1. INTRODUÇÃO
Com o advento no início do primeiro semestre de 2020 da pandemia ocasionada pelo coronavírus inúmeras implicações de ordem econômica, social, sanitária e, sobretudo de saúde pública, sobrevieram. Como não poderia ser diferente uma das muitas outras searas afetadas foi a concernente a finanças públicas, palco de desconcertantes desajustes e necessidades de interações. Com efeito, União, Estados e Municípios foram obrigados a adotarem medidas urgentes e extremas para manter o equilíbrio das contas públicas, seja pela implementação de um plano de socorro financeiro do ente central às esferas periféricas, seja pela rígida adoção de instrumentos de contenção de gastos, sendo inclusive estes últimos uma exigência para realização do primeiro.
Uma destas formas de contenções de gastos foi sem dúvidas o contingenciamento das despesas de pessoal, como forma de podar sua evolução em período de pandemia, através de vedação de aumento de remuneração ou criação de cargos, sempre tendo como norte o conceito de aumento de despesa.
Neste contexto, adveio a Lei Complementar nº 173/2020, cuja ementa bem define o seu objeto, a saber: “Estabelece o Programa Federativo de Enfrentamento ao CoronavírusSARS-CoV-2 (Covid-19), altera a Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, e dá outras providências.” Ou seja, trata-se de norma de direito financeiro voltada a equilibrar as contas públicas durante o interregno pandêmico, através de utilização de mecanismos já previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/2000), os quais são acentuados em algumas ocasiões e mitigados em outras.
Questão de intenso relevo é o controle dos gastos públicos relativos à despesa de pessoal, a qual durante a pandemia não poderá evoluir. Para tanto diversos mecanismos são estatuídos, como exemplo marcante são as regras previstas no art. 8º, da referida Lei Complementar nº 173/2020. É dizer:
Art. 8º Na hipótese de que trata o art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios afetados pela calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19 ficam proibidos, até 31 de dezembro de 2021, de:
I - conceder, a qualquer título, vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração a membros de Poder ou de órgão, servidores e empregados públicos e militares, exceto quando derivado de sentença judicial transitada em julgado ou de determinação legal anterior à calamidade pública;
II - criar cargo, emprego ou função que implique aumento de despesa;
III - alterar estrutura de carreira que implique aumento de despesa;
IV - admitir ou contratar pessoal, a qualquer título, ressalvadas as reposições de cargos de chefia, de direção e de assessoramento que não acarretem aumento de despesa, as reposições decorrentes de vacâncias de cargos efetivos ou vitalícios, as contratações temporárias de que trata o inciso IX do caput do art. 37 da Constituição Federal, as contratações de temporários para prestação de serviço militar e as contratações de alunos de órgãos de formação de militares;
V - realizar concurso público, exceto para as reposições de vacâncias previstas no inciso IV;
VI - criar ou majorar auxílios, vantagens, bônus, abonos, verbas de representação ou benefícios de qualquer natureza, inclusive os de cunho indenizatório, em favor de membros de Poder, do Ministério Público ou da Defensoria Pública e de servidores e empregados públicos e militares, ou ainda de seus dependentes, exceto quando derivado de sentença judicial transitada em julgado ou de determinação legal anterior à calamidade;
VII - criar despesa obrigatória de caráter continuado, ressalvado o disposto nos §§ 1º e 2º;
VIII - adotar medida que implique reajuste de despesa obrigatória acima da variação da inflação medida pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), observada a preservação do poder aquisitivo referida no inciso IV do caput do art. 7º da Constituição Federal;
IX - contar esse tempo como de período aquisitivo necessário exclusivamente para a concessão de anuênios, triênios, quinquênios, licenças-prêmio e demais mecanismos equivalentes que aumentem a despesa com pessoal em decorrência da aquisição de determinado tempo de serviço, sem qualquer prejuízo para o tempo de efetivo exercício, aposentadoria, e quaisquer outros fins.
§ 1º O disposto nos incisos II, IV, VII e VIII do caput deste artigo não se aplica a medidas de combate à calamidade pública referida no caput cuja vigência e efeitos não ultrapassem a sua duração.
§ 2º O disposto no inciso VII do caput não se aplica em caso de prévia compensação mediante aumento de receita ou redução de despesa, observado que:
I - em se tratando de despesa obrigatória de caráter continuado, assim compreendida aquela que fixe para o ente a obrigação legal de sua execução por período superior a 2(dois) exercícios, as medidas de compensação deverão ser permanentes; e
II - não implementada a prévia compensação, a lei ou o ato será ineficaz enquanto não regularizado o vício, sem prejuízo de eventual ação direta de inconstitucionalidade.
§ 3º A lei de diretrizes orçamentárias e a lei orçamentária anual poderão conter dispositivos e autorizações que versem sobre as vedações previstas neste artigo, desde que seus efeitos somente sejam implementados após o fim do prazo fixado, sendo vedada qualquer cláusula de retroatividade.
§ 4º O disposto neste artigo não se aplica ao direito de opção assegurado na Lei nº 13.681, de 18 de junho de 2018, bem como aos respectivos atos de transposição e de enquadramento.
§ 5º O disposto no inciso VI do caput deste artigo não se aplica aos profissionais de saúde e de assistência social, desde que relacionado a medidas de combate à calamidade pública referida no caput cuja vigência e efeitos não ultrapassem a sua duração.
§ 6º (VETADO).
(grifos nossos)
Dentre tais hipóteses, avulta aquela encartada no inciso II do artigo em glosa, que estatui a vedação de criação de cargos que acarretem aumento de despesa. Com efeito, há entendimentos, nesse sentido posicionamento de parecer oriundo da Confederação Nacional dos Municípios, de número 001/2021, de que a vedação ali posta é absoluta, independente da criação de cargo não ensejar aumento de despesa, o que afastaria hipóteses de restruturação de cargos, mediante compensação destes, que não implique qualquer mensuração a maior de despesa.
Todavia, conforme será detidamente explanado neste estudo, a norma em tela, leia-se inciso II, do art. 8º, da Lei Complementar nº 173/2020, quando proíbe a criação de cargos somente assim está fazendo quando há aumento despesa. Esta, aliás, é a interpretação teleológica da norma, que deve prevalecer, ao reverso da intelecção literal, a qual o entendimento exposto no mencionado parecer simploriamente conduz.
2. PONDERAÇÕES SOBRE INTERPRETAÇÃO E SOBRE SEUS MÉTODOS.
Campeia grande celeuma sobre a natureza do processo interpretativo se possui o condão de construir o significado da norma, mediante participação ativa do intérprete nesse sentido, ou se possui somente a função de evidenciar o conteúdo já posto na norma, encartado em um plano de pré-compreensão.
Sabe-se que a norma raramente se entremostra pronta para sua aplicação reclamando uma exegese sobre seus termos, limites e espírito para nortear a atividade produtiva do operador do direito. Interpretar, conduto, não é uma tarefa singela, podendo, num conceito raso ser denominado como “ato de explicar, esclarecer, dar o significado do vocábulo, atitude ou gesto, produzir por outras palavras um pensamento exteriorizado; mostrar o sentido verdadeiro de uma expressão; extrair de frase, sentença ou norma, tudo o que na mesma se contém” (MAXIMILIANO, 2002, p. 7).
O ponto de partida de qualquer interpretação é o texto contido na norma, exteorizador de signos qualificativos de condutas que delimitam o comando ali posto. Relação entre norma e texto é simbiótica e indissociável, sem a qual o intérprete jamais poderá exercer o seu labor. Ainda sobre interpretação preciosas sãos as palavras de Olívio Albino Canfão:
“(..)Nessa ótica, interpretar envolve sempre uma situação de natureza valorativa, ou seja, buscar o significado de algo em função dos valores que o orientam, para além da mera relação de causa-efeito. O Direito por ser uma ciência normativa que prima pela preservação dos mais altos interesses da sociedade é comprometida com valores. Essa tarefa concretiza-se através do processo de interpretação de uma situação histórica da qual fazem parte tanto o sujeito (intérprete) quanto o objeto a ser interpretado (o fato e a norma). Disso resulta de que todo processo de interpretação e aplicação das leis correspondem a uma situação hermenêutica, ou seja, a uma apreensão de sentido que só ocorre no fenômeno da compreensão. Isto porque a interpretação jurídica é um processo de atribuição de sentido aos enunciados de textos ou normas jurídicas, visando à resolução de um caso concreto.”1
Para consecução da interpretação vários métodos se postam a serviço do exegeta tais como literal, sistemático, histórico e teleológico. Todos são instrumentos de captação de sentido da norma, sob um prisma determinado, tomando como um parâmetro um enfoque determinado, que o auxilia. Muitos deles isoladamente conduzem bastas vezes a diversos absurdos necessitando serem conjugados para o alcance da real compreensão normativa, outros por si permitem resultados bastante favoráveis.
Com efeito, ressalte-se que o elemento literal ou gramatical preocupa-se com o sentido léxico das palavras suas conexões, o que si só é insuficiente e ineficaz de proceder a um resultado de compreensão valorativo. A intepretação sistemática refere-se a inserção da norma como um todo, em um dado sistema, com implicações mútuas e interações, tem o beneplácito de conjugar sentidos idênticos e até mesmos distintos, tudo na ideia central de unidade do sistema. A historicidade da interpretação busca retratar os percalços da norma, sua evolução legislativa, sua fase anterior à vigência, dando-lhe sua razão de existir. Por fim, o teleológico, como será detidamente exposto neste estudo, visa à finalidade da norma, o escopo do legislador e o que foi buscado com a veiculação normativa.
Postas tais considerações, pode-se passar a enfrentar o tema central deste estudo.
3. ANÁLISE DA PSEUDO INTERPRETAÇÃO DE VEDAÇÃO ABSOLUTA DE CRIAÇÃO DE CARGOS SEM AUMENTO DE DESPESA ESTATUÍDA PELA LC Nº 173/2020: ENFRENTAMENTO DOS ARGUMENTOS NESSE SENTIDO DO PARECER DA CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS MUNICÍPIOS – CNM.
A exegese que toma como vedação absoluta a criação de cargos durante a vigência da Lei Complementar nº 173/2020 mesmo sem aumento de despesa veicula em essência, por mais que sejam autorizadas as vozes que a defendem, como também os louváveis argumentos neste sentido, uma interpretação que sempre conduz a uma dicção meramente literal da norma posta no inciso II, do art. 8º, da Lei Complementar nº 173/2020.
Nos estritos limites destes apontamentos serão objeto de análise os argumentos lançados em parecer da lavra da Confederação Nacional dos Municípios que perfilha este entendimento reducionista. Com efeito, reproduz-se abaixo o teor de tal posicionamento:
Da leitura desses dispositivos, retiram-se conclusões bastante objetivas:
a) a partir de 1º de janeiro de 2021, não há nenhuma exceção que autorize a criação de cargo ao longo do presente exercício, haja visto o término de vigência do Decreto 6, em 31 de dezembro de 2020;
b) não se vislumbra, corroborando a afirmativa da alínea anterior, a excepcionalidade decorrente de compensação de despesa resultante de extinção de um cargo com a criação de outro de igual ou menor remuneração.
A segunda hipótese merece maior atenção por ser muito recorrente quando se pretende criar cargo, emprego ou função novos, extinguindo-se outro(s) com igual ou até maior remuneração. Isso porque a exegese da norma deve ser sempre restritiva, com amparo nos princípios da prevenção e da precaução, pois, do contrário, não haveria sentido a inserção de parágrafo expresso, registrando a única exceção a ser aplicada ao inc. II, objeto da presente análise.
Conforme decisão do Supremo Tribunal Federal, os princípios citados foram erigidos como centrais para orientar a atuação do gestor público, em sede de análise da medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade 6.422, do Distrito Federal, que versava sobre a MP 966/2020, onde se discutia o conceito de erro grosseiro como requisito de responsabilização do gestor público em tempos de Covid-199 :
O art. 2º da MP 966/2020, que dispõe sobre a figura do erro grosseiro, deve receber interpretação conforme a Constituição, a fim de que se estabeleça que, na análise de ocorrência de erro grosseiro, deve-se levar em consideração a observância, pelas autoridades: (i) de standards, normas e critérios científicos e técnicos, tal como estabelecidos por organizações e entidades reconhecidas nacional e internacionalmente; bem como (ii) dos princípios constitucionais da precaução e da prevenção. Na mesma linha, deve-se conferir interpretação conforme a Constituição ao art. 1º da MP 966/2020, para explicitar que, para os fins de tal dispositivo, a autoridade competente deve exigir que a opinião técnica com base na qual decidirá trate expressamente: (i) das normas e critérios científicos e técnicos aplicáveis à matéria, tal como estabelecidos por organizações e entidades reconhecidas nacional e internacionalmente; e (ii) da observância dos princípios constitucionais da precaução e da prevenção. (Min. Luís Roberto Barroso – Relator, Adin 6.422)
Portanto, a vedação à criação de cargo, emprego ou função não apresenta, a partir de janeiro de 2021, hipótese de exceção, configurando-se em vedação absoluta, ainda que se trate de atividade vinculada à pandemia – pois esta última situação foi contemplada como exceção, como se depreende da leitura do §1º do art. 8º, que se refere ao inc. II, cujo elemento temporal se esgotou com o fim da vigência do Decreto 06/2020, o que ocorreu ainda no término do exercício anterior.
Já a exceção do § 2º, ou seja, a prévia compensação não pode ser invocada, pois o dispositivo contemplado como excepcionalidade do parágrafo citado restringe-se ao inc. VII, não fazendo referência à vedação expressa do inc. II.
Assim, a vedação absoluta de criar cargo, emprego ou função é decorrência de uma interpretação direta do art. 8º, inc. II, e só poderia ser excepcionada em casos de expressa menção normativa, dada a necessária hermenêutica preventiva e de precaução que legitima uma interpretação de cautela e restrição.
A fundamentação central do aludido Parecer da CNM reside em dois pontos:
I - Primeiro que a única exceção para criação de cargos durante o período pandêmico teria ocorrido por força do parágrafo primeiro do art. 8º, da Lei Complementar, sendo aquela exceção erigida justamente para as finalidades de despesas oriundas de criação de cargos relacionados ao combate à pandemia, o que permitiria extrapolar os limites de aumento de despesa.
Ora, tal exceção é intimamente ligada ao enfrentamento da pandemia não podendo ser vista como critério divisor da regra imposta no inciso II, do art. 8º, da Lei Complementar nº 173/2020, quando se tratar da hipótese de reestruturação de cargos sem aumento de despesa, porquanto esta visa resguardar finanças públicas e aquela justamente excepcionar tal situação em nome de um bem maior traduzido na saúde pública. Situações essencialmente diversas que merecem tratamentos díspares.
Com efeito, a exceção legal permite o excesso da despesa pública, enquanto a correta interpretação do inciso II, do art. 8º, da Lei Complementar nº 173/2020, ora defendida, não permite tal mácula. O enfrentamento da Covid 19 reclamou, quando permitido, criação de novos cargos que poderiam ficar a largo do aumento de despesa. Tratou-se de exceção a criação de cargos com aumento de despesa. Esta foi uma situação clara, real e necessária, e ademais, inconfundível.
Por outro lado, o rearranjo administrativo e financeiro de reestruturação de cargos sem aumento de despesa constitui situação distinta, com as consequências advindas bastante diferentes, quer seja abstraída a contrario sensu da interpretação da norma posta no inciso II do art. 8º, da Lei Complementar nº 173/2020, como também de sua teleologia. Não precisou, pois, de uma previsão de exceção própria e específica.
Daí porque a previsão do parágrafo primeiro do art. 8º, da Lei Complementar nº 173/2020 não pode ser erigido a discrimine como única possibilidade de criação de cargos, diante da Lei Complementar nº 173/2020, desde que, como dito, na hipótese ora aventada, não haja aumento de despesa.
II - Em segundo lugar, o outro fundamento do parecer da CNM é a suposta aplicação dos princípios da prevenção e precaução no caso concreto, que emprestariam uma interpretação restritiva ao inciso II, do art. 8º, da Lei Complementar nº 173/2020, no sentido de tornar a vedação ali posta como absoluta, impedindo a restruturação de cargos, mediante, por exemplo, compensação, sem qualquer aumento de despesa.
Salta os olhos de início uma singela indagação a que serviriam os princípios da prevenção e precaução numa hipótese de criação de cargos, na qual não haja aumento de despesa? Noutro dizer, o que se buscaria prevenir ou precaver com a criação de cargos se não houvesse aumento de despesa. Se não há este com certeza dano algum haverá de ser evitado para o equilíbrio das finanças públicas, sequer há risco nesse sentido, quando o rearranjo administrativo é ineficaz de produzir despesas outras, como é a hipótese de reestruturação de cargos, mediante compensação, na qual a estruturação de cargos extintos e instituídos é equivalente a correspondente remuneração, encargos e reflexos, tudo com inexistência de aumento de despesa. O risco, neste caso, é infértil e pueril.
Mais a mais, os princípios da prevenção e da precaução são vetores afetos ao Direito Ambiental ínsitos a evitar a ocorrência de dano ambiental, cujos conceitos podem ser assim definidos:
A distinção entre o princípio da precaução e prevenção, todavia, deve avançar das distinções semânticas e lingüísticas para o campo da prática e da efetividade. A diferenciação inicia pelo fato de que o princípio da precaução, quando aplicado, trata-se de uma medida para evitar o mero risco, e o princípio da prevenção é aplicado para evitar diretamente o dano. O risco pode ser entendido como a possibilidade de ocorrência de uma situação de perigo. Já o perigo nada mais é do que a possibilidade de ocorrência de dano.
(....)
Isso porque o princípio da precaução deve ser aplicado quando não houver certeza científica de que a atividade sindicada não oferece risco de dano, e o princípio da prevenção deve ser aplicado, após, ou seja, quando a atividade sindicada causar danos com prévia comprovação científica.2
Tratam-se, pois, de princípios de Direito Ambiental não aplicáveis ao Direito Financeiro, o qual possui peculiaridades próprias como princípios, normas e institutos pertinentes. Aqueles funcionam como forma de anteparo à ação que possam causar danos ao meio ambiente, sopesando se a atividade propulsora possui tal força inibidora, sob o ponto de vista científico. Assim, cientificamente se analisa a presunção de existir risco ou perigo de risco de dano ao meio ambiente, com supedâneo na prevenção e na precaução. Este contexto de ação e dano solitariamente não pode ser, sob a forma dos aludidos princípios, transplantado para a temática das finanças públicas, mormente quando introduz uma interpretação de lei extremamente reducionista.
Ademais, o julgado esposado pelo mencionado parecer da CNM como argumento para utilização dos princípios da prevenção e precaução no caso da interpretação do inciso II, do art. 8º, da Lei Complementar nº 173/2020, refere-se à hipótese de limitação de responsabilidade do agente público por erro grosseiro, por decisões administrativas relativas à proteção à vida, à saúde e ao meio ambiente. Ou seja, o objeto da aplicação dos referidos princípios não é ação referente atividade financeira, a controle de gastos ou de despesa de pessoal, mas tão-somente instrumentos inibidores de ações em searas próximas ao direito ambiental e a este, na qual os princípios da prevenção e precaução funcionam como forma de evitar danos ou riscos. Aqui a aplicação de tais princípios é plena, ao reverso do âmbito financista.
No caso presente, repita-se de exegese do inciso II, do art. 8º, da Lei Complementar nº 173/2020, transplantar estes princípios significa um distância abissal, por tomar como paradigma situações que exigem reconhecimento científico prévio denotador da existência de um risco de dano à coletividade como direito de terceira geração. Este é o objeto daqueles princípios e não situações de finanças públicas.
Isso é tanto verdade que se colhem no julgado oriundo da Ação Direta de Inconstitucionalidade 6422, acima referido, os conceitos ora abstraídos, no sentido da natureza de Direito Ambiental dos princípios da prevenção e precaução ora defendida, que a seguir se reproduz:
1. Ações diretas de inconstitucionalidade que questionam a limitação da responsabilidade civil e administrativa dos agentes públicos às hipóteses de “erro grosseiro” e de “dolo”, com base no art. 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e na Medida Provisória nº 966/2020. Alegação de violação aos arts. 37, §§ 4º, 5º e 6º da Constituição, ao princípio republicano e ao princípio da probidade e da eficiência administrativa. Exame, em sede cautelar, limitado à MP 966/2020, em relação à qual, efetivamente, se configura o perigo na demora, diante do contexto da pandemia. 2. Decisões administrativas relacionadas à proteção à vida, à saúde e ao meio ambiente devem observar standards, normas e critérios científicos e técnicos, tal como estabelecidos por organizações e entidades internacional e nacionalmente reconhecidas. Precedentes: ADI 4066, Rel. Min. Rosa Weber, j. 24.08.2017; e RE 627189, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 08.06.2016. No mesmo sentido, a Lei nº 13.979/2020 (art. 3º, § 1º), que dispôs sobre as medidas para o enfrentamento da pandemia de COVID19, norma já aprovada pelo Congresso Nacional, previu que as medidas de combate à pandemia devem ser determinadas “com base em evidências científicas e em análises sobre as informações estratégicas em saúde” (...)
Tais decisões administrativas sujeitam-se, ainda, aos princípios constitucionais da precaução e da prevenção, que impõem juízo de proporcionalidade e a não adoção, a priori, de medidas ou protocolos a respeito dos quais haja dúvida sobre impactos adversos a tais bens jurídicos. Nesse sentido: ADI 5592, Rel. p/ acórdão Min. Edson Fachin, j. 11.02.2019; RE 627189, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 08.06.2016.
(...)4. Cautelar parcialmente deferida, para conferir interpretação conforme a Constituição ao art. 2º da MP 966/2020, no sentido de estabelecer que, na caracterização de erro grosseiro, leva-se em consideração a observância, pelas autoridades: (i) de standards, normas e critérios científicos e técnicos, tal como estabelecidos por organizações e entidades internacional e nacionalmente reconhecidas; bem como (ii) dos princípios constitucionais da precaução e da prevenção. 5. Confere-se, igualmente, interpretação conforme a Constituição ao art. 1º da MP 966/2020, para explicitar que, para os fins de tal dispositivo, a autoridade a quem compete decidir deve exigir que a opinião técnica trate expressamente: (i) das normas e critérios científicos e técnicos aplicáveis à matéria, tal como estabelecidos por organizações e entidades internacional e nacionalmente reconhecidas; e (ii) da observância dos princípios constitucionais da precaução e da prevenção. 6. Teses: “1. Configura erro grosseiro o ato administrativo que ensejar violação ao direito à vida, à saúde, ao meio ambiente equilibrado ou impactos adversos à economia, por inobservância: (i) de normas e critérios científicos e técnicos; ou (ii) dos princípios constitucionais da precaução e da prevenção. 2. A autoridade a quem compete decidir deve exigir que as opiniões técnicas em que baseará sua decisão tratem expressamente: (i) das normas e critérios científicos e técnicos aplicáveis à matéria, tal como estabelecidos por organizações e entidades internacional e nacionalmente reconhecidas; e (ii) da observância dos princípios constitucionais da precaução e da prevenção, sob pena de se tornarem corresponsáveis por eventuais violações a direitos”
(grifos nossos)
Por fim, se sustente que toda interpretação levada a cabo pelo parecer da CNM, com fundamento nos princípios da prevenção e precaução, possui um cunho reducionista e somente conduz, pois, a um único lugar: a exegese literal abonadora da tese absolutista ali defendida. Nada obstante, tal forma de interpretação não se sustenta diante de outros argumentos que doravante se demonstrará, como supedâneo na interpretação teleológica.
