já bem diversas e superiores, e que não podia receber facilmente o encargo de voltar aos trabalhos da instância inferior, prejudicando sua atividade no Tribunal. Maior ainda era a dificuldade de aceitação da regra para o juiz que se aposentasse. Já sem função judicante, soava estranho que ele pudesse ainda julgar, especialmente se a aposentadoria foi por implemento de idade, em que o afastamento da ativa é compulsório, e por força da Constituição. Por esses motivos e outros semelhantes, a jurisprudência se recusou a forçar o cumprimento dessas disposições legais que, apesar da clareza do texto, transformaram-se em letra morta."

09 DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma do Código de Processo Civil. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 54-55: "O Código de 1973 cuidou de mitigar a aplicação dessa regra. Onde o precedente estatuía a vinculação do juiz ainda que transferido, promovido ou aposentado, ele ditou a vinculação do juiz a menos que transferido, promovido ou aposentado. Mesmo assim continuaram surgindo questões, quando outro juiz pretende a vinculação do que instruíra a causa, tendo deixado o exercício do cargo por algum motivo que não a aposentadoria ou promoção e cujo enquadramento no conceito de transferência era às vezes posto em dúvida. Juiz auxiliar que recebe designação para auxiliar em outra vara é juiz transferido, para os fins do art. 132? Agora, em substituição ao termo transferido estão três outros (por disposição da lei n. 8637, de 31.3.93), a saber: a)convocado, ou seja, chamado a exercer outro cargo com ou sem prejuízo do exercício do seu; b) licenciado e c) afastado por qualquer motivo. Esta última hipótese constitui verdadeira norma de encerramento e abrange todas as demais. Foi intenção do legislador desvincular o juiz sempre que afastado por qualquer motivo – e a referência à convocação e às licenças não passam de exemplos."

10 RE nº 96.384-7-SP, Rel. Min. Rafael Mayer, j. 24.11.1982: "JUIZ. IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. CPC/39, ART. 120. DEMORA DO PROCESSO. É razoável o entendimento do acórdão no sentido de que tanto o retardo na conclusão do processo, como o advento da nova lei processual, art. 132, tornaram insubsistente o princípio da identidade física do juiz. Correção monetária. Dívida de dinheiro. Título extrajudicial. Lei 689981. Em se tratando de dívida de dinheiro, líquida e certa, constante de título extrajudicial, é devido a correção monetária a partir da vigência da Lei nº 6899/81. RE conhecido e provido, em parte."

11 STF, Súmula nº 262: "Não se vincula ao processo o juiz que não colheu prova em audiência"; RESP nº 58274-1-MG, STJ, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 07.03.1995, DJU 10.04.1995: "É nula a sentença proferida por Juiz de Direito Cooperador, que não presidiu a instrução da causa. Recurso especial conhecido em parte e provido para anular-se o processo, a fim de que outra sentença seja prolatada."; RESP 398971-GO, STJ, 3ª. Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, dec. un. pub. DJU 23.09.2002, p. 357: "SENTENÇA. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. JUÍZES SUBSTITUTOS. ART. 132 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PRECEDENTES DA CORTE. Em muitos precedentes ficou assentado que havendo a produção de prova em audiência, "o juiz que a presidiu fica vinculado, devendo sentenciar o feito, salvo nas hipóteses previstas no art. 132 do CPC. Cuida-se de competência funcional, de caráter absoluta. (...)"; CC n. 6666-PR, TFR, 1ª. Seção, Rel. Min. Jesus Costa Lima, DJU 08.05.86: "TRABALHO E PROCESSUAL. COMPETÊNCIA. IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. A Súmula nº 222, do STF não se aplica à Justiça Federal, onde prevalece a identidade física do juiz. Tendo o juiz federal presidido toda a instrução, tentando conciliar as partes, colhendo prova documental e tomando as razões finais, sem que tenha sido removido, promovido ou aposentado, ficou vinculado ao feito, devendo proferir a sentença. Precedentes."; RESP nº 95.714-ES, STJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU 01.12.1997: "Tendo sido produzida prova em audiência, aplica-se o princípio insculpido no art. 132 do CPC, que não é desqualificado pelo posterior afastamento do magistrado que, à época da sentença, ainda estava na Vara".

12 RESP nº 64458-ES, STJ, 3a. Turma, Rel. Min. Nilson Naves, dec. un. pub. DJU 11.09.1995, p. 28828 e RSTJ 84/208: "Processo Civil. Identidade Física do Juiz. A celeridade processual e a falta de prejuízo não são motivos suficientes para desvincular do processo o juiz que iniciou a audiência e concluiu a instrução. Ofensa ao art. 132 do CPC, na redação primitiva. Recurso especial conhecido e provido."; RESP nº 13444-SP, STJ, 3a. Turma, Rel. Min. Waldemar Zveiter, dec. un. pub. DJU 02.12.1991, p. 17535 e RSTJ 30/500: "Ação de indenização. Processual Civil. Princípio da Identidade Física do Juiz. Art. 132 do CPC. Hipótese em que não configurada violação do art. 132 do CPC, quando o juiz auxiliar, designado para o período de férias, apenas deu início à audiência de instrução, porém, não a concluiu. (…) Tendo o magistrado titular concluído a instrução processual, inclusive determinando às partes apresentadas suas alegações finais, imperioso que proferisse ele a sentença. Precedentes do STJ. Recurso não conhecido."; AC nº 90.02.01204-7-RJ, TRF-2ª. Região, 3ª. Turma, Rel. Des. Fed. Arnaldo Lima, dec. un. pub. DJU 09.09.1993: "(...) Não se aplica o princípio da identidade física do juiz, mesmo na redação original do art. 132 do CPC (hoje, alterada pela Lei nº 8637/93), quando ele presidiu parte, apenas, da instrução, retornando à sua seção judiciária de origem (MG), após cumprido o período de substituição (na SJRJ), cabendo ao magistrado que sentenciou a conclusão da instrução do feito. Jurisprudência. (...)"; CC nº 7142-PB, TFR, 1ª. Seção, Rel. Min. William Patterson, DJU 20.11.1986, EJ 6406-01, p. 27: "COMPETÊNCIAL PROCESSUAL CIVIL. IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. AUDIÊNCIA. QUANDO OCORRE. Considerando que o juiz suscitante apenas presidiu a audiência de conciliação e julgamento, quando substituía o titular da Vara, e que os demais atos de instrução vieram a ocorrer após cessado o período respectivo, já sob o comando do suscitado, não é de se aplicar o princípio da identidade física. Conflito procedente." ; AC nº 90.02.01204-7-RJ, TRF-2ª. Região, 3ª. Turma, Rel. Des. Fed. Arnaldo Lima, j. 15.06.1993, dec. un. pub. DJU 09.09.1993: "PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. INAPLICABILIDADE. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INEXISTÊNCIA.I – Não se aplica o princípio da identidade física do juiz, mesmo na redação original do art. 132 do CPC (hoje, alterada pela Lei nº 8637/93), quando ele presidiu parte, apenas, da instrução, retornando à sua Seção Judiciária de origem (MG), após cumprido período de substituição (na SJ/RJ), cabendo ao magistrado que sentenciou a conclusão da instrução do feito. Jurisprudência. A inexistência de prova do liame causal entre o ato (omissivo ou comissivo) e o dano alegado afasta a obrigação de indenizar, seja a que título for (objetivo ou subjetivo). Apelação improvida, nos termos do voto condutor."; CC n. 401-PB, TRF-5ª. Região, Pleno, Rel. Juiz Rogério Fialho Moreira (Subst.), dec. un. pub. DJU 20.06.1997, p. 46.548: "Processual Civil. Conflito Negativo de Competência. Princípio da Identidade Física. Vinculação do Juiz que inicia e conclui a audiência. CPC, art. 132. O princípio da identidade física, com a conseqüente vinculação do juiz ao feito, mesmo na primitiva redação do art. 132 do CPC, só tem aplicação quando o juiz inicia e conclui a audiência, realizando a instrução do processo e assistindo à produção de provas. Hipótese em que o juiz apenas iniciou a audiência, não chegando a colher qualquer prova. Inexistência de vinculação. Conflito conhecido. Competência do juízo suscitado."

13RESP nº 499188-SE, STJ, 1a. Turma, Rel. Min Luiz Fux, dec. un. pub. DJU 29.09.2003, p. 160: "(…) Limitando-se o juiz titular a presidir a audiência sem produção de qualquer prova, não fica vinculado ao processo e o seu substituto pode decidir a causa, não sendo nula a sentença proferida nas férias forenses. (…)"; RESP nº 20474-SP, STJ, 4ª. Turma, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, dec. un. pub. DJU 10.04.1995, p. 9292: "(...) III – O princípio da identidade física do juiz só reclama observância nos casos em que há colheita de prova em audiência, não quando o plexo de elementos de convicção carreados aos autos encerra, por inteiro, natureza meramente documental. (...)"; RESP nº 10843-SP, STJ, 2ª. Turma, Rel. Min. Hélio Mosimann, dec. un. pub. DJU 10.10.1994, p. 27.140: "Processo Civil Identidade Física do Juiz. Audiência sem a produção de provas. Art. 132 do CPC. Não havendo a produção de qualquer prova na audiência, que se limitou a marcar prazo para apresentação dos memoriais, não há vinculação do juiz para proferir a sentença."; CC nº 6659-PR, TFR, 2ª. Seção, Rel. Min. José de Jesus, j. 28.8.1986, DJU 04.09.1986: "CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO EXPROPRIATÓRIA. INTELIGÊNCIA DO ART. 132 DO CPC. I – Juiz em substituição eventual na Vara, que abre a audiência, comprova a ausência do expropriante, não realiza os atos previstos nos artigos 451 a 453 do CPC, por desnecessários e em razões finais a parte expropriada se reporta, apenas, às provas produzidas no processo, não está vinculado a este, nos termos do art. 132 do CPC. II – Conflito improcedente."; admitindo a vinculação, embora sem que tivesse sido colhida prova, mas desde que o juiz houvesse dirigido os debates: CC nº 6625-DF, TFR, 1ª. Seção, Rel. Min. Flaquer Scartezzini, DJU 24.10.1985; Em sentido contrário, RESP nº 7219-MG, STJ, 3ª. Turma, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, dec. un. pub. DJU 02.09.1991, p. 11.810: "Identidade Física do Juiz. Audiência em que não se colheram provas. Limitando-se a audiência à realização de debates orais, sem que se pratiquem atos instrutórios, não incide a norma do art. 132 do Código de Processo Civil. (...)"; EmbInf nº 186310-8-SP, 2º. TACSP, Rel. Juiz Batista Lopes, j. 17.12.1986, "Jurisprudência Brasileira Juruá" 123/292: "Sentença proferida por juiz diverso do que colheu a prova em audiência é nula, por ofensa ao princípio da oralidade, em suas manifestações da identidade física e da imediatidade do juiz, consoante disposto no CPC, art. 132, que não se trata de princípio absoluto, uma vez que o legislador cuidou de abrir exceções em prol da celeridade processual e da rápida distribuição da Justiça"; RESP nº 19359-SP, STJ, 2ª. Turma, Rel. Min. Eliane Calmon, dec. un. pub. DJU 17.12.1999, p. 341 e RSTJ nº 130/153: "Processo Civil e Administrativo. Área Non Aedificandi. Fiscalização Estadual. Só está vinculado o magistrado, pelo princípio da identidade física do juiz, quando preside a audiência e nela colhe provas orais. A só realização de audiência, com instalação de perícia, ou recebimento de memoriais, não vincula o juiz. (...)". Contra: CC nº 2000.008.00045, TJRJ, 2ª Câmara Cível, Rel. Des. Maria Raimunda T. Azevedo, julg.: 13.06.2000: "Conflito Negativo de Competência em que é suscitante o Juiz Auxiliar da 30ª Vara Cível e suscitado o Juiz Titular da referida 30ª Vara Cível da Capital. Remessa dos autos pelo Juiz Titular ao Juiz Auxiliar que presidiu a audiência de conciliação, determinando a conclusão para proferir sentença, por ser a matéria, unicamente, de direito, sem que tenha proferido. Vinculação por força do artigo 132 do Código de Processo Civil, com redação dada pela Lei 8637, de 31 de março de 1993. Vinculação do magistrado que concluiu a audiência, ainda que não tenha realizado instrução. Acolhe-se o conflito negativo, para declarar-se a competência do Juízo suscitante, para proferir a sentença."

14 RESP nº 57871-PR, STJ, 3ª Turma, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, dec. p. maioria pub. DJU 30.03.1998, p. 40 e RSTJ 105/243: "Sentença. Identidade Física do Juiz. Não há nulidade decorrente do fato de a sentença haver sido proferida por juiz diverso do que colheu a prova oral, quando se evidencie que essa era de todo irrelevante, pois a matéria controvertida, que não fosse simplesmente de direito, haveria de ser decidida com a interpretação de cláusulas contratuais. Prevalência da instrumentalidade...".

15 RESP nº 118064-SP, STJ, 4ª. Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Jr., dec. un. pub. DJU 04.02.2002, p. 365: "Processual Civil. Sentença proferida por juiz diverso do que presidiu a audiência de instrução. Promoção a Titular. Exceção ao princípio da identidade física do magistrado. Nulidade não configurada. CPC, art. 132. Lei nº 8637/93. Mérito. Preqüestionamento. Ausência. Súmulas ns. 282 e 356 STF. Divergência não caracterizada. Constitui exceção ao princípio da identidade do juiz a promoção do magistrado que presidira a audiência de instrução, caso em que possível ao sucessor proferir a sentença, sem que se configure nulidade. Precedentes do STF e do STJ...".

16 RESP nº 74712-MG, STJ, 6ª. Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, dec. p. maioria, pub. DJU 03.08.1998, p. 332: "(...) 3 – Não há falar em violação ao art. 132 do CPC, se o juiz, conforme prevê expressamente este dispositivo, foi promovido ao Tribunal de Alçada...".

17 RESP nº 15236-SP, STJ, 2ª. Turma, Rel. Min. Adhemar Maciel, dec. un. pub. DJU 13.04.1998, p. 108 e RSTJ 113/143: "Processual Civil. Promoção do Juiz que presidiu a instrução. Julgamento da causa pelo magistrado designado para auxiliar na Vara: Possibilidade. Ofensa ao Princípio da Identidade Física do Juiz: Inexistência. Sentença na qual estão expostas as razões de decidir do juiz. Nulidade: Não Ocorrência. Inteligência dos arts. 132 e 458 do CPC. Precedentes do STJ. Recurso não conhecido. I – A promoção do magistrado que presidiu e concluiu a instrução acarreta o seu afastamento do processo, o qual poderá ser julgado pelo juiz que for posteriormente designado para auxiliar na Vara. (...)"; CC nº 4634-RS, TFR, 1ª Seção, Rel. Min. William Patterson, DJU 24.09.1981.: "Competência. Identidade Física do Juiz. CPC, art. 132. Instrução e Julgamento. Audiência. O princípio da identidade física do juiz está excepcionado pela promoção deste. Encerrada a instrução, sem a sentença, não se há de vincular o magistrado promovido para outra entrância. O julgamento é fase da audiência, cuja unicidade e continuidade (art. 455 do CPC), devem ser preservadas, mesmo que a decisão não seja, de logo, proferida. Assim, há de se entender aplicável a exceção do art. 132 da Lei Adjetiva, ainda que não proferida a sentença. Conflito procedente."

18 RESP nº 12697-SP, STJ, 4ª. Turma, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, dec. un. pub. DJU 10.10.1994, p. 27.174: "Processo Civil. Princípio da Identidade Física do Juiz. Sentença Ilíquida. Nulidade. Coisa Julgada. Recursos não conhecidos. I – A convocação de juiz para o exercício de função na Corregedoria – Geral de Justiça (órgão superior), ainda que em caráter temporário, equiparava-se, quanto ao efeito de excepcionar a vinculação decorrente do princípio da identidade física, à "promoção" a que aludia o art. 132, CPC, tal como redigido até o advento da Lei nº 8.637/93. II – Exegese que se reforça em face da postura do legislador de 1993..."; em caso de designação de juiz auxiliar da Corregedoria – Geral de Justiça, por ter sido o juiz de uma Comarca promovido e se afastado da Vara, sem que o novo juiz, para ela promovido, ainda tivesse assumido a jurisdição: RESP nº 112269-SP, STJ, 3ª. Turma, Rel. Min. Waldemar Zveiter, dec. un. pub. DJU 09.03.1998, p. 90.

19 RESP nº 20382-SP, STJ, 3ª Turma, Rel. Min. Nilson Naves, dec. un. pub. DJU 29.06.1992, p. 10320: "Processo Civil. Identidade Física do Juiz. Juiz Promovido. Instrução Encerrada. O juiz promovido não se vincula para julgar a lide, mesmo que, dirigindo o processo, tenha concluído a sua instrução, colhendo toda a prova em audiência. Hipótese que se enquadra na ressalva do art. 132. Recurso especial não conhecido."

20 RESP nº 12695-SP, STJ, 3ª Turma, rel. Min. Cláudio Santos, dec. un. pub. DJU 25.05.1992, p. 7395: "Recurso especial Identidade Física do Juiz. Não Observância. Nulidade. Recurso provido. Manifesta quebra do princípio inserto no art. 132 do CPC. Nulidade. Recurso provido."

21 HC nº 81036-5-SP, STF, 2ª Turma, Rel. Min. Néri da Silveira, dec. un. pub. DJU 06.09.2001: "Habeas Corpus. Alegação de ofensa ao princípio do juiz natural e incompetência do juízo para recebimento de denúncia. Magistrado que, embora promovido, prosseguiu no exercício de sua jurisdição, até assumir sua nova comarca. Inexistência de ilegalidade. Habeas corpus indeferido." Transcrevo do voto do Exmo. Sr. Min. Relator: "Dessa maneira, se até 10.9.1999, quando recebeu a denúncia contra o paciente, o Juiz ainda despachava, na Comarca de origem, nenhuma ilegalidade, reparável por "habeas corpus", cabe aqui reconhecer. Somente a 12 do mesmo mês veio a assumir na nova comarca, até quando permaneceu no exercício de sua jurisdição...".; HC nº 2000.00492116-SP, STJ, 6ª Turma, Rel. Min. Vicente Leal, dec. un. pub. DJU 04.06.2001, p. 255: "PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL. JUÍZO COMPETENTE. PROMOÇÃO DO MAGISTRADO. PERMANÊNCIA NA COMARCA. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. Não viola o princípio do juiz natural a prática de atos processuais pelo Juiz de Direito promovido para outra Comarca e ainda no exercício de sua jurisdição. Não contém vício de nulidade por incompetência a hipótese em que o Juiz da Comarca, embora já promovido, permanece em atividade na sua unidade judiciária e profere decisão recebendo denúncia criminal. Habeas corpus denegado.".; "A expressão ‘sucessor’ não guarda conotação de titularidade, mas atende também situação anômala, ou seja, designação de juiz enquanto se atende a demora que exige o ato de promoção dos magistrados", JTJ 141/41 apud Negrão, Theotônio. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 165. Veja-se, porém, a interessante decisão proferida quando do CC nº 2003.008.00402, TJRJ, 17ª Câmara Cível, Rel. Des. Fabrício Bandeira Filho, julg. 08.10.2003: "CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITADO. Conflito Negativo de Competência. Magistrada que preside a audiência onde foi colhido o depoimento da testemunha, usando do expediente de converter o julgamento em diligência, de prolatar despachos protelatórios ou de designar data distante para a apresentação de memoriais, para, depois, pretextando a sua promoção, declarar-se incompetente. Fato que se repetiu em cerca de setenta processos. Vinculação que permanece. Princípio da identidade física do juiz não afastado por expedientes pouco éticos."

22 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 214: "A transferência é o procedimento derivado pelo qual o servidor passa de um cargo a outro, do mesmo nível. Esta modalidade, da chamada movimentação horizontal, importa na passagem de um quadro a outro, de uma série de classes a outra, de uma classe singular a uma série de classes ou vice-versa, ou de uma classe singular a outra..."; MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Regime Constitucional dos Servidores da Administração Pública Direta e Indireta. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 37: "Portanto, transferência se define como a mudança horizontal do ocupante titular de um cargo para outro cargo. Na União, só há transferência, na hipótese de mudança de quadro. A transferência pode se dar ‘ex officio’, ou seja, por deliberação espontânea da Administração ou a pedido do interessado. A transferência a pedido, quando implicar a troca de cargos entre dois interessados que se proponham a isto, denomina-se permuta. As figuras de transferência não objetivam nem elevação nem degradação funcional. Por isso a passagem horizontal de um cargo para outro não pode se realizar para cargo de padrão superior ou inferior, salvo, nesta última hipótese, se for a pedido...". GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 198: "O provimento derivado diz-se por transferência quando ocorre a mudança do servidor de um para outro cargo sem elevação funcional, conforme depreende-se do Estatuto paulista (art. 28). Pode dar-se por deliberação espontânea da entidade a que se vincula o servidor ou a seu pedido (art. 27 do Estatuto paulista), e sempre no interesse da entidade pública...".

23 NUNES, Pedro. Dicionário de Tecnologia Jurídica. 11. ed. Rio de Janeiro: Biblioteca Freitas Bastos, 1982, v. II, p. 780; MOREIRA NETO, op. cit., p. 214: "Não se confunda a transferência com remoção, ou, ainda, com a permuta. A remoção é modalidade mais restrita de movimentação horizontal e se dá sempre dentro do mesmo quadro, consistindo na passagem do servidor de uma repartição a outra, mantendo o mesmo cargo: não é, portanto, forma de provimento. (...) O Estatuto Federal contempla a transferência como ‘a passagem do servidor estável de cargo efetivo para outro de igual denominação, pertencente a quadro de pessoal diverso, de órgão ou de instituição do mesmo Poder’ (art. 23), dispondo sobre suas modalidades..."; GASPARINI, op. cit., p. 198: "O provimento derivado de transferência não se confunde com a remoção. Esta é a simples mudança do local de trabalho do servidor público civil, isto é, de uma para outra repartição, da mesma secretaria ou de um para outro órgão da mesma repartição, conforme regulado pelo Estatuto paulista. Só pode ser concretizada com respeito à lotação da repartição. Pode ser ‘ex officio’ ou a pedido, mas sempre no interesse público. Não há na remoção mudança de cargo; logo, não é ela forma de provimento. Ademais, não é ela forma de punir ou perseguir servidor, como bem acentual Celso Antônio Bandeira de Mello...".

24 CAVALCANTI, Themístocles Brandão. Princípios Gerais de Direito Administrativo. 2. ed. Livraria Freitas Bastos, p. 153: "O movimento do funcionário em sentido ascendente, vertical, dentro do seu quadro, é o que podemos chamar promoção. Representa uma melhoria, com caráter efetivo, e consiste na passagem para uma classe superior. O decreto n. 2290, de 28 de janeiro de 1938, por isso mesmo, define a promoção: ‘O ato do Presidente da República, pelo qual o funcionário público civil tem acesso, em caráter efetivo, à classe imediatamente superior àquela que ocupa na carreira profissional a que pertence’."

25 FADEL, Sérgio Sahione. Código de Processo Civil Comentado. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1988, p. 269: "Por transferência não se deve entender a simples mudança de Vara, ou Juízo, dentro de uma mesma comarca ou seção judiciária. Nessas hipóteses, o princípio da vinculação persiste. Apenas nos casos de transferência para outro local – princípio da competência territorial – é que se deve remeter o processo ao juiz sucessor para os fins consignados no dispositivo."

26 Assim, veja-se CC nº 7099-SC, TFR, 1ª Seção, Rel. Min. Jesus Costa Lima, DJU 09.10.1986: "COMPETÊNCIA. IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. TRANSFERÊNCIA DE VARA. INÍCIO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. 1. A expressão ‘transferido’ do art. 132 do CPC deve ser entendido em sentido amplo e genérico, a abranger o juiz federal transferido de uma Vara para outra, ainda que na mesma seção judiciária. 2. Inexiste vinculação, se o juiz apenas recebeu a contestação, tentou conciliar as partes, e indeferiu prova pericial deixando a colheita da prova oral para outra sessão de audiência, que é una e contínua, na qual se integram os atos iniciais, instrutórios, de debates orais e julgamento. A conciliação integra a audiência de instrução e julgamento cronologicamente, sem conteúdo para motivar ou compor a sentença."; RESP nº 13651-SP, STJ, 3ª Turma, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, dec. un. pub. DJU 25.11.1991, p. 17.074 e RSTJ 27/496: "IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. JUIZ AUXILIAR DESIGNADO PARA OUTRA VARA. A designação de juiz auxiliar ou substituto para ter exercício em outra Vara, consoante facultado pela Lei de Organização Judiciária, equipara-se à transferência, fazendo cessar a vinculação".

27 Transcrevo do voto do Relator: "Ora, se houve transferência do juiz, como se alegou na fl. 533, tal se equipara à promoção, daí vir a pêlo a ressalva do indigitado art. 132."

28 No mesmo sentido de que "a remoção do juiz que instruiu o feito constitui motivo bastante para que a casa seja julgada pelo seu substituto", RESP nº 192823-RJ, STJ, 4ª Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, dec. un. pub. DJU 21.02.2000, p. 131.RESP nº 22288-SP, STJ, 1ª Turma, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, dec. un. pub. DJU 13.02.1995, p. 2219: "CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA PROFERIDA POR OUTRO JUIZ QUE NÁO O QUE PRESIDIU A AUDIÊNCIA, POR TER SIDO ESTE REMOVIDO DA COMARCA. NÃO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ANULABILIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU. (...) I – Só cabe impor a obrigação de que o mesmo juiz que iniciar a audiência conclua a instrução e julgue a causa, quando o seu afastamento não decorrer de transferência, promoção ou aposentadoria. "In casu", não cabe anular a sentença que não foi proferida pelo mesmo juiz que presidiu a audiência, porque já se encontrava este removido da Comarca..."; RESP nº 66.527-SP, STJ, 4ª Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, dec. p. maioria pub. DJU 01.09.1997, p. 40.840: "IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. A remoção, ainda que para a mesma Comarca, autoriza o substituto a proferir sentença em processo com instrução já concluída. Art. 132 do CPC...".

29 Neste mesmo sentido, CC nº 8486-PE, TFR, 1ª Seção, Rel. Min. Flaquer Scartezzini, DJU 03.05.1989: "CONFLITO. TRANSFERÊNCIA. VINCULAÇÃO. Transferido o juiz de uma para outra Vara da mesma Seção Judiciária, não se opera a excepcionalidade do art. 132 do CPC. ‘In casu’, o princípio da vinculação persiste. Conflito procedente." Em outra oportunidade, quando do julgamento do RESP nº 149.366-SC, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, julg.: 17.06.1999, DJU 09.08.1999, entendeu-se, ao revés, que: "Nos termos da nova redação dada ao art. 132 CPC, que veio ratificar anterior inclinação da jurisprudência, o afastamento do Juiz que concluiu a audiência de instrução, colhendo a prova oral, não impede que seja a sentença proferida pelo seu sucessor, o qual, se entender necessário, poderá mandar repetir as provas já produzidas. Não se reveste de caráter absoluto o princípio da identidade física do juiz. As substituições do titular por substituto designado pela Corregedoria em regime de cooperação tem por intuito a agilização da prestação jurisdicional." O TAPR, quando do CC nº 36388-2-Curitiba, Rel. Juiz Leonardo Lustosa, entendeu que "o art. 132 do atual CPC apenas mitigou o excessivo rigor do art. 120 do Código revogado, preservando, contudo, o princípio da identidade física do juiz, evitando tão somente o retorno do magistrado à comarca anterior para concluir instrução que iniciara, mas estando ela encerrada, fica vinculada ao processo, devendo julgar a demanda, embora removido ou promovido, porque o vai andar é o processo e não o juiz – o juiz permanecerá em seu gabinete, novo, de trabalho – e o processo vai ter a ele que o decidirá (Prof. CLITO FORNACIARI JÚNIOR, Revista de Processo 4/221)". O argumento, "data venia", parece-me falho, uma vez que jamais se distinguiu entre identidade de lugar – a Vara de origem – e a jurídica, de modo a que o juiz apenas restasse afastado apenas da primeira, mas não da segunda. E os inconvenientes – retardamento no andamento das causas; aumento dos custos do processo e para o próprio juiz – pense-se, e.g., em juiz transferido de Vara Federal situada em Salvador – BA para outra em Brasília – DF, e que seria obrigado a ir e vir, não raro por diversas vezes, de avião ou de ônibus, sem que seu salário fosse acrescido de diárias, muito menos de reembolso pelas despesas de transporte e alimentação...- existentes para o caso de o juiz ver-se obrigado a deslocar-se, não seriam menores, apenas porque seriam os autos, e não o juiz, que teriam que ser-lhe enviados. De uma forma, ou de outra, os custos da máquina judiciária aumentariam, sem um motivo coerente que justificasse tal aumento. E considerando o alto valor econômico representado pelas custas judiciais em alguns Estados, não poucas vezes a remessa dos autos ao juiz vinculado ao processo, embora transferido ou removido, acabaria por representar verdadeiro óbice ao acesso à Justiça, em nome do que tantas reformas têm sido feitas.

30"PROCESSO CIVIL. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. CPC, ART. 132. SENTENÇA PROFERIDA POR JUIZ DIVERSO DO QUE CONDUZIU E CONCLUIU A INSTRUÇÃO. "TRANSFERÊNCIA" (rectius, remoção) PARA OUTRA VARA DA MESMA COMARCA. RECURSO DESACOLHIDO. I – Encontrando-se já encerrada a instrução do feito, a simples remoção do juiz que a tenha conduzido e concluído, máxime se realizada para outra vara da mesma comarca, não faz cessar a sua vinculação, incumbindo-lhe proferir a sentença. II – Interpretação que se coaduna com a nova redação do art. 132, dada pela Lei nº 8637/93, que não mais contemplou a remoção – impropriamente denominada de "transferência" pelo legislador de 1973 – como causa de desvinculação nas hipóteses em que finda a fase instrutória."; condicionando a desvinculação a remoção "para vara distante", CC nº 4134-RJ, TRF-2ª Região, 2ª Turma, Rel. Des. Fed. Espírito Santo, dec. un. pub. DJU 26.04.2001: "A remoção do juiz substituto, responsável pela colheita da prova oral, para Vara distante deve ser considerada como uma das exceções ao princípio da identidade física do juiz, previstas no art. 132 do CPC." Assim, também, CC nº 2002.008.00790, TJRJ, 14ª Câmara Cível, Rel. Des. Marlan Marinho, julg.: 24.06.2003: "CONFLITO NEGATIVO DE JURISDIÇÃO. REMOÇÃO DE JUIZ. VINCULAÇÃO DO JUIZ AO PROCESSO. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. Conflito Negativo de Jurisdição. Divergência entre juízes. Aplicação do art. 132 do Código de Processo Civil. Em razão do princípio da identidade física do juiz e da nova redação do art. 132 do Código de Processo Civil, dada pela Lei 8637/93, encontrando-se já encerrada a instrução e impossibilitado o julgamento, a simples remoção do juiz que a tenha conduzido e concluído, não faz cessar sua vinculação, incumbindo-lhe proferir a sentença."

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31 TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Código de Processo Civil Anotado. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 84; RESP nº 171240-ES, STJ, Rel. Min. Ari Pargendler, j. 29.03.2001, DJU 23.04.2001, apud Boletim Informativo Juruá 290/024845: "O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide" – diz o art. 132 do CPC, ‘salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor’. A hipótese ‘sub judice’ está, evidentemente, incluída entre as exceções aí elencadas, porque, a teor do julgado, ‘o magistrado anterior era, à época da instrução, Juiz Substituto, designado temporariamente para a Comarca, tendo sido designado para outra antes de proferir a sentença’"; RESP nº 137.482-DF, STJ, 3ª Turma, Rel. Min. Waldemar Zveiter, dec. un. pub. DJU 14.09.1998, p. 55: "CIVIL E PROCESSUAL. INDENIZAÇÃO. DANO MORAL E MATERIAL. MATÉRIA DE PROVA. DISSÍDIO NÃO COMPROVADO. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. EXCEÇÕES DO ART. 132 DO CPC. (...) III – Transferido o juiz que concluiu a instrução do processo, desvincula-se do feito. Inteligência do art. 132 do CPC, em sua nova redação."; CC nº 89.05077846-PB, TRF-5ª Região, Pleno, Rel. Juiz José Delgado, julg.: 02.08.1989: "CONFLITO DE COMPETÊNCIA. Mesmo finda a instrução, o juiz transferido ou aposentado não fica vinculado ao processo para julgar a causa. Interpretação do artigo 132 do CPC, parte final. Aplicação, no caso, da Súmula nº 263 do Tribunal Federal de Recursos. Procedência do conflito. Competência do juiz suscitado."; NERY JR., Nélson; NERY, Rosa Maria Andrade. CPC Comentado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 440: "4. Afastamento do juiz – Mesmo que tenha concluído a audiência, o magistrado não terá o dever de julgar a lide se for afastado do órgão judicial, por motivo de convocação, licença, cessação de designação para funcionar na vara, remoção, transferência, afastamento por qualquer motivo, promoção ou aposentadoria. Incluem-se na exceção os afastamentos por férias, licença – prêmio e para exercer cargo administrativo em órgão do Poder Judiciário (Assessor, Juiz Auxiliar da Presidência do Tribunal de Justiça, etc.)".

32 RESP nº 156811-MG, STJ, 4ª Turma, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, dec. un. pub. DJU 10.05.1999, p. 181 e RSTJ nº 118/308: "PROCESSO CIVIL. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. TRANSFERÊNCIA DO JUIZ QUE COLHERA A PROVA. CPC, ART. 132. PRECEDENTES. DOUTRINA. RECURSO DESACOLHIDO. I – Nos termos da nova redação dada ao art. 132, CPC, o afastamento do juiz que concluiu a audiência de instrução, colhendo a prova oral, não impede que seja a sentença proferida pelo seu sucessor, o qual, se entender necessário, poderá mandar repetir as provas já produzidas. II – Não se reveste de caráter absoluto o princípio da identidade física do juiz."

33 RESP nº 134678-RS, STJ, 4ª Turma, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, dec. un. pub. DJU 12.04.1999, p. 156: "PROCESSO CIVIL. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. JUIZ AFASTADO POR QUALQUER MOTIVO. GOZO DE FÉRIAS. NÃO VINCULAÇÃO. ART. 132 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. DOUTRINA. PRECEDENTES. RECURSO DESACOLHIDO. I – Nos termos da nova redação dada ao art. 132 CPC, o afastamento do juiz que concluiu a audiência de instrução, colhendo a prova oral, autoriza seja a sentença proferida pelo seu sucessor, o qual, se entender necessário, poderá mandar repetir as provas já produzidas. II – Na expressão "afastamento por qualquer motivo", é de ter-se como englobadas também as férias do julgador, já que seu gozo é uma das modalidades de afastamento. III – Não se reveste de caráter absoluto o princípio da identidade física do juiz."; RESP nº 264.067-PI, STJ, 4ª Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, dec. un. pub. DJU 12.03.2001, p. 146: "SENTENÇA. SUBSTITUTO. FÉRIAS FORENSES. O juiz que substitui o titular pode proferir sentença em processo que tramita na Vara, apto para julgamento. Art. 132 do CPC. (…)".; RESP nº 170717-SP, STJ, 5ª Turma, dec. un. pub. DJU 11.06.2001, p. 251: "RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. CARÁTER NÃO ABSOLUTO. ART. 132 CPC. DEMISSÃO. ABSOLVIÇÃO NA ESFERA CRIMINAL. INDEPENDÊNCIA COM A ESFERA ADMINISTRATIVA. REINTEGRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. O afastamento do juiz que participou da fase instrutória, ainda que por motivo de férias, autoriza seja a decisão proferida por seu sucessor/substituto. Inteligência do art. 132 do CPC...". Contra: RESP nº 256198-MG, STJ, 2ª Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, dec. un. pub. DJU 27.05.2002, p. 151: "RECURSO ESPECIAL. ART. 105, INCISO III, LETRAS ‘A’ e ‘C’ DA CF. ARTIGO 132 DO CPC. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. FÉRIAS. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADA. Não se justifica, mesmo com a inclusão no art. 132 da expressão ‘afastado por qualquer motivo’, deixar sem aplicação diversos princípios informadores de todo o Processo Civil Brasileiro (oralidade, imediatidade, identidade física do juiz, juiz natural, etc.), em nome da celeridade processual, porque o juiz da causa, que esteve presente quando a prova foi colhida, estava no gozo de férias, período este que, por disposição legal, não pode superar os 60 dias, e sequer configura afastamento ou licença, nos termos da Lei 8112/90. Recurso especial não conhecido. Decisão por unanimidade de votos".; AC nº 2001.001.14972, TJRJ, 18ª Câmara Cível, Rel. Des. Binato de Castro, julg.: 13.11.2001: "Ação Indenizatória. Audiência de instrução e julgamento. Colheita de depoimento pessoal da parte que, nos termos da Lei Processual, é meio de prova. Sentença, proferida pelo substituto, nas férias do Juiz que presidiu a instrução e colheu a prova oral. Ofensa ao art. 132 do CPC. Nulidade configurada. Recurso provido para anular a sentença.". Assim, também, PONTES DE MIRANDA, op. cit., p. 247: "Ou a substituição se deu por transferência, promoção, aposentadoria, ou férias, casos em que lhe incumbe prosseguir até julgar o processo, uma vez que funcionou na instrução em audiência..."; e DINAMARCO, op. cit., p. 55: "No sentido da desvinculação devem ser resolvidas as dúvidas que eventualmente subsistam. Um único caso de juiz ora de exercício que continua vinculado aos feitos que instruiu talvez seja o do juiz em férias. Ele não está afastado, mas simplesmente em recesso e em princípio retornará após terminadas as férias, que não costumam ser muito longas...". (grifos no original) Observo que a simples referência à Lei nº 8112/90 não é argumento decisivo, já que, como visto, a jurisprudência confunde os conceitos de "transferência", "remoção" e até de "afastamento", seja intercambiando os significados desses termos, seja incluindo neles outras situações fáticas.

34 AC nº 14031-0-PR, TRF-4ª Região, Rel. Juiz Amir José Finocchiaro Sarti, j. 14.03.1996, DJU 10.04.1996 apud Boletim Informativo Juruá 114/008178: "Na vigência do art. 132 do CPC, com a redação que lhe deu, no ‘caput’, a Lei 8637/93, o juiz designado que se afasta da Vara por haver terminado o período de substituição perde a vinculação para julgar os processos cuja instrução presidira. Validade, em tais condições, da sentença prolatada pelo juiz titular que reassumiu a plenitude da sua jurisdição."; RESP nº 13651-SP, STJ, 3ª Turma, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU 25.11.1991, p. 17074: "IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. JUIZ AUXILIAR DESIGNADO PARA OUTRA VARA. A designação de juiz auxiliar ou substituto, para ter exercício em outra Vara, consoante facultado pela Lei de Organização Judiciária, equipara-se à transferência, fazendo cessar a vinculação." Contra: AC nº 365848-Suzano, 1º TACSP, Rel. Juiz Guimarães e Souza, julg.: 28.10.1986, Jurisprudência Brasileira Juruá 125/187: "Como o juiz substituto ao auxiliar é simplesmente designado para determinada comarca ou vara, ao fim de cada período de designação, à evidência, não há a transferência aludida no CPC, art. 132". DINAMARCO, op.cit., p.55, "fine"/56, afirma que: "Sabe-se da prática consistente em editar ato de designação, atribuindo ao juiz que é transferido de uma vara para outra (geralmente, juízes auxiliares) o encargo de julgar os casos que instruíra na vara da qual oficialmente se desliga. Considera-se que, por meio desse expediente administrativo, o juiz deixou de ser afastado e, portanto, a vinculação permanece. Essa prática guarda semelhança, mutatis mutandis, com o disposto na segunda parte do art. 174 do codice di procedura civile italiano, que dá poder discricionário ao presidente do tribunal para a substituição do juiz instrutor. Aqui, tanto quanto lá, sendo indispensável a medida, ela encontra respaldo no sistema e pode concorrer para a boa fluência do serviço. O que importa é dar correta interpretação aos conceitos de necessidade e de indispensabilidade." (grifos no original) Note-se, contudo, como comentado por CARPI – TARUFFO (Commentario breve al Codice di Procedure Civile, 3. ed., Padova, CEDAM, 1994, p. 392), que a competência do Presidente do Tribunal para substituir o juiz instrutor da causa, após ter sido ele designado, é medida excepcional, e apenas quando reconhecida a existência de "assoluto impedimento o di gravi esigenze di servizio". Assim: "Solo in via del tutto eccezionale, ossia in caso di assoluto impedimento o di gravi esenze di servizio, il presidente Del tribunale, com decreto da inserirsi nel fascicolo d’ufficio insieme all’eventuale ricorso Che lo há provocato, pùo provvedere – d’ufficio o su istanza di parte – ala nomina di um sostituto da scegliersi tra i giudici della stessa sezione...". Não é o que se dá com a designação feita pelas Corregedorias dos Tribunais, regra geral, sendo poucas as iniciativas no sentido de se fixar limites mais precisos e objetivos, mediante regulamentação dos Tribunais, fundamentada na organização dos seus serviços, de modo a evitar possíveis abusos, inclusive propiciando-se a escolha de juízes para determinadas causas. Penso ser, inclusive quanto à possibilidade de convalidação de incompetência absoluta anterior, no mínimo, perigoso reconhecer-se ao Presidente do Tribunal, ou ao Corregedor, competência discricionária para selecionar o juiz que deverá julgar determinadas causas, em uma determinada Vara, ainda que a título de "cooperação". A simples possibilidade de que venha a se escolher um juiz auxiliar para julgar uma causa, a fim de que esta venha a ter um específico desfecho, por se conhecer o entendimento daquele juiz designado a respeito da matéria, já é o bastante, a meu ver, para rejeitar-se esta praxe. De qualquer modo, a simples carência de pessoal e/ou de juízes, por ser verdadeiramente endêmica em todas as Justiças, estaduais ou federais, especializadas ou comuns, de instâncias ordinárias ou extraordinárias, não poderia servir de escusa legitimadora daquela designação, sob pena de transformar-se em extraordinário aquilo que é o cotidiano, e de conferir-se à autoridade administrativa – que é o Presidente do Tribunal ou o Corregedor, quando da designação – poder incontrolável judicialmente, pois de antemão a escolha já teria nascido justificada pela carência da máquina judiciária. De pouca valia seria, neste contexto, exigir-se uma "correta interpretação" dos conceitos jurídicos indeterminados de "necessidade" e de "indispensabilidade". Menos ainda, se for observado que o controle quanto a se a interpretação foi correta ou não, à falta de limites previamente definidos em âmbito administrativo a respeito da "designação", somente seria passível de ser feito "a posteriori", com isto esvaziando-se o princípio do devido processo legal que deve nortear a atividade da Administração Pública já quando da prática de seus atos, de modo a nascerem já justificados perante o público, exigência esta que decorre da cidadania, fundamento do Estado Democrático de Direito.

35 HC nº 2002.00849190-ES, STJ, 5ª Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, dec. un. pub. DJU 19.12.2002, p. 384: "PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO JUIZ NATURAL. CONDUÇÃO DE JUIZ DE UMA COMARCA A OUTRA. QUESTÁO DE ADMINISTRAÇÃO JUDICIÁRIA. VIA IMPRÓPRIA. O Poder Judiciário é único, inexistindo qualquer supremacia entre os seus órgãos, existindo, por questão lógica, apenas a imposição de limites ao desempenho da jurisdição, a que se denomina competência. Por essa razão, preconizar que um Juiz de terceira entrância não poderia exercer a sua atividade na primeira entrância, e vice – versa, é idéia posta na contramão do bom senso, visto ser um atestado de que as decisões dos Juízes, de modo geral, teriam pesos diferentes, umas superiores às outras. Por outro norte, não merece acolhida a pretensão heróica quando totalmente desvinculada do direito de liberdade do cidadão, sendo, por isso, inviável a sua condução via habeas corpus. Ordem não conhecida."

36 Proc. nº 003548700-Arapongas, TJPR, 1ª Câmara Cível, Rel. Des. Ivan Righi, julg.: 14.08.1990: "IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. LICENÇA PROLONGADA. PREPONDERÊNCIA DO PRINCÍPIO PROCESSUAL. O art. 125, inc. II, sobrepõe-se ao art. 132 do Código de Processo Civil, no sentido de autorizar a substituição do magistrado que após a instrução da causa entrou em licença de longa duração...".

37 EDAMS nº 42556-CE, TRF-5ª Região, Rel. Juiz Ridalvo Costa, dec. un. pub. DJU 27.09.1996, p. 73199: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MILITAR TEMPORÁRIO. ESTABILIDADE. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO INOCORRENTES. PRELIMINAR DE NULIDADE DO JULGAMENTO PELA AUSÊNCIA DE UM DOS JUÍZES, PRESENTE À SESSÃO EM QUE FOI INICIADO. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA. O afastamento, ainda que provisório, do juiz, por qualquer motivo, exclui a sua vinculação ao feito. Inteligência do art. 132 do CPC. (...)"; CC nº 93.02.16231-1, TRF-2ª Região, 2ª Turma, Rel. Des. Fed. D’Andrea Ferreira, dec. un. pub. DJU 13.09.1994, p. 50.430: "PROCESSUAL CIVIL. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA NO SENTIDO DA AMENIZAÇÃO DO MESMO: ART. 120 DO CÓDIGO DE 1939; ART. 132 DO CÓDIGO DE 1973, EM SUA VERSÃO ORIGINÁRIA, COM ALTERAÇÃO ULTERIOR DA LEI no. 8637/93. O AFASTAMENTO, PROVISÓRIO OU DEFINITIVO, DO JUIZ EXCLUI SUA VINCULAÇÃO AO FEITO."

38 RESP nº 59857-SP, STJ, 3ª Turma, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, dec. un. pub. DJU 10.06.1996, p. 20321 e RSTJ nº 87/220: "EMBARGOS DECLARATÓRIOS. JULGAMENTO PROFERIDO POR JUIZ OUTRO QUE NÃO O PROLATOR DA SENTENÇA. APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 132 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Se o juiz que proferiu a sentença não mais tem exercício na Vara, havendo cessado sua vinculação ao processo, em virtude da incidência de alguma das ressalvas contidas naquele artigo, os embargos haverão de ser decididos pelo magistrado que naquele juízo esteja exercendo jurisdição..."; AC nº 1999.001.008899, TJRJ, 6ª Câmara Cível, Rel. Des. Ronald Valladares, julg.: 30.11.1999, dec. un: "ACIDENTE EM SERVIÇO. INFRAÇÃO A NORMAS. DANO MORAL. DANO MATERIAL. FIXAÇÃO PROVISÓRIA. LIQÜIDAÇÃO DE SENTENÇA. PERÍCIA MÉDICA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. (...) Podem os embargos de declaração ser julgados por juiz que não tenha sido o sentenciante se este, na ocasião em que estava para ser apreciado o recurso, não estava em exercício na Vara. Não se reveste de caráter absoluto, o princípio da identidade física do juiz...".

39 AC nº 1245/83 – Araucária, TAPR, Rel. Juiz Silva Wolff, j. 22.08.1984, Jurisprudência Brasileira Juruá 122/76: "Atentado. Medida Cautelar. Princípio da Identidade Física do Juiz. Ação incidental destinada a coibir inovação ilegal no estado de fato e, assim, não vinculando os magistrados que atuarem num e noutro feito."

40 CC nº 4997-CE, TFR, 1ª Seção, Rel. Min. Flaquer Scartezzini, DJU 01.03.1984: "COMPETÊNCIA. CONFLITO. VINCULAÇÃO DO JUIZ TITULAR OU SUBSTITUTO. A norma contida no artigo 132 do CPC é dirigida ao juiz que preside a audiência de instrução e julgamento no processo de conhecimento, quando já se firmou o ‘litiscontestatio’ e não aquele que preside a audiência de justificação prévia, eis que a prova aí produzida é útil apenas a fundar a cognição superficial do magistrado, nunca a decisão definitiva do litígio. Conflito procedente, determinando a competência do MM. Juiz Federal da 2ª Vara CE – 1."; AC nº 1999.001.01148, TJRJ, 17ª Câmara Cível, Rel. Des. Azeredo da Silveira, julg.: 03.03.1999: "APELAÇÃO. POSSESSÓRIA. AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. CONDIÇÃO DA AÇÃO. IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. A justificação de posse, nas ações possessórias, tem por finalidade a obtenção dos elementos para o exame da liminar. Não se tratando de audiência para o julgamento do mérito, não se cogita da identidade física do juiz."

41 CC nº 7336-DF, TFR, 1ª Seção, Rel. Min. José Dantas, DJU 25.06.1987: "Processual Penal. Competência. Juiz de Plantão. A teor do item IV do Provimento nº 194/79, do Conselho da Justiça Federal, o juiz não se vincula aos feitos que lhe vierem no plantão a que escalado, os quais se distribuem ordinariamente no primeiro dia útil que se seguir." Para outras considerações sobre as funções e as competências do juiz de plantão, veja-se ALBERTO NOGUEIRA JÚNIOR, Para que Serve um Juiz de Plantão?, RePro 107, jul-set 2002, p. 278-288.

42 Negrão, Theotônio. CPC. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 165, nota 05 ao art. 132: "Não se aplica o princípio da identidade física do juiz : - aos processos em que não há lide (...), como os procedimentos de jurisdição voluntária (RT 502/76); - aos processos falimentares (RJTJESP 63/265); - aos mandados de segurança (RT 467/88); - às justificações de posse (RJTJESP 46/215)".

43 RE nº 255.639, STF, 1ª Turma, Rel. Min. Ilmar Galvão, dec. un. pub. DJU de 14.05.2001: "CRIMINAL. JUSTIÇA FEDERAL. PRINCÍPIOS DO PROMOTOR E DO JUIZ NATURAL E DA AMPLA DEFESA. (...) Denúncia e sentença elaboradas por quem fora previamente legitimado a atuar no feito, mediante designação de natureza genérica, fundada em critérios abstratos e predeterminados, previstos em lei, hipótese em que não se pode ter por configurada ofensa ao princípio consagrado no art. 5º., LIII da Constituição. Recurso não conhecido."; RESP nº 389516-PR, STJ, 5ª Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, dec. um. pub. DJU 09.06.2003, p. 286: "RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. JUIZ CONVOCADO. COMPETÊNCIA. PROVIMENTO. MUTIRÃO. AFRONTA NÃO VERIFICADA. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. LEI 3414/58. REVOGAÇÃO. LEI 4439/64. IMPOSSIBILIDADE. Ao instituir o regime de "mutirão" por meio do Provimento nº 24, a primeira instância não feriu o princípio do juiz natural, não havendo falar-se em incompetência do juiz prolator da decisão. Impertinente a alegação de afronta a dispositivo da Lei 3414/58, eis que revogado pela Lei 4439/64. Recurso desprovido."; ACR nº 6625-SP, TRF-3ª Região, 2ª Turma, Rel. Juíza Sylvia Steiner, dec. un. pub. DJU 14.11.2002, p. 519: "PENAL. CONTRABANDO. NULIDADE. PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. AFASTAMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. RETRATAÇÃO JUDICIAL. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL. VALOR PROBANTE. PENA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. EXASPERAÇÃO JUSTIFICADA. IMPROVIMENTO DO RECURSO. 1 – Sentença proferida por juiz auxiliar, em regime de mutirão, não é nula, pois não está violado o princípio do juiz natural. (...)"; AC nº 97.04.081189-PR,TRF-4ª Região, 3ª Turma, Rel. Juíza Vivian Josete Pantaleão Caminha, dec. un. pub. DJU 14/02/2001, p. 234: "CIVIL E PROCESSO CIVIL. NULIDADE DA SENTENÇA PROFERIDA EM REGIME DE MUTIRÃO. INEXISTÊNCIA. EVICÇÃO. DAÇÃO EM PAGAMENTO ANULADA. RESTABELECIMENTO DA OBRIGAÇÃO ORIGINAL. NOVO ACORDO DE PAGAMENTO. RESTITUIÇÃO DO PREÇO. ENRIQUECIMENTO INJUSTIFICADO. 1. Não se vislumbra no fato de ter sido sentenciado o feito em regime de mutirão irregularidade hábil a inquinar de nulidade o ato decisório, por violação ao princípio constitucional do devido processo legal, ou ao juiz natural. (...) A Lei nº 5010 permite que o juiz federal de uma Seção Judiciária substitua o de outra Seção Judiciária, desde que dentro da mesma Região, em caso de "impedimento", devendo esse vocábulo ser entendido na acepção mais ampla possível, pois a otimização dos serviços judiciários é incompatível com a impossibilidade da referida substituição nos casos em que os demais juízes encontram-se altamente atarefados, ou nas hipóteses de aposentadoria, férias ou licenças...". CONCLUSÃO SEXTA da "Carta de Maceió" – IV ENCOGE – Encontro Nacional do Colégio de Desembargadores Corregedores – Gerais de Justiça do Brasil, em 27 e 28.10.1995, disponível em: < http://www.tjdf.gov.br/Corregedoria-principal/Encoge/Site/Cartas/c-maceio.htm>, acesso em 12.12.2003: "SEXTA – A prática da justiça itinerante e do mutirão na justiça constituem instrumentos de agilização da prestação jurisdicional". Contra: AC nº 2003.001.06483, TJRJ, 17ª Câmara Cível, Rel. Des. Raul Celso Lins e Silva: "DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. LIQÜIDANTE JUDICIAL. Sentença nula, porquanto proferida por magistrado integrante do Grupo Emergencial de Auxílio Programado – GEAP, diverso do titular que presidira a audiência de instrução e julgamento, colhera depoimentos pessoais das partes e ouvira testemunhas. Há que ser respeitado o princípio da identidade física do juiz. Artigo 132 do Código de Processo Civil. Acolhimento de preliminar para anular a sentença. Provimento do apelo."

44 CC nº 2003.008.00230, TJRJ, 18ª Câmara Cível, Rel. Des. Marcus Faver, julg.: 26.08.2003: "CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO. VINCULAÇÃO DO JUIZ AO PROCESSO. AUSÊNCIA. Conflito Negativo de Competência. Princípio de Identidade Física do Juiz. Nova redação do art. 132 do Código de Processo Civil. Audiência de conciliação. A inteligência do dispositivo legal é a de vincular o juiz que tenha concluído a audiência de instrução e julgamento, ou seja, encerrado a fase de conhecimento do processo. Não fica vinculado o juiz que apenas tentou a conciliação. Conhecimento do conflito para declarar a competência do Juiz suscitado."

45 AI nº 1999.002.01245, TJRJ, 5ª Câmara Cível, Rel. Des. Carlos Raymundo Cardoso, dec. un., julg.: 23.03.1999: "ACIDENTE DE VEÍCULO. RESSARCIMENTO DOS SANTOS. COMPETÊNCIA. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. ART. 1460 CC. Nas ações que visam à reparação de dano decorrente de acidentes com veículos, pode o autor escolher litigar no foro do local do fato, do seu domicílio ou do domicílio do réu, opção a que está o juiz obrigado a acolher e a que não pode deixar de submeter o réu. Regra especial de fixação da competência que não vulnera o princípio geral da identidade física do juiz, ante a evidência de se realizar a instrução por carta precatória, uma vez que esta modalidade de colher-se a prova é expressa e autorizada exceção legal ao princípio da imediação (art. 410 CPC). Recurso não provido."

46 Lembra JOSÉ RAIMUNDO GOMES DA CRUZ (Estudos sobre o Processo e a Constituição de 1988, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 224, "fine"/225), que "José Frederico Marques, por entender que o art. 97, n. II da CF de 1946 não esclarecia ‘o conteúdo dos regimentos internos dos tribunais’, admitia que o Judiciário poderia ‘construir jurisprudencialmente esse conteúdo, interpretando o texto da Constituição’, e que Pontes de Miranda, após referir-se à ‘tradição venerável e sempre justa’ de que o tribunal vote o seu Regimento, acrescenta: ‘É um dos elementos da sua independência, porque, se assim não acontecesse, poderiam os legisladores, com a aparência de reorganizar a Justiça, alterar a ordem dos julgamentos e atingir a vida interna dos tribunais’". E mais adiante, à p. 226: "Mais recentemente, a doutrina também demonstrou a existência de uma ‘legislação pelo Judiciário’, seja através da competência normativa da Justiça do Trabalho, prevista ‘no art. 123, parágrafo 2º da Constituição de 1946’, seja, principalmente, pela competência do STF para, em seu regimento, estabelecer o processo e o julgamento dos feitos de sua competência originária ou de recursos".

47 No sentido de transferência a um órgão – o Poder Judiciário – da competência de também legislar sobre processo, matéria que seria de competência típica de outro órgão – o Poder Legislativo.

48 CRUZ, op. cit., p. 229: "Os regimentos internos costumam reproduzir normas processuais que, como vimos, eles não podem criar. Claro que jamais poderão, validamente, regular matérias alheias à sua competência normativa constitucional. A revelação de norma processual decorrente da legislação processual, em sua sistemática, já se consideraria aplicação da norma superior, no caso, a lei federal. Havendo dispositivo legal expresso sobre matéria processual, como ocorre com a sustentação oral, de que tratamos, os regimentos internos não podem violar a legislação vigente."(grifei); DIREITO, Carlos Gustavo Vianna. Do Controle Disciplinar do Juiz. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 15, também diz que "...a discricionariedade dos Tribunais para regulamentar o processo disciplinar dos seus respectivos Juízes não pode ultrapassar as normas constitucionais e legais, no último caso a LOMAN, que cuida do tema". MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 6.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993, v. V, p. 571, todavia, admite que "...norma regimental pode validamente tornar a vinculação efeito de outro fato, anterior ao indicado neste dispositivo (refere-se ao art. 552, parágrafo 3º do CPC): v.g., ter por vinculado o relator desde a distribuição a este (assim, o art. 28, caput do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro). Com a devida máxima vênia, penso ser questionável este entendimento, na medida em que, como visto, não mais é lícito aos Tribunais inovarem o ordenamento jurídico após a Constituição Federal de 1988, no sentido de criarem, por meio de atos administrativos, novas hipóteses de competência não previstas na Constituição Federal ou nas leis, compreendidas essas em seu sentido mais estrito.

49 ADI nº 5-MC-DF, STF, Pleno, Rel. Min. Paulo Brossard, julg.: 03.08.1994, dec. p. maioria pub. DJU 27.04.2001, p. 57: "AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Inciso IX, do art. 7º. da Lei nº 8906/94 (Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil), que pospõe a sustentação oral do advogado ao voto do relator. Liminar. Os antigos regimentos lusitanos se não confundem com os regimentos internos dos tribunais; de comum eles têm apenas o nome. Aqueles eram variantes legislativas da monarquia absoluta, enquanto estes resultam do fato da elevação do Judiciário a Poder do Estado e encontram no Direito Constitucional seu fundamento e previsão expressa. O ato do julgamento é o momento culminante da ação jurisdicional do Poder Judiciário e há de ser regulado em seu regimento interno, com exclusão de interferência dos demais Poderes. A questão está em saber se o legislador se conteve nos limites que a Constituição lhe traçou ou se o Judiciário se manteve nas raias por ela traçadas, para resguardo de sua autonomia. Necessidade do exame em face do caso concreto. A lei que interferisse na ordem do julgamento violaria a independência do Judiciário e sua conseqüente autonomia. Aos tribunais compete elaborar seus regimentos internos e nele dispor acerca de seu funcionamento e da ordem dos seus serviços. Esta atribuição constitucional decorre de sua independência em relação aos Poderes Legislativo e Executivo. Esse poder, já exercido sob a Constituição de 1891, tornou-se expresso na Constituição de 34 e desde então vem sendo reafirmado, a despeito dos sucessivos distúrbios institucionais. A Constituição subtraiu ao legislador a competência para dispor sobre a economia dos tribunais e a estes a imputou, em caráter exclusivo. Em relação à economia interna dos Tribunais a lei é o seu regimento. O regimento interno dos Tribunais é lei material. Na taxinomia das normas jurídicas o regimento interno dos tribunais se equipara à lei. A prevalência de uma ou de outro depende de matéria regulada, pois são normas de igual categoria. Em matéria processual prevalece a lei, no que tange ao funcionamento dos tribunais o regimento interno prepondera. Constituição, art. 5º, LIV e LV e 96, I, ‘a’. Relevância jurídica da questão: precedente do STF e resolução do Senado Federal. Razoabilidade da suspensão cautelar de norma que alterou a ordem dos julgamentos, que é deferida até o julgamento da ação direta".; HC nº 69601-5-SP, STF, Rel. Min. Celso de Mello, 1ª Turma, julg.: 24.11.1992, dec. un. pub. DJU 18.12.1992: "’HABEAS CORPUS’. ALEGAÇÃO DE VÍCIO NA COMPOSIÇÃO DO ÓRGÃO JULGADOR. INOCORRÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR nº 646/90 DO ESTADO DE SÃO PAULO. CONSTITUCIONALIDADE DESSE ATO LEGISLATIVO LOCAL. LEGITIMIDADE DO QUADRO DE JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU. RESPEITO AO POSTULADO DO JUIZ NATURAL. PEDIDO INDEFERIDO. – O sistema de substituição externa nos Tribunais judiciários constitui, no plano de nosso direito positivo, matéria sujeita ao domínio temático da lei.Subordina-se, em conseqüência, ao princípio da reserva legal absoluta, cuja incidência afasta, por completo, a possibilidade de tratamento meramente regimental da questão. Esse tema – cuja sedes materiae só pode ser a instância normativa da lei – não comporta, e nem admite, em conseqüência, que se proceda, mediante simples norma de extração regimental, à disciplina das convocações para substituição nos Tribunais de Justiça estaduais. Precedente do STF...".

50 TÁCITO, Caio. "O Desvio de Poder em Matéria Administrativa". In:___. Temas de Direito Público (Estudos e Pareceres). Rio de Janeiro: Renovar, 1997, v. I, p. 86: "A competência se regula por um sistema jurídico especial que, embora admitindo as condições gerais de capacidade do direito privado, especializa o conceito por meio de aspectos peculiares. Assim, a competência não adere à pessoa do agente, visto que se refere ao conteúdo da função pública. Por outro lado, ao passo que no direito privado a capacidade é a regra e a incapacidade a exceção, no direito público a competência deve, necessariamente, decorrer de dispositivo expresso atributivo do poder de ação em nome do Estado. A competência é, ainda, uma obrigação funcional, isto é, o agente não dispõe da faculdade de deixar de exercer as suas atribuições, uma vez verificadas as condições legais para a realização, sem prejuízo da latitude de opção que lhe conceda o poder discricionário...".

51 CATENA, Victor Moreno. "Prólogo". In: DÍEZ, Luis-Alfredo de Diego. El Derecho Al Juez Ordinário Predeterminado por La Ley. Madrid: Editorial Tecnos S/A,,1998, p. 18: "Una de las garantías procesales más relevantes en relación con los órganos jurisdiccionales es, sin duda, la que toca a su necesaria condición de tribunal ordinário y a su predeterminación por ley al momento en que los hechos justiciables tienen lugar"; à p. 19, "fine"/20: "Pero, junto con el carácter ordinario del órgano jurisdiccional, es preciso, además, que este venga predeterminado por la ley; es decir, que se establezcan con carácter general y abstracto las normas y critérios de distribución de los litígios entre los tribunales de justicia, evitando no solo los conflictos derivados de competências concurrentes, sino esencialmente la elección y designación de um órgano ad hoc"; GRINOVER, Ada Pellegrini. A Marcha do Processo. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000, p. 416: "E, quanto a essa segunda acepção (refere-se à garantia do art. 5º, LIII da CF/88), deve ser anotado que, no sistema brasileiro, a própria Constituição atribui aos órgãos jurisdicionais as competências de jurisdição, funcional e objetiva, sem preocupar-se com a competência de foro, regulada pelos Códigos. Assim, é acertada a afirmação de que o juiz natural, no nosso ordenamento, é o órgão constitucionalmente competente, ou seja, aquele cujo poder de julgar derive de fontes constitucionais. A expressão do art. 5º., inc. LIII, CF (Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente) deve ser lida, portanto, como garantia do juiz constitucionalmente competente para processar e julgar. (...).";FERREIRA, Wolgran Junqueira. Direitos e Garantias Individuais, Bauru: Edipro, 1997, p. 423: "Busca este item (refere-se ao art. 5º, LIII da CF/88) a garantia da existência do juiz natural, aquele que existe em razão da jurisdição".

52 TÁCITO, op. cit., p. 162.

53 CATENA, op. cit., p. 21: "Naturalmente que, sobre todo, el derecho al juez ordinário predetermiando por la ley se refiere a que los titulares de los órganos jurisdiccionales no vengan designados de un modo especial, en razón del criterio particular de alguna persona u órgano de gobierno. Ello exige la aprobación de normas generales y objetivas, previas a la iniciación de un proceso, que fijen de un modo terminante y claro no sólo el órgano competente sino también el procedimiento de designación de sus integrantes, de modo que se garantice la independencia e imparcialidad de los titulares de la jurisdicción."; HC nº 69601-5-SP, STF, 1ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, dec. pub. DJU 18.12.1992: "HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE VÍCIO NA COMPOSIÇÃO DO ÓRGÃO JULGADOR. INOCORRÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR nº 646/90 DO ESTADO DE SÃO PAULO. CONSTITUCIONALIDADE DESSE ATO LEGISLATIVO LOCAL. LEGITIMIDADE DO QUADRO DE JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU. RESPEITO AO POSTULADO DO JUIZ NATURAL. PEDIDO INDEFERIDO. – O sistema de substituição externa nos Tribunais judiciários constitui, no plano de nosso direito positivo, matéria sujeita ao domínio temático da lei. Subordina-se, em conseqüência, ao princípio da reserva legal absoluta, cuja incidência afasta, por completo, a possibilidade de tratamento meramente regimental da questão. – Esse tema – cuja sedes materiae só pode ser a instância normativa da lei – não comporta, e nem admite, em conseqüência, que se proceda, mediante simples norma de extração regimental, à disciplina das convocações para substituição nos Tribunais de Justiça estaduais. Precedente do STF. Essa orientação, firmada pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, prestigia o postulado do juiz natural, cuja proclamação deriva de expressa referência contida na Lei Fundamental da República (art. 5º., no. LIII)..."; RESP nº 3352-ES, STJ, 2ª Turma, Rel. Min. Peçanha Martins, julg.: 18.04.1994, dec. un. pub. DJU 06.06.1994, p. 14.261: "PROCESSUAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL MILITAR. PROMOÇÃO. REDISTRIBUIÇÃO DO PROCESSO. LC nº 35/79. NULIDADE. PREQUESTIONAMENTO. O prequestionamento implícito, no acórdão recorrido, da questão federal agitada viabiliza o recurso especial. Somente no caso de vacância do cargo de Ministro, Desembargador ou Juiz Titular do Tribunal, os processos poderão ser redistribuídos a juízes convocados. É nulo o julgamento quando não consta dos autos o motivo pelo qual juiz convocado assumiu a relatoria do processo que sequer lhe coube por redistribuição. Recurso especial conhecido, pelo permissivo da letra "a", e provido."; HC nº 11251, STJ, 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, julg.: 01.03.2001, dec. un. Pub. DJU 27.08.2001, p. 353: "CRIMINAL. HC. AFASTAMENTO DE MAGISTRADO NOS FEITOS EM QUE FIGURA A PACIENTE COMO PARTE. DECISÃO DO CONSELHO DA MAGISTRATURA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ. INEXISTÊNCIA DE PROCESO ADMINISTRATIVO PARA APURAR EVENTUAL IMPEDIMENTO DO MAGISTRADO. IMPEDIMENTO NÃO SUSCITADO POR NENHUMA DAS PARTES. ILEGALIDADE DA DECISÃO. AFRONTA À GARANTIA DO JUÍZO NATURAL. ORDEM CONCEDIDA. Certificada, pela autoridade coatora, a inexistência de processo administrativo para apurar eventual impedimento de Magistrado – que não fora suscitado pelas partes – tem-se como ilegal a decisão do Conselho Superior da Magistratura, que declarou impedido o Juiz Titular da Comarca de Beberibe – CE, de funcionar nos feitos em que a ora paciente figura como parte. Tratando-se de ato ilegal e evidenciando-se possível afronta à Garantia Constitucional do Juiz Natural, justifica-se o meio eleito e o conhecimento da irresignação. Ordem concedida para declarar a nulidade da decisão impugnada."

54 HC nº 12403-SE, 5ª Turma, Rel. Min. Félix Fischer, dec. un. pub. DJU 10.09.2001, p. 402: ""PROCESSUAL PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. JUÍZO DESIGNADO. DISTRIBUIÇÃO. PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. Segundo o Princípio do Juiz Natural, não pode um tribunal ou um juízo ser criado ou designado para o julgamento de um caso concreto (art. 5º, incisos XXXVII e LIII da Lex Fundamentalis). A inobservância do critério normativo de distribuição aleatória ofende o princípio do juiz natural, tornando nulo todos os atos praticados após a designação do juízo.

‘Habeas Corpus’ concedido, para anular o processo ‘ab initio’, incluindo a denúncia."

55 AgRegAI nº 413.423-4-PR, STF, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, dec. un. pub. DJU 19.12.2002. Transcrevo do voto do Exmo. Sr. Ministro Relator: "Ademais, a jurisprudência desta Corte é no sentido de que a violação ao princípio do juiz natural estará caracterizada quando ocorrer designação casuística do Juiz para atuar em causas nas quais a sua intervenção não se revele devidamente justificada, o que não é o caso dos autos. Nesse sentido, v.g., o voto proferido pelo Ministro Ilmar Galvão no julgamento do RE nº 255.639, 1ª T., unânime, DJU de 14.05.01..." (grifei); ROHC nº 80.571-0-SE, STF, 1ª Turma, Rel. Min. Ilmar Galvão, julg.: 12.12.2000, dec. un. pub. DJU 09.03.2001: "RECURSO EM HABEAS CORPUS. JUIZ NATURAL. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, QUE CONCLUIU SITUAR-SE NA ESFERA ADMINISTRATIVA A FIXAÇÃO, POR ATO DE DESEMBARGADOR, DA COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DE AÇÃO PENAL. Hipótese em que o ato impugnado se reveste de natureza jurisdicional, cuja legalidade pode ser questionada por meio de ‘habeas corpus’ de competência do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 105, I, ‘a’ e ‘c’ da Constituição Federal, ao qual cumpre julgar o pedido como entender de direito. Recurso provido." Transcrevo do voto do Exmo. Sr. Ministro Relator: "O ilustrado parecer da douta Procuradoria-Geral da República, para opinar pelo provimento do recurso, assim argumentou (...): ‘Aos 21 de janeiro do ano em curso, o Sr. Secretário de Segurança Pública de Sergipe solicitou do Sr. Desembargador–Corregedor–Geral de Justiça a designação de Magistrado com atuação em Vara Criminal para, ‘verbis’: ‘...conhecer, processar e julgar todos os processos que serão instaurados em razão de tais práticas em todo o Estado de Sergipe’". (...) No mesmo documento, o Des. Manoel D’Ávila estabeleceu a competência 1ª. na Vara Criminal (...). Em razão de declaração de suspeição, tornando os autos a exame do Des. Manoel D’Ávila (...), sua Exa., em nova decisão, atribui a competência à 2ª Vara Criminal. (...) Tem-se, por certo, ato isolado de Desembargador, que fixa competência, de caráter jurisdicional, portanto, atraindo para o Superior Tribunal de Justiça a competência originária a conhecimento de ‘habeas corpus’, que busque tal ato impugnar, a teor de sua própria jurisprudência (confira-se: RHC 7710, DJ 18.12.98, pg. 415 e HC 2895, DJ 3.3.97, p. 4707), ratificada na Suprema Corte (confira-se: HC no. 71.248, DJU 25.11.94, pg. 32300). "Data maxima venia", do pensamento do il. Min. Félix Fischer, como exposto na ementa transcrita no item 1 deste parecer, o ato de cercamento, apresentado pela impetração, não radica no oferecimento da denúncia, mas na fixação, por ato de Desembargador, da competência jurisdicional, daí porque também desinfluente tenha-se este ato, no âmbito administrativo, por emanar do exercício da Corregedoria, eis que assim só se o pode ter, pela titularidade – emanou do Corregedor, sem funções judicantes – porque por sua essência o ato é jurisdicional, visto que, já o dissemos, antes, fixou competência...". Trata-se de pronunciamento incensurável. É certo que, nos termos do art. 105, I, "a" e "c" da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça, processar e julgar, originariamente, "habeas corpus" impetrado contra ato individual de Desembargador. Com efeito, a competência fixada por ato singular do Corregedor–Geral de Justiça é matéria sujeita ao princípio da reserva legal e não meramente administrativa, como afirmado pelo acórdão recorrido, sendo cabível, portanto, a impetração de ‘habeas corpus’ para sanar eventual ofensa ao princípio do juiz natural decorrente dessa decisão." (grifei)

56 FERREIRA, op. cit., p. 424: "Autoridade competente – ‘Competência’ é a medida da jurisdição. Sentença prolatada por juiz incompetente não entra no mundo jurídico, ou entra, ‘nulamente’, no mundo do Direito. (...)’Será competente quando a função e sua existência estiverem previstas na Constituição Federal e obviamente o poder de julgar, pois julgamento por juiz incompetente nulifica a sentença..."; GRINOVER, op. cit., p. 416: "Não será juiz natural, por isso, o órgão constitucionalmente incompetente, e o processo por ele instruído e julgado deverá ser tido por inexistente" (grifo no original); ROMS nº 12043-RO, STJ, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, julg.: 24.04.2001, dec. un. pub. DJU 13.08.2001, p. 180 e RSTJ 149/461: "ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. MAGISTRADO. SUBSTITUIÇÃO POR MOTIVO DE FÉRIAS. ARTS. 35, parágrafos 1º. e 2º. e 50, INCISO I DA LEI COMPLEMENTAR nº 94/93. PRELIMINAR DE OMISSÃO REJEITADA. NULIDADE DA PORTARIA DE DESIGNAÇÃO DE JUIZ TITULAR E DA PENALIDADE DE ADVERTÊNCIA IMPOSTA RECONHECIDA, POR FALTA DE MOTIVAÇÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA. I – Tendo a Corte de origem refutado qualquer incompatibilidade entre o princípio aventado (juiz natural) e a Lei de Organização Judiciária Local, posto que considerou lícita a designação de magistrado de igual entrância, quando ocorresse conveniência ou interesse da Justiça, não há qualquer omissão no v. aresto ora recorrido a ensejar sua nulidade. Preliminar rejeitada. II – Havendo previsão legal (art. 50, I da Lei de Organização Judicial do Estado de Rondônia) de que a substituição de juiz titular por motivo de férias deve ser feita por juiz substituto ou, em caso de inexistência deste e em razão da conveniência ou interesse da Justiça, por outro de igual instância, a Portaria de designação, ora sub judice, falece da necessária motivação, sendo viciada de nulidade. Nulos, em conseqüência, os atos dela oriundos. Liquidez e certeza do direito demonstrada. III – Recurso conhecido e provido para, reformando o v. acórdão de origem, conceder a ordem e declarar nula a Portaria nº 13/97-CG, por falta de motivação e, em conseqüência, a decisão administrativa que puniu o Impetrante e lhe aplicou a pena de advertência. Custas "ex lege". Incabíveis honorários advocatícios a teor das Súmulas 512 STF e 105 STJ."; HC nº 12403-SE, STJ, 5ª Turma, Rel. Min. Félix Fischer, julg.: 07.08.2001, dec. un. Pub. DJU 10.09.2001, p. 402: "PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. JUÍZO DESIGNADO. DISTRIBUIÇÃO. PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. I – Segundo o princípio do juiz natural, não pode um tribunal ou um juízo ser criado ou designado para o julgamento de um caso concreto (art. 5º, incisos XXXVII e LIII da Lex Fundamentalis). II – A inobservância do critério normativo de distribuição aleatória ofende o princípio do juiz natural, tornando nulo todos os atos praticados após a designação do juízo. Habeas Corpus concedido, para anular o processo ‘ab initio’, incluindo a denúncia."

57CATENA, op. cit., p. 20: "Pero por encima de estas exigências, el derecho fundamental al juez ordinário predeterminado por la ley debe comprender la prohibición de la libre elección de órgano judicial, sea por los litigantes, sea por los órganos de gobierno, sea por los proprios jueces, que, en razón de sus preferencias, de suas aptitudes o de sus caprichos, avoquen para sí la decisión de un litigio o de un grupo de asuntos o los rechacen."

58 HC nº 69272-PR, STF, 1ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julg.: 07.04.1992, dec. un. Pub. DJU 22.05.1992, p. 7.215: "TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUBSTITUTO DE DESEMBARGADOR. ESCOLHA NECESSÁRIA DO SUBSTITUTO DENTRE OS JUÍZES DO TRIBUNAL DE ALÇADA, ONDE HOUVER: RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO DO ART. 118, 3º, III DA LOMAN, NÃO ALTERADO PELA LC 54/85. TEMA QUE ULTRAPASSA O ÂMBITO DA COMPETÊNCIA REGIMENTAL DOS TRIBUNAIS. PRECEDENTE (HC 68210, Plenário, 18.12.91, Pertence)"; RESP nº 11838-RS, STJ, 1ª Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, julg.: 31.03.1993, dec. un. pub. DJU 10.05.1993, p. 8605 e RSTJ 48/194: "PROCESSUAL. CONVOCAÇÃO DE JUIZ DA CAPITAL PARA FUNCIONAR COMO DESEMBARGADOR SUBSTITUTO. PRETERIÇÃO DO TRIBUNAL DE ALÇADA. NULIDADE (LC 35 – art. 118, par. 1º, III). Nos Estados em que houver Tribunal de Alçada, é defeso ao Tribunal de Justiça convocar, para substituição, juízes da comarca da capital (LC 35 – art. 118, par. 1º, III). É nulo acórdão de cuja formação participaram desembargadores substitutos irregularmente convocados."

59 RCL 1933-AM, STF, Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, julg.: 16.05.2002, dec. un. pub. DJU 28.02.2003, p. 10: "RECLAMAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE CONVOCAÇÃO DE JUÍZES DE DIREITO NA HIPÓTESE DE IMPEDIMENTO/SUSPEIÇÃO DE DESEMBARGADORES. DESLOCAMENTO, PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA PARA JULGAR A CAUSA (CF, art. 102, I, ‘n’). MEDIDA QUE DEIXOU DE SER OBSERVADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA. RECLAMAÇÃO PROCEDENTE. Se se registrar hipótese de inabilitação processual da maioria dos membros votantes de Tribunal de Justiça, em decorrência do impedimento/suspeição de seus Desembargadores, não se revelará lícito convocar, para efeito de composição do quorum necessário a julgamento de determinada causa, magistrados estaduais de primeira instância, pois não se admite esse procedimento de substituição de Desembargadores, quando utilizado para afastar a regra especial de competência inscrita no art. 102, I, ‘n’ da Constituição da República. Precedentes. Nada impedirá, contudo, para efeito de composição do ‘quorum’, que sejam convocados outros magistrados habilitados, desde que integrantes efetivos do próprio Tribunal, embora com assento em outros órgãos fracionários dessa mesma Corte (Turmas ou Câmaras, v.g.). Precedentes...".

60 AC nº 196.526-RS, TRF-4ª Região, 1ª Turma, Rel. Juiz Wellington M. de Almeida, julg.: 13.12.2001, dec. un. pub. DJU 13.02.2002, p. 513: "QUESTÃO DE ORDEM. JULGAMENTO INICIADO POR JUIZ CONVOCADO. PEDIDO DE VISTA POR JUIZ QUE DEIXOU O ÓRGÃO JULGADOR. Iniciado o julgamento por juiz convocado em função de auxílio ao Tribunal, o qual está vinculado ao processo, deve prosseguir o julgamento do recurso, colhendo-se os votos dos demais integrantes desta Turma."

61 Questão de Ordem nº 90.04.209344-RS, TRF-4ª Região, Pleno, Rel. Juiz Sílvio Dobrowolski, julg.: 24.04.1991, dec. un. pub. DJU 17.07.1991, p. 16.539: "PROCESSUAL CIVIL. NORMA REGIMENTAL. JUIZ FEDERAL CONVOCADO PARA O TRIBUNAL. TÉRMINO DA CONVOCAÇÃO. PROCESSO INCLUÍDO EM PAUTA SOB SEU NOME. VINCULAÇÃO. PARTICULARIDADES DO CASO. É de aplicar-se, por analogia, a regra do art. 33, par. 2º do Regimento Interno do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, para ter-se como vinculado aos processos incluídos em pauta sob seu nome, o juiz federal cuja convocação para o Tribunal venha a cessar, mas outra lhe seja feita, em seguida, face o impedimento de outro juiz do tribunal."

62 RESP nº 63850-PR, STJ, 4ª Turma, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, dec. un. pub. DJU 18.12.1995, p. 44579: "PROCESSUAL CIVIL E COMERCIAL. ALTERAÇÃO DA TURMA JULGADORA POR OCASIÃO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS. JUIZ – RELATOR CONVOCADO PARA O TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EXCEÇÃO À VINCULAÇÃO. ART. 132 CPC. MÚTUO RURAL. JUROS. CAPITALIZAÇÃO MENSAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. I – Não obstante esteja vinculado o juiz – relator da apelação para o julgamento dos embargos de declaração, a lei processual, no art. 132, aplicável, dispõe sobre situações extraordinárias em que se excepciona a regra com o escopo de se atingir o resultado pretendido pelas partes (julgamento) e uma rápida e efetiva prestação jurisdicional. II – Admissível se mostra a capitalização mensal de juros nos mútuos rurais, em existindo norma ditada pelo Conselho Monetário Nacional que a autorize.". Extraio do voto do Exmo. Sr. Min. Relator: "Realmente, foi alterada a Turma julgadora no segundo julgamento, passando a juíza – revisora das apelações para a posição de relatora dos embargos de declaração. Contudo, a modificação se deu em virtude de o Relator – originário ter sido convocado para substituir no Tribunal de Justiça em razão de norma interna do Tribunal de origem, aprovada pelo seu Pleno (...). Em princípio, correta seria a posição do recorrente no sentido de estar o juiz relator de uma apelação vinculado como relator dos declaratórios manifestados contra o acórdão anterior (art. 537, CPC). Entretanto, em situações extraordinárias, definidas no art. 132, CPC, ora aplicável, a vinculação não é de rigor, seja pela impossibilitada de se ouvir o magistrado (caso de aposentadoria), seja pela necessidade interna da máquina judiciária (juiz promovido, convocado ou afastado). Destarte, afasta-se a regra com o escopo de se atingir o resultado pretendido pelas partes (solução das questões), realizando-se uma rápida e efetiva prestação jurisdicional". Contra: AC nº 94.02.149732-RJ, TRF-2ª Região, 2ª Turma, Rel. Des. Fed. Carreira Alvim, julg.: 26.03.1996, dec. un. pub. DJU 16.04.1996: "DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. VINCULAÇÃO DO RELATOR DO ACÓRDÃO EMBARGADO, AINDA QUANDO JUIZ FEDERAL CONVOCADO, CUJA CONVOCAÇÃO TENHA CESSADO, PARA JULGAMENTO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS. INOCORRENTE A OMISSÃO APONTADA, NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS, AOS MESMOS SE NEGA PROVIMENTO". Do voto proferido pelo Juiz Federal Convocado, depreende-se que a vinculação foi por ele reconhecida, sob o fundamento de que não se encontrava ‘ausente’, situação esta prevista no art. 253 do RITRF-2ª Região, em que pese ter tido ‘cessada sua convocação, readquirindo sua jurisdição’ na Vara de que era titular, isto porque entendeu que dita ‘ausência’ ‘tem o sentido de alcançar o julgador, que não mais disponha de jurisdição, em virtude de haver-se tornado inativo, por força de aposentadoria’. ‘Data venia’, olvidou-se que a aposentadoria é apenas uma das formas de afastamento do juiz de sua jurisdição, das várias previstas e permitidas extensivamente pelo art. 132 do CPC, como visto.. Tanto é assim, que em primeira instância é pacífico que, afastado o juiz titular do exercício da Vara, ‘em virtude de alguma das ressalvas contidas naquele artigo (refere-se ao art. 132 do CPC), os embargos haverão de ser decididos pelo magistrado que naquele juízo esteja exercendo jurisdição’" (RESP nº 59857-SP, STJ, 3ª Turma, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, dec. un. pub. DJU 10.06.1996, p. 20.321 e RSTJ nº 87/220; idem, RESP 198767-RJ, STJ, 4ª Turma, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 08.03.2000, p. 122). Ora, se a jurisdição é, em si, a mesma e uma só – princípio da unidade da jurisdição – não há porque se entender de modo diverso, apenas porque o grau hierárquico em que esteja a ser exercida é de segunda instância, e não de primeira. A meu ver, portanto, carecia o Relator de competência para exercer jurisdição no julgamento do referido recurso.

63 CC nº 1999.01.000105249-DF, TRF-1ª Região, Pleno, Rel. Juiz Luciano Tolentino Amaral, dec. p. maioria pub. DJU 23.09.1999, p. 86: "CONFLITO NEGATIVO DE ‘COMPETËNCIA’ ENTRE RELATORES. DISTRIBUIÇÃO, POR ‘PREVENÇÃO’, NOS TERMOS DO ART. 73 DO RI, EM DATA ANTERIOR A PERMUTA DE ACERVO. "COMPETÊNCIA" DO SUSCITANTE. VOTO VENCIDO DO RELATOR: NÃO CONHECIMENTO DO CONFLITO. 1. No entendimento da maioria, na permuta de acervo por juízes de uma mesma Turma, não cabe a recusa da relatoria de nenhum procedimento que o componha, ao simples fundamento de ‘prevenção’ do relator a que anteriormente distribuído o feito, por isso que, na hipótese, inexiste personalização do instituto. 2. No caso, o agravo foi distribuído em data bem anterior à permuta do acervo, anterior inclusive à ‘convocação’ do juiz ora tido como suscitante. 3. O Tribunal, por maioria, conheceu do Conflito, ao fundamento de que ao Plenário cabe dirimir como ‘conflito’ a recusa da relatoria por dois juízes, admitindo, assim, a possibilidade técnico – processual da existência de ‘prevenção’ e ‘competência’ na figura do ‘relator’. 4. Voto vencido do Relator pelo não conhecimento do conflito entre "relatores", principalmente se pertencentes ao mesmo "órgão julgador", por isso que ‘competência’ e ‘prevenção’ são categorias jurídicas pertinentes exclusivamente a ‘órgão julgador’ (‘relator’ não é ‘órgão julgador’, senão que apenas o condutor do julgamento, pronunciando o primeiro voto)".

64 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo II, Rio de Janeiro, Forense, 1973, p. 393: "O princípio da permanência subjetiva somente vale quando resulta de lei. Nas instâncias superiores, é por princípio de economia que se salva o "visto", ou se julga com qualquer dos "vistos" que haja."

65 MOREIRA, op. cit., p. 571: "De acordo com o disposto no parágrafo 3º, fica vinculado ao processo o juiz que, na qualidade de relator ou na de revisor, houver lançado o "visto" nos autos, tornando-se obrigatória a sua participação no julgamento. Deve isso ocorrer ainda que, na data da sessão, já não integre ele o órgão colegiado, ou porque se transferiu para outra Câmara ou Turma, ou porque estava funcionando como substituto de algum membro permanente que voltou ao órgão, ou por outra razão análoga. (...) A vinculação não subsiste se houver motivo de força maior que impeça o juiz de tomar parte no julgamento. Assim, por exemplo, se entre o lançamento do ‘visto’ e a data da sessão tiver sido ele aposentado ou demitido, ou nomeado para cargo em tribunal diverso, ou ainda se por ocasião do julgamento estiver impossibilitado de julgar, em virtude de moléstia ou da superveniência de causa legal de impedimento ou suspeição. No que tange ao juiz em gozo de licença, consulte-se o art. 71, parágrafo único, da Lei Orgânica da Magistratura Nacional. A conversão do julgamento em diligência não faz cessar a vinculação. Quando o feito voltar à pauta, uma vez cumprida a diligência, do julgamento há de participar, salvo motivo de força maior, o juiz que lançara o ‘visto’ nos autos."; RHC nº 80411-ES, STF, 1ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julg.: 21.11.2000, dec. un. pub. DJU 02.03.2001, p. 18: "Intimação. Pauta de julgamento. Irregularidade na intimação. Inclusão de nome de co-réu do apelante, além do seu próprio – que não gerou prejuízo. Nulidade inexistente. Processos nos Tribunais. Relator. Vinculação ao processo do juiz que, convocado para substituir membro do Tribunal, apôs o seu visto nos autos. Nulidade inexistente do julgamento, não obstante realizado após cessado o período de convocação do substituto...".

66 RESP nº 72.520-SP, STJ, 3ª Turma, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, dec. un. pub. DJU 21.12.2000, p. 118: "RECURSO ESPECIAL. NÃO CONSTITUI VIA ADEQUADA PARA DISCUTIR-SE SOBRE A EXATA APLICAÇÃO DE NORMA REGIMENTAL. VINCULAÇÃO. LANÇAMENTO DE ‘VISTO’. A norma constante do parágrafo 3º do artigo 552 do Código de Processo Civil não significa que quantos juízes aponham ‘visto’ fiquem vinculados para futuros julgamentos. Aplica-se apenas aos que o hajam lançado em virtude daquele específico recurso. Assim, não se vinculam, para o julgamento dos embargos infringentes, quem houver colocado o ‘visto’ a propósito da apelação...".

67 HC nº 74.131-2-MG, STF, 1ª Turma, Rel. Min. Moreira Alves, julg.: 18.02.1997, DJU 11.04.1997, p. 12.187: "HABEAS CORPUS. A nulidade relativa da não observância da formalidade prevista no art. 514 do Código de Processo Penal, sendo sanada se não delegada no momento processual oportuno, tem sido reconhecido por ambas as Turmas desta Corte. Precedentes. Improcedência das alegações de cerceamento de defesa e de ‘mutatio libelli’. O processo penal não contempla o princípio da identidade física do juiz."; HC nº 76.563-6-SP, STF, 1ª Turma, Rel. Min. Moreira Alves, julg.: 12.05.1998, DJU 19.06.1998, p. 02: "HABEAS CORPUS. O Código de Processo Penal Brasileiro não contempla o princípio da identidade física do juiz. Precedentes do STF."; RCR nº 93.04.46841-8-RS, TRF-4ª Região, 2ª Turma, Rel. Juiz Vilson Darós, julg.: 11.07.1996, DJU 14.08.1996, p. 57.598: "PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. INAPLICABILIDADE NO PROCESSO PENAL. O Código de Processo Penal não consagra o princípio da identidade física do juiz, nem mesmo nos processos sumários, em que há certa concentração e imediatidade. Precedentes do STJ e do STF."

68 CC nº 3164-2-SC, STJ, 3ª Seção, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, julg.: 18.03.1993, DJU 10.05.1993, p. 8599: "CC. PROCESSUAL PENAL. INTERROGATÓRIO. PRECATÓRIA. O interrogatório é meio de prova e de defesa. Ideal seria que sempre fosse tomado pelo Juiz processante. O Judiciário, no entanto, precisa ser realista, a extensão territorial do País impede o deslocamento de pessoas de uma comarca para outra. Some-se a isso o ônus das despesas. O Código de Processo Penal, além disso, não consagrou o princípio da identidade física do juiz. Em havendo necessidade, admissível se faz a renovação do ato pelo magistrado que prolatara a sentença. Admissível, pois, a tomada do interrogatório no juízo deprecado."

69 QOAPN nº 206-RJ, STJ, Corte Especial, Rel. Min. César Ásfor Rocha, julg.: 09.05.2002, DJU 12.08.2002, p. 158: "ARTIGO 225, PARÁGRAFO 1º DO REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AÇÃO PENAL. DELEGAÇÃO PARA ATO DE INSTRUÇÃO. POSSIBILIDADE DE ESCOLHA DO JUIZ PARA O CUMPRIMENTO DA CARTA DE ORDEM. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. Na instrução de ação penal, pode o Ministro Relator designar o Juiz ou membro do Tribunal para ser o delegatário na realização do ato sem que isso importe em ofensa ao princípio do juiz natural."

70 CC nº 32602-PE, STJ, 3ª Seção, Rel. Min. Fernando Gonçalves, dec. un. pub. DJU 29.04.2002, p. 160: "PENAL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA. DECRETAÇÃO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. A carta precatória é tão – somente o instrumento que indica o ato, cuja prática se requisita a outro juiz, em virtude de não ser possível sua execução no Juízo em que tramita o processo, sendo indelegável, em face do princípio do juiz natural o exercício de jurisdição, restringindo-se, portanto, à comunicação dos atos processuais ou ao cumprimento de ordem judicial. Na hipótese de sursis processual, residindo o réu em outra comarca, como na espécie, impõe-se a expedição de carta precatória, cabendo ao juiz a quem for distribuída a fiscalização das condições, sendo incompetente para declarar a extinção de punibilidade.".

71 Recurso nº 855-8, 8ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Rio de Janeiro, Rel. Juiz Carlos Eduardo da Rosa da Fonseca Passos, dec. u., julg.: 08.06.1998, Ementário Cível de 1998: "EMENTA 237: Incompetência absoluta. Nulidade absoluta da sentença, conhecida de ofício, nos termos do art. 113 do diploma processual, independentemente da verificação de prejuízo face a sua natureza. Juiz que preside a audiência, deixa, injustificada e ilegalmente, de proferir sentença no mesmo ato, recebe os autos conclusos no mesmo dia daquele e 15 dias após os devolve, no início do mês subseqüente, com despacho e sem sentença, sob o argumento de que não se vinculou, por não ter colhido provas em audiência. Princípio da identidade física do juiz em sede de Juizado Especial decorrente do princípio da oralidade e que tem como consectário lógico o princípio da concentração, impondo-se que o juiz profira a sentença em audiência (art. 28 da Lei nº 9.099/95). Somente circunstâncias excepcionais, devidamente justificadas, que o impeçam de praticar tal ato processual na audiência, autorizam o magistrado a prolatar a sentença em outro momento, o que, na hipótese, inocorreu. Nulidade da sentença decretada de ofício, a fim de que outra seja proferida pelo magistrado que presidiu a audiência." A hipótese, todavia, não me parece que se refira diretamente à observância do princípio da identidade física do juiz, mas sim, da indelegabilidade da jurisdição, princípio fundamental desta, e ao qual se chega da interpretação conjunta dos arts. 5º, XXXV, CF/88; 126 do CPC; e 6º da LICC. Como dito por JOSÉ EDUARDO CARREIRA ALVIM, (Elementos de Teoria Geral do Processo, 2. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1993, p. 90): "O juiz não pode declinar do seu mister, deixando de atender a quem quer que deduza em juízo uma pretensão, pedindo tutela para ela. Nem mesmo a lacuna ou a obscuridade da lei exime o juiz de proferir decisão (art. 126, CPC), devendo valer-se, nesses casos, dos costumes, da analogia e dos princípios gerais do direito." Aquilo que diretamente é proibido, também o é indiretamente.

72 GUEDES, op. cit., p. 134: "Encontramos também, expressamente previsto, o princípio da identidade física do juiz, impondo ao ‘juiz leigo que tiver dirigido a instrução’ proferir a decisão (art. 40). Essa regra, que se associa diretamente à oralidade em seu conceito intermédio, tem amparo no CPC, embora atenuada, por exigências do próprio sistema geral. No sistema especial dos Juizados, em que a concentração da audiência é outro imperativo, mais fácil a sua realização, com alcance tanto ao juiz togado como ao juiz leigo."

73 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Juizados Especiais Cíveis e Criminais. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 33: "A disposição do art. 40 parece-nos despropositada: "O juiz leigo passa a ter, pois, atos instrutórios e decisórios, e isso não se coaduna com o nosso sistema jurídico; cabem-lhe quando muito os atos conciliatórios. E o mais grave, e antieconômico, é sujeitar-se sua decisão à homologação do juiz togado, que poderá proferir outra decisão ou determinar a realização de atos probatórios indispensáveis, o que só contribuirá para a morosidade de um procedimento que deve ser simples e célere. Mais acertado será, portanto, que o juiz togado esteja à frente da instrução e da decisão, o que será melhor para a distribuição da justiça."; MELO, José Maria de; Teófilo NETO, Mário Parente. Lei dos Juizados Especiais Comentada. Curitiba: Juruá, 1997, 2. tir., p. 67, chegam ao ponto de afirmar que "...rigorosamente falando sua decisão não passa de uma minuta, a qual sem a apreciação do juiz togado nenhum valor possui". Observe-se, porém, que o "conciliador" não é propriamente um árbitro e, assim, não poderia, ele mesmo, compor a lide, sem a participação do juiz togado, sob pena de violação ao princípio da indelegabilidade da jurisdição. Veja-se, assim, e.g., RESP nº 423117-RJ, STJ, 3ª Turma, Rel. Min. Castro Filho, dec. un. pub. DJU 07.10.2002, p. 253 e RSTJ nº 163/318: "PROCESSO CIVIL. PROCEDIMENTO SUMÁRIO. AUDIÊNCIA CONDUZIDA E ENCERRADA POR CONCILIADOR. INADMISSIBILIDADE. O princípio constitucional do juiz natural assegura a todos a prestação da tutela jurisdicional por um órgão monocrático ou colegiado investido da função jurisdicional, não lhe sendo permitido delegá-la. Muito embora o art. 277, par. 1º do Código de Processo Civil autorize seja o juiz auxiliado por conciliador, não obtido o acordo, o ato não pode ser encerrado sem que se oportunize ao réu apresentar ao juiz sua resposta. Recurso provido."

74 TOURINHO NETO, Fernando da Costa. In: "Anais do Seminário – Juizados Especiais Federais – Inovações e Aspectos Polêmicos", AJUFE, Brasília, maio de 2002, p. 67, afirma, quanto ao princípio da identidade física do juiz nos Juizados Especiais Federais, que "no Juizado, não há norma assim dizendo, mas resulta da própria necessidade de o juiz, que colheu a prova, ser o sentenciador".

75 GOMES, Luiz Flávio. In: "Anais do Seminário – Juizados Especiais Federais – Inovações e Aspectos Polêmicos", AJUFE, Brasília, maio de 2002, p. 78, diz que "...a Lei nº 10.259 foi elaborada muito mais para o âmbito civil do que para o penal. Trata-se de uma lei que está muito mais preocupada com os juizados cíveis do que com os criminais, até porque – convenhamos – não são prioridades, pelo menos quantitativamente falando, da Justiça Federal.".

76 Disponível em: <http://www.trf2.gov.br/corregedoria/parecer_provimento004-2003.html>. Acesso em 31.12.2003.

77 "Parecer", op. cit.: "Por fim, reduzindo à realidade as considerações doutrinárias precedentes, temos dados estatísticos que fundamentam a preocupação, principalmente nas varas de Juizados Especiais Federais, tanto no interior quanto na capital, da vinculação do processo ao juiz e não ao juízo. A título de exemplo, trazemos dados relativos ao quarto e quinto Juizados Especiais Federais da Capital, até em decorrência de as audiências fazerem parte de suas rotinas diárias, no período de 01/2002 a 05/2003: (i) no 4º JEF constam 1079 instruções; (ii) no 5º JEF constam 1108 instruções. Não foi possível a obtenção de dados do primeiro ao terceiro JEFs, uma vez que o banco de dados não foi alimentado com as respectivas informações tendo em vista ser facultativo, na esteira do art. 145 da Consolidação de Normas da Corregedoria – Geral da 2ª. Região, em prejuízo ao necessário acesso às informações da primeira instância pela Corte Federal." (grifei)

78 Idem: "...(i) mencionamos o caso da Dra. Paula Patrícia Provedel Mello Nogueira, que atuou, para prestar auxílio, nos 1º a 4º Juizados Especiais Federais da Capital no período compreendido entre 06 de fevereiro de 2002 a 05 de fevereiro de 2003, realizando somente no período de fevereiro a maio de 2003, 139 audiências, com uma média de 4637 instruções mensais, colhendo provas, por depoimentos pessoais e inquirição de testemunhas na ordem de 71 pessoas. Desses números podemos atestar que a referida magistrada transitou, em auxílio, pelos Juizados pelo menos por dez meses. Partindo da premissa da estabilidade de sua média mensal, a magistrada teria realizado 506 audiências. Para concluir, poderíamos considerar que a magistrada colheu provas em 50% das audiências, vinculando-se aos respectivos processos (200 processos, aproximadamente). Tendo sido a referida Juíza removida à titularidade da Vara Federal de Cachoeiro de Itapemirim, esses hipotéticos 200 processos deveriam migrar para receber a sentença da magistrada, pela vinculação decorrente da identidade física do juiz. Como se depreende, o próprio programa de interiorização da Justiça Federal agrava a situação, pelo menos no aspecto territorial, preocupação esta que levou o legislador, ainda em 1973, a mitigar o princípio da identidade física do juiz, que em sua pureza originária era absoluta, para adequá-lo à realidade nacional, ao dizer na Exposição de Motivos do CPC que "...o Brasil não poderia consagrar uma aplicação rígida e inflexível do princípio da identidade, sobretudo porque, quando o juiz é promovido para comarca distante, tem grande dificuldade para retornar ao juízo de origem e concluir as audiências...". Observo, apenas, que, como visto ao longo deste trabalho, há farta jurisprudência defendendo a remoção como hipótese de desvinculação do juiz à causa cuja instrução em audiência presidiu, especialmente quando para vara situada em comarca distinta. Sob este enfoque – que, parafraseando o poeta Carlos Drummond de Andrade, não seria nem rima, nem solução – não haveria óbice a concluir-se no sentido de desnecessidade de remeter-se as centenas de processos ao juiz de Juizado Especial Cível Federal, removido para outra vara.

79 RE nº 91810, STF, Rel. Min. Moreira Alves, julg.: 25.11.1980, dec. pub. DJU 11.03.1981, Jurisprudência Brasileira Juruá 49/347: "Identidade Física do Juiz. Sentença Prolatada por Juiz Promovido. Audiência de Instrução Concluída. Nulidade da Sentença. CPC, art. 132."; RE nº 93.283-SC, STF, Rel. Min. Djaci Falcão, julg.: 14.11.1980, Jurisprudência Brasileira Juruá 125/66: "Competência Funcional. É nula a sentença prolatada por juiz promovido, mesmo que haja concluído a audiência de instrução. Precedente do STF (RE nº 84.308, in RTJ 81/196). Aplicação do CPC, arts. 132 e 113. Recurso extraordinário conhecido e provido."; HC no. 69.556-ES, STF, 1ª Turma, Rel. Min. Ilmar Galvão, dec. um. pub. DJU 12.03.1993, p. 3561: "HABEAS CORPUS. JULGAMENTO DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. COMPOSIÇÃO DO TRIBUNAL. ALEGADA NULIDADE POR TER DELE PARTICIPADO DESEMBARGADOR QUE NÃO MAIS INTEGRAVA A CÂMARA CRIMINAL: IMPROCEDÊNCIA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. A participação do Desembargador que havia sido removido para outra Câmara Criminal, no julgamento do recurso em sentido estrito, foi regular e não é causa de nulidade, porquanto a data em que o fato ocorreu, o ato de remoção ainda não havia sido publicado. Causa de nulidade do acórdão, que se reconhece, de ofício, é o fato de, no julgamento do recurso, ter integrado a Câmara um juiz de direito da Capital, que foi convocado em substituição ao Desembargador, após afirmação do impedimento deste. A convocação temporária de juiz só se dá em caso de vaga ou afastamento, por prazo superior a trinta dias, de membro do Tribunal. Na hipótese de impedimento eventual faz-se a substituição por membro de outra Câmara (LOMAN, arts. 117 e 118). Pedido indeferido. "Habeas Corpus" concedido de ofício para anular o acórdão e determinar a prolação de outro, com observância da correta composição do órgão julgador." (grifei); RESP nº 23699-MG, STJ, 4ª Turma, Rel. Min. Athos Carneiro, dec. un. pub. DJU 19.10.1991, p. 18.248: "AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. ART. 132 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PRAZO RECURSAL. A competência do juiz, pela vinculação em audiência, é de natureza funcional e, portanto, absoluta. A incompetência do magistrado que prossegue com a audiência como ‘juiz cooperador’ pode ser argüida independentemente de exceção – CPC, art. 113. Adotada, contudo, esta via procedimental, da decisão do respectivo julgamento contar-se-á o qüinqüídio para o agravo de instrumento, vez que não formalizada, na audiência, impugnação alguma a esse respeito. Contrariedade aos artigos 508 e 523 do CPC. Recurso especial conhecido e provido, para que o colegiado de segundo grau julgue o agravo como entender de direito."; RESP nº 56119-PE, STJ, 3ª Turma, Rel. Min. Waldemar Zveiter, dec. p. maioria pub. DJU 04.09.1995, p. 27.829: "PROCESSO CIVIL. IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. Se houve produção de prova em audiência, o juiz que a presidiu fica vinculado, devendo sentenciar o feito, salvo nas hipóteses previstas no art. 132 do CPC. Cuida-se de competência funcional, de caráter absoluto. Recurso conhecido e provido."

80 RESP nº 59396-SP, STJ, 1ª Turma, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, julg.: 07.04.1997, dec. un. pub. DJU 09.06.1997, p. 25465: "ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. NULIDADE DO JULGAMENTO. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INTERPRETAÇÃO DE NORMAS REGIMENTAIS. IMPOSSIBILIDADE. É entendimento assente na Corte que a condição ‘sine qua non’ ao conhecimento do especial é a de que os dispositivos legais indicados como malferidos, na formulação recursal, tenham sido ventilados no contexto do acórdão objurgado, emitindo-se, sobre cada um deles, juízo de valor, interpretando-se-lhes o sentido e a compreensão. O preqüestionamento é pressuposto decorrente de texto constitucional, objetivando evitar a supressão de instância. Não constitui nulidade a participação, no julgamento (em continuação), de juiz que, por não integrar o órgão fracionário quando do início do proferimento dos votos, não assistiu aos debates, justificando, todavia, essa circunst6ancia, em decisão inserida nos autos. A nulidade só deve ser proclamada quando em simultaneidade com a prova do prejuízo. Nos julgamentos emanados dos Tribunais de segundo grau de jurisdição, inexiste vinculação do juiz (art. 132 do CPC). À Administração cabe decretar a nulidade dos próprios atos, quando eivados de ilegalidade. O registro de loteamento assentado sobre áreas institucionais é, juridicamente, ineficaz, competindo à Administração decretar a nulidade, até mesmo de ofício. É injurídico a constituição (e construção) de condomínio sobre áreas pertinentes às vias públicas e praças que, com a respectiva discriminação no loteamento, se incorporam ao patrimônio público, por determinação legal. Recurso improvido. Decisão indiscrepante."; AC nº 2000.001.00529, TJRJ, 15ª. Câmara Cível, Rel. Des. José Pimentel Marques, julg.: 09.08.2000: "AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. DECADÊNCIA. ART. 178, par. 3º, 4º CC. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. REJEIÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO. ART. 269, IV, CPC. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. DIREITOS PROCESSUAL CIVIL, CIVIL E DE FAMÍLIA. PRELIMINARES DE NULIDADE DA SENTEN;A E AGRAVOS RETIDOS NOS AUTOS CONTRA REJEIÇÃO DE PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO E DE INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL. DECADÊNCIA. DISTINÇÃO ENTRE AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE E AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. REGRAS DO ART. 178, par. 3º e 4º C. CIVIL. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. ART. 132 DO CPC. O princípio da oralidade, no qual se encontra inserido o princípio da identidade física do juiz, condiz com a segurança jurídica e legitimação das decisões judiciais. Assim, o magistrado que concluir a audiência de instrução deverá, em regra, proferir a sentença, sobre ele recaindo competência funcional de índole absoluta. Se, todavia, inexiste prejuízo às partes, a sentença proferida por magistrado, em aparente desacordo com a norma atinente, não está a comprometer a segurança jurídica, eis que, mesmo tendo concluído a instrução do feito, não ocorreu a colheita de provas em audiência."

81 RESP nº 260462-PR, STJ, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, julg.: 17.04.2001, dec. un. pub. DJU 11.06.2001, p. 205: "DIREITO PROCESSUAL CIVIL. COMPETÊNCIA DO MAGISTRADO DESIGNADO EM PORTARIA DA PRESIDÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA AUXIILAR EM VARA CÍVEL. POSSIBILIDADE DE PROFERIR SENTENÇA DURANTE AS FÉRIAS FORENSES, APESAR DE DESIGNADO PARA EXERCER SUAS FUNÇÕES EM VARA DIVERSA. CONVALIDAÇÃO POR PORTARIA SUPERVENIENTE QUE DETERMINA SEU RETORNO COMO AUXILIAR DA ANTERIOR VARA CÍVEL. (...) – A designação de magistrado para exercício em determinada serventia judicial é ato administrativo que diz respeito à estrutura interna, não retirando a possibilidade de que naqueles processos nos quais o magistrado tivesse posto visto, anteriormente à designação para outra serventia judicial, fosse lançada sentença durante as férias forenses, não só porque a regra constitucional é a competência jurisdicional (não sua excepcionalidade), como pela convalidação por portaria superveniente, que determinou o retorno do magistrado às suas atividades na vara anterior.".

82 Assim, e.g., HELY LOPES MEIRELLES (Direito Administrativo Brasileiro, 16. ed., 2. tir., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1991, p. 183/184): "Duas observações ainda se impõem em tema de invalidação de ato administrativo: a primeira, é a de que os efeitos do anulamento são idênticos para os atos nulos como para os chamados atos inexistentes; a segunda é a de que em direito público não há lugar para os atos anuláveis, como já assinalamos precedentemente. Isto porque a nulidade (absoluta) e a anulabilidade (relativa) assentam, respectivamente, na ocorrência do interesse público e do interesse privado na manutenção ou eliminação do ato irregular. Quando o ato é de exclusivo interesse dos particulares – o que só ocorre no direito privado – embora ilegítimo ou ilegal, pode ser mantido ou invalidado segundo o desejo das partes; quando é de interesse público – e tais são todos os atos administrativos – a sua legalidade se impõe como condição de validade e eficácia do ato, não se admitindo o arbítrio dos interessados para a sua manutenção ou invalidação, porque isto ofenderia a exigência de legitimidade da atuação pública. O ato administrativo é legal ou ilegal; é válido ou inválido. Jamais poderá ser legal ou meio legal; válido ou meio válido, como ocorreria se se admitisse a nulidade relativa ou anulabilidade, como pretendem alguns autores que transplantam teorias do direito privado para o direito público sem meditar na sua inadequação aos princípios específicos da atividade estatal. O que pode haver é correção de mera irregularidade que não torna o ato nem nulo, nem anulável, mas simplesmente defeituoso ou ineficaz até a sua retificação."

83 Veja-se, e.g., FAGUNDES, Miguel Seabra. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. Rio de Janeiro: Forense, 1969, p. 53: "...se a invalidez do ato jurídico, como sanção à infringência à lei, importa conseqüências mais nocivas que as decorrentes da sua validade, é o caso de deixa-lo subsistir"; Pet (MC) 2900-RS, STF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julg.: 27.05.2003. Transcrevo do voto do Exmo. Sr. Ministro Relator: "A propósito do direito comparado, vale a pena trazer à colação classifico estudo de Almiro do Couto e Silva sobre a aplicação do aludido: "É interessante seguir os passos dessa evolução. O ponto inicial da trajetória está na opinião amplamente divulgada na literatura jurídica de expressão alemã do início do século de que, embora inexistente, na órbita da Administração Pública, o princípio da "res judicata", a faculdade que tem o Poder Público de anular seus próprios atos tem limite não apenas nos direitos subjetivos regularmente gerados, mas também no interesse em proteger a boa fé e a confiança (Treue und Glauben) dos administrados. (...) Esclarece OTTO BACHOF que nenhum outro tema despertou maior interesse do que este, nos anos 50 na doutrina e na jurisprudência, para concluir que o princípio da possibilidade de anulamento foi substituído pelo da impossibilidade de anulamento, em homenagem à boa fé e à segurança jurídica. Informa ainda que a prevalência do princípio da legalidade sobre o da proteção da confiança só se dá quando a vantagem é obtida pelo destinatário dos meios ilícitos por ele utilizados, com culpa sua, ou resulta de procedimento que gera sua responsabilidade. Nesses casos, não se pode falar em proteção à confiança do favorecido (....). Embora do confronto entre os princípios da legalidade da Administração Pública e o da segurança jurídica resulte que, fora dos casos de dolo, culpa, etc., o anulamento com eficácia ‘ex tunc’ é sempre inaceitável e o com eficácia ‘ex nunc’ é admitido quando predominante o interesse público no restabelecimento da ordem jurídica ferida, é absolutamente defeso o anulamento quando se trate de atos administrativos que concedam prestações em dinheiro, que se exaurem de uma só vez ou que apresentem caráter duradouro, como os de índole social, subvenções, pensões ou proventos de aposentadoria". Depois de incursionar pelo direito alemão, refere-se o mestre gaúcho ao direito francês, rememorando o clássico ‘affaire Dame Cachet’:"Bem mais simples apresenta-se a solução dos conflitos entre os princípios da legalidade da Administração Pública e o da segurança jurídica no Direito francês. Desde o famoso ‘affaire’ Dame Cachet, de 1923, fixou o Conselho de Estado o entendimento, logo reafirmado pelos ‘affaires’ Vallois e Gros de Beler, ambos também de 1923 e pelo ‘affaire’ Dame Inglis, de 1935, de que, de uma parte, a revogação dos atos administrativos não cabia quando existissem direitos subjetivos deles provenientes e, de outra, de que os atos maculados de nulidade só poderiam ter seu anulamento decretado pela Administração Pública no prazo de dois meses, que era o mesmo prazo concedido aos particulares para postular, em recurso contencioso de anulação, a invalidade dos atos administrativos. HAURIOU, comentando essas decisões, as aplaude entusiasticamente, indagando: "Mas será que o poder de desfazimento ou de anulação da Administração poderá exercer-se indefinidamente e em qualquer época? Será que jamais as situações criadas por decisões desse gênero não se tornarão estáveis? Quantos perigos para a segurança das relações sociais encerram essas possibilidades indefinidas de revogação e, de outra parte, que incoerência, numa construção jurídica que abre aos terceiros interessados, para os recursos contenciosos de anulação, um breve prazo de dois meses e que deixaria à Administração a possibilidade de decretar a anulação de ofício da mesma decisão, sem lhe impor nenhum prazo". E conclui: "Assim, todas as nulidades jurídicas das decisões administrativas se acharão rapidamente cobertas, seja com relação aos recursos contenciosos, seja com relação às anulações administrativas; uma atmosfera de estabilidade estender-se-á sobre as situações criadas administrativamente" (La Jurisprudence Administrative de 1892 a 1929, Paris, 1929, vol. II, p. 105-106).

"Na mesma linha, observa Couto e Silva em relação ao direito brasileiro: "MIGUEL REALE é o único dos nossos autores que analisa com profundidade o tema, no seu mencionado "Revogação e Anulamento do Ato Administrativo" em capítulo que tem por título ‘Nulidade e Temporalidade’. Depois de salientar que "o tempo transcorrido pode gerar situações de fato equiparáveis a situações jurídicas, não obstante a nulidade que originariamente as comprometia", diz ele que "é mister distinguir duas hipóteses: a) a de convalidação ou sanatória do ato nulo e anulável; b) a perda pela Administração do benefício da declaração unilateral de nulidade (le bénefice du préalable)". (op. cit., p. 82) (Silva, Almiro do Couto e. Os princípios da legalidade da administração pública e da segurança jurídica no estado de direito contemporâneo, Revista da Procuradoria-Geral do Estado, Publicação do Instituto de Informática Jurídica do Estado do Rio Grande do Sul, v. 18, n. 46, p. 11-29, 1988)." Considera-se, hodiernamente, que o tema tem, entre nós, assento constitucional (princípio do Estado de Direito) e está disciplinado, parcialmente, no plano federal, na Lei nº 9784, de 29 de janeiro de 1999 (v.g., art. 2º). Em verdade, a segurança jurídica, como subprincípio do Estado de Direito, assume valor ímpar no sistema jurídico, cabendo-lhe papel diferenciado na realização da própria idéia de justiça material".

84 SILVA, Clarissa Sampaio. Limites à Invalidação dos Atos Administrativos. São Paulo: Max Limonad, 2001, p. 129: "Os atos praticados com vício de competência podem ser convalidados quando, por exemplo, a emanação de vontade deveria advir de autoridade superior, mas agente subordinado seu o praticou. Nada impede que a autoridade convalide a referida manifestação de vontade, contanto que o ato seja válido com referência no tocante aos demais pressupostos e elementos. O mesmo pode ocorrer em relação a atos praticados por agentes que possuam competências materiais díspares, como seria o caso de um ato da alçada do Ministro da Saúde praticado pelo Ministro da Educação ou, ainda, por pessoas políticas distintas. Carlos Ari Sundfeld exemplifica aventando a hipótese de que o Presidente da República autorize o afastamento de servidor municipal, e que a Administração do respectivo município cumpra o ato. Nessa situação seria perfeitamente viável a convalidação posterior a ser efetuada pela autoridade municipal competente."

85 "CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POPULAR. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE RORAIMA: CONTESTAÇÃO DA NOMEAÇÃO DOS DESEMBARGADORES DA COMPOSIÇÃO INICIAL. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO STF. DESEMBARGADORES ESCOLHIDOS DENTRE MAGISTRADOS E DESEMBARGADORES DO QUINTO CONSTITUCIONAL. CF., ART. 235, V, ‘a’ E ‘b’, VI. ACT, ART. 14, PAR. 2º LEI COMPLEMENTAR nº 41, de 1981. Ação popular contestando a nomeação dos sete primeiros desembargadores do Tribunal de Justiça do Estado de Roraima: competência originária do Supremo Tribunal Federal decidida na Reclamação nº 417-RR. Regular e sem vício a nomeação dos desembargadores nomeados dentre juízes de direito oriundos da justiça de Estados-Membros, na forma do disposto no art. 235 VI da Constituição. Regular e sem vício a nomeação do desembargador do quinto constitucional, categoria advogado, escolhido em lista sêxtupla pela OAB/RR, com observância dos requisitos inscritos no art. 94 da Constituição. A nomeação se fez a partir da lista sêxtupla dado que o Tribunal de Justiça, que faria a redução da sêxtupla para tríplice, ainda não se instalara. Irregular, assim nula, a nomeação do desembargador oriundo do Tribunal Regional do Trabalho de Rondônia, que, além de tratar-se de magistrado federal, não exercia a magistratura na área do antigo território. CF, art. 235, V, ‘a’. Irregular, assim nula, a nomeação do desembargador indicado para a vaga destinada ao Ministério Público, ou aos promotores (CF, art. 235, V, ‘a’). A nomeação deveria recair sobre promotor de justiça em exercício na área do novo Estado (CF, art. 235, V, ‘b’) ou sobre membro do Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios (Lei Complementar nº 41/81, art. 11, III, ‘ex vi’ do art. 14, par. 2, ADCT). Ademais, não foi observado o procedimento inscrito no art. 94 da Constituição: lista sêxtupla. Inocorrência de condenação em perdas e danos, dado que os desembargadores, cuja nomeação é anulada, estiveram no exercício dos cargos, assim como servidores públicos de fato. (...)". (grifei)

86 "JUIZ CLASSISTA. SUPLÊNCIA. VINCULAÇÃO. Na hipótese de afastamento do representante classista titular, há de ser convocado o suplente que com ele foi nomeado. O artigo 117, "caput" e parágrafo único, da Constituição Federal, merece interpretação calcada na razoabilidade, descabendo concluir estar nele encerrada a subjetividade, ou seja, a prerrogativa de o Presidente do Tribunal Regional do Trabalho vir, à livre dicção, pinçar o classista suplente que substituirá o titular, olvidando os princípios da moralidade e impessoalidade e, sob o ângulo jurisdicional, o do juiz natural."