Resumo: O estudo em exame irá expor sobre os aspectos conflitantes no que tange a natureza opinativa do relatório conclusivo do Processo Administrativo Disciplinar – PAD, em confronto com a literalidade do disposto no artigo 168, parágrafo único, da Lei nº 8.112/90. O objetivo do presente trabalho é demonstrar os limites da discricionariedade no que tange o teor decisório da autoridade julgadora, bem como os pontos vinculativos entre o relatório conclusivo e a penalidade atribuída ao servidor. A legislação federal confere à autoridade competente a possibilidade do agravamento da penalidade que foi proposta no relatório conclusivo, porém, a mencionada lei não apresenta alternativa quando o relatório conclusivo isenta servidor da aplicação de penalidade. O estudo percorrerá de forma gradativa sobre o conceito e nunces dos atos improbidades, processo disciplinar, destacando, oportunamente, o relatório conclusivo e a razoabilidade nas decisões que por vezes resulta em abuso de poder. O método utilizado para elaboração deste artigo foi o hipotético-dedutivo, com enfoque para o direito positivo, por se tratar da exatidão da lei, sendo compreendido ainda, por fortes enlaces de doutrina pós-positivista, uma vez que os princípios constitucionais consolidam a marcha da Administração Pública.
Palavras-chave: improbidade administrativa; sujeito passivo e ativo da adminstração; processo administrativo-disciplinar; o relatório conclusivo do PAD; a razoabilidade entre o relatório conclusivo e a penalidade proposta.
Sumário: 1. Introdução. 2. Improbidade administrativa. 2.1. O conceito de improbidade administrativa. 2.2. Sujeito passivo do ato de improbidade. 2.3. Sujeito ativo do ato de improbidade. 3. Processo adminitrativo-disciplinar. 3.1. Sindicância. 3.2. Instauração do processo administrativo disciplinar. 4. O relatório conclusivo do PAD. 4.1. Considerações sobre a elaboração do relatório conclusivo do PAD. 4.2. A razoabilidade entre o relatório conclusivo e a penalidade proposta. 4.3. A conclusão absolutória e o positivismo jurídico. Conclusão. Referências bibliográficas.
INTRODUÇÃO
A Lei nº 8.112/1990 dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, nela estão estabelecidos os meios de apuraçção e julgamento das irreguçlaridades cometidas pelo servidor e agente público no exercício de suas funções.
O presente artigo traz como questionamento necessidade de vinculação do relatório conclusivo do Processo Administrativo Disciplinar quando, com base das provas, a comissão concluir pela sugestão de absolvição do servidor público.
A instauração do Processo Administrativo Disciplinar é realizada no fito de investigar supostos fatos de improbidade em face da administração pública, e, durante todo o trâmite inquisitório, é possibilitado ao servidor, suposto autor do ato improbo, o direito ao contraditório e ampla defesa, podendo ser assistido por advogado ou não. A comissão avaliadora atribuirá ao servidor em seu relatório final, a sugestão de penalidade na forma do art.127 da Lei do Servidor Público Federal.
Frente do dispositivo previsto na lei 8112/90, no prazo de 20 (vinte) dias, contados do recebimento do processo, a autoridade julgadora proferirá a sua decisão. Contudo, embora não haja vinculação entre o relatório sugestivo e a decisão, quais seriam os limites dessa deci- são ou qual seria a importância do relatório conclusivo?
O artigo 168 da lei 8112/90, descreve em seu texto, os caminhos procedimemtais no que tange a possibilidade de agravamento da penalidade então proposta pela comissão disciplinar avaliadora, e, no entanto, segundo o dispositivo mencionado, em seu teor, não há margem para a discricionáriedade da autoridade julgadora quando o relatório sugestivo elaborado pela comissão isenta o servidor de penalidade, ou seja, quando o relatório disciplicar, elaborado em consonância com os principios do contraditório e ampla defesa, conclui pela absolviçãodo servidor público. Diante do direito positivo e dos princípios que regem o direito constitucional e administrativo, abordaremos o presente tema.
2. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
2.1. O CONCEITO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
A Lei de Improbidade Administrativa (LIA), de nº8429/92 foi sancionada pelo então presidente Fernando Collor de Mello, sua vigente fixou no direito positivo no Brasil um importante ponto de partida no combate contra a corrupção, conquanto, outros institutos anteriores a este já versavam, de forma indireta, sobre a moralidade e o direito, delimitando em seus preceitos providências punitivas pela via judicial, tais como: o Decreto-lei nº 3.240/411, a Constituição de 1946 em seu art.141, § 312, e a Constituição de 1967 em seu art. 153, § 113, eis que abordavam sobre os aspectos do enriquecimento ilícito relacionados à função pública, porém, somente na Constituição de 1988 é que o termo ato de improbidade foi introduzido e tipificado na sua forma literal, posteriormente, em 1992 o tema foi difundido pela Lei de Improbidade Adminstrativa (LIA), esta que até os dias atuais destaca meios eficazes de sua aplicabilidade.
A palavra improbidade, conforme dispõe dicionário Aurélio4 significa a falta de probidade, mau caráter, desonestidade, tais adjetivos transcrevem de fato, uma figura de dolo necessário. Entretanto, o preceito de improbidade administrativa exposto na LIA, abrangeu um entendimento para além das apreciações trazidas pelo estrito significado da palavra, a Lei nº 8429/92 extendeu o conceito sobre o tema, compreendendo como ato improbo não apenas aquele praticado com intento, ou seja, aquele dolosamente perpetrado pelo servidor, mas também o versado em sua forma culposa, seja por negligência, imperícia ou imprudência como nos casos de lesão culposa ao erário (art.10)5.
Autores como Faccin6 e Neisser7, não desassociam a improbidade da modalidade exclusivamente dolosa, tal corrente assevera que a improbidade vai além da mera conduta que corresponda à negligência, imprudência ou imperícia, visto que os sinônimos de improbidade estariam ligados a má-fe e desonestidade.
Para Mauro Roberto Gomes de Mattos8, a improbidade na modalidade culposa é incompatível com a boa-fé, preceituando assim: “Àquelas situações caracterizadoras da devassidão do agente público desonesto que traz no seu espírito intenções impuras e imorais reveladas na vontade de fraudar o erário.”
Nessa vertente insta frisar que, muito embora tais autores entendam pela necessidade lesiva em sua forma dolosa, o texto preconizado na da lei nº 8429/92 não foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, razão pela qual é vigente e eficaz, devendo ser aplicada integralmente aos casos concretos, inclusive a previsão da modalidade culposa de improbidade. Assim, não apenas o agente que atue de má-fé merece ser punido, mas também o agente capaz de causar, ainda que na modalidade culposa, prejuízos ao patrimônio público.
Confirmando a constitucionalidade da Lei de Improbidade Administrativa, o artigo 37, § 6º, Constituição Federal9, reconhece a responsabilidade objetiva do Estado por danos causados a terceiros, e, conserva a responsabilidade subjetiva do agente causador do dano, além disso, em consonância, no capítulo das responsabilidades, a Lei nº 8112/90 em seu art. 12210, expõe as modalidades dolosa e culposa, ratificando que a responsabilidade civil advém tanto dos atos omissivos quanto dos comissivos.
Deste modo, compatibilizando a forma culposa ímproba com o interesse público na tutela do patrimônio estatal, há que se considerar a conduta do agente público frente análise dos princípios constitucionais que embasam o direito administrativo, em especial o princípio da razoabilidade e proporcionalidade, na busca de uma valiosa hermenêutica construtiva, entre as sanções possíveis descritas pela Lei de Improbidade.
2.2. SUJEITO PASSIVO DO ATO DE IMPROBIDADE
O artigo 1º da Lei nº 8.429/9211 assinala que os atos improbos são configurados quando agentes públicos ou até mesmo o particular atentam contra a adminstração direta ou indireta, inclusive, atos cometidos contra patrimônio de entidade que receba subsídio de orgão públicos da qual a criação ou a manutenção ao erário tenha concorrido com menos cinquenta por cento do patrimonio ou receita anual.
Assim sendo, podem ser sujeitos passivos dos atos de improbidade administrativa pessoas jurídicas de direito público e as que tenham alguma relação com a administração pública. Neste sentido preconizam Alexandrino e Paulo:
Sob uma perspectiva geral ou mediata, os atos de improbidade administrativa vitimam a sociedade brasileira, globalmente considerada. Entretanto, um particular pessoa física, ou uma empresa privada que nenhuma relação específica tenha com o Poder Público, não pode ser diretamente alvo de um ato de improbidade administrativa. Com efeito, a Lei 8.429/92 estatui que os atos de improbidade administrativa podem ser praticados contra (art. 1º): a) a administração pública direta e indireta, de qualquer dos Poderes da União, dos estado, do Distrito Federal e dos municípios; b) empresa incorporada ao patrimônio público e entidade para cuja criação ou custeio o erário haja cocorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual; c) entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público, bem como aquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando se a sanção patrimonial, nesses casos, à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.12
Desta feita, o sujeito passivo que se dispõe de conduta de improbidade administrativa, abrange os efeitos ímprobos a entidade a qual está vinculado, esta que sofrerá as consequências do delito, obviamente, sendo constatada a sua relação com o Poder Público, de forma direta ou indireta.
2.3. SUJEITO ATIVO DO ATO DE IMPROBIDADE
João Lordelo assim leciona:
Inicialmente, são sujeitos ativos do ato de improbidade os agentes públicos. O conceito de agente público abrange: o servidor público; o empregado! Público (servidor governamental de direito privado) e o particular em colaboração (mesário e jurado, por exemplo).Considera-se agente público todo aquele que exerce, ainda que temporariamente ou sem remuneração, mandato, cargo, emprego ou função pública.13
Basicamente, é possível dividir os sujeitos ativos em duas situações, sendo o primeiro caso o agente público, aquele que comete o ato de improbidade administrativa própria e, a segunda possibilidade é caracterizada pelo terceiro, que com ele concorre materialmente ou por indução, ou, ainda, que beneficia da prática do ato de improbidade administrativa.
No mesmo sentido dispõe os artigos 1º e 3º da Lei nº 8.429/92 em que consideram como sujeitos ativos do ato de improbidade, o agente público e o terceiro que, a LIA em seu art. 3º14 ressalta que o particular que se beneficia da prática lesiva à admisntração pública, responderá por ato de imrpobidadae no que incumbir a legislação.
No artigo 2º15 da mesma Lei, o tratoude forma abrangente a definição de agentes públicos, abarcando em seu conceito todos os que de certa forma, compõe o quadro público, seja de forma efetiva, por meio de concursos públicos, seja por contratos celetistas ou designação temporária, ou ainda que de modo provisório, mandato político ou sem vinulação qualquer financeira, tais como os agente honorificos, são pessoas que possuem, no desempenho de suas funções, qualidades de prestadores de serviço público, logo, estão sujeitas a responder por atos improbos.
Sobre o sujeito ativo lecionam Neves e Oliveira:
O sujeito ativo da improbidade administrativa é a pessoa física ou jurídica que comete atos de improbidade administrativa tipificados no ordenamento jurídico. O ímprobo, sujeito ativo na relação de direito material, será réu na ação de improbidade administrativa.16
Dessa forma entendemos que quem pratica o ato ímprobo ou de qualquer forma contribui para que este se consuma, é denominado sujeito ativo do ato de improbidade.
3. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
3.1. SINDICÂNCIA
A sindicância é uma investigação prévia ao PAD, ela será aberta caso exista a necessidade de apuração de fatos em que sejam evidenciados indícios de improbidade. O art. 145. da Lei nº 8.112/9017, preconiza que poderá derivar da sindicância tanto o arquivamento do processo quanto a aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de até 30 (trinta) dias, e, por fim, o prosseguimento para a instauração de processo disciplinar.
No entanto a Sindicância não é um requisito para instauração do PAD, logo, a Sindicância não pode ser denominada como fase do processo administrativo, Carvalho Filho constata que esta é um procedimento que antecede à instauração de processo disciplinar.
Enquanto a sindicância é processo administrativo preparatório, inquisitório e tem por objeto uma apuração preliminar, o processo disciplinar principal é definitivo, contraditório e tem por objeto a apuração principal e, quando é o caso, a aplicação de sanção.18
Assim, para GASPARINI19 sindicância é “o processo sumário de elucidação de irregularidades no serviço público, para bem caracterizá-los ou para determinar seus atores, para posterior instauração do competente processo administrativo”.
Os autos da sindicância integrarão o processo disciplinar, como peça informativa da instrução, e, constatado, em oportuno relatório, infrações a ser enquadrada como ilícito criminal, a autoridade competente encaminhará cópia dos autos ao Ministério Público para que este adote as providências necessárias, independente da imediata instauração do PAD.
3.2. INSTAURAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
O processo adminstrativo disciplinar é a ferramenta proposta com o fito de averiguar responsabilidade de servidor por transgressões supostamente praticadas no exercício de suas atividades, ou relacionadas ao cargo em que este esteja investido.
Conforme preconiza a lei nº 8112/9020, o PAD será conduzido por comissão composta de três servidores estáveis designados pela autoridade competente, observado o disposto no § 3º do art. 143, que sugerirá, dentre eles, o seu presidente, que deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado. Em um processo disciplinar, é necessário, acima de tudo, a que seja mantido o desenvolvimento gradativo das fases dos processos administrativos, possibilitando a aferição dos possíveis atos ímprobos e o direito à ampla defesa e contraditório do servidor emquestão.
As etapas elencadas na legislação petinente, para abertura do PAD21, se desenvolvem da seguinte forma: primeiramente, com o próprio ato da Instauração, efetivando–se com a publicação do ato constituinte da Comissão; posteriormente, abre-se um Inquérito Administrativo, que compreende a instrução, defesa e relatório e por fim dá-se o Julgamento. Cada etapa do processo administrativo é desempenhando por um conjunto de atos e fatos que compoem o procedimento, a professora Odete Medauar, ilustrou-o em três fases, como verificaremos:
a) fase introdutória ou inicial, integrada por atos que desencadeiam o procedimento; o processo administrativo pode iniciar-se de ofício ou por iniciativa de interessados (particulares, individualmente ou em grupo, e servido- res para pleitear direitos, porexemplo);
b) fase preparatória, na qual se colhem todos os elementos de fato e de direito que possibilitem a tomada de decisão justa e aderente à realidade; aí se incluem os atos e fatos relativos às provas, a formulação de pareceres jurídicos e técnicos, as audiências públicas (como no licenciamento ambiental), relatórios, alegações escritas com caráter de defesa ou não, enfim, todos os elementos que levam a um conhecimento mais acurado da questão tratada no processo, com o objetivo de conduzir a uma decisão correta quanto aos fatos e aodireito;
c) fase decisória, que é o momento em que a autoridade competente (unipessoal ou colegiado) fixa o teor do ato que emite a decisão e o formaliza; nesta fase se incluem os elementos necessários à eficácia da decisão, tais como notificação, publicação e eventualmente homologação ou aprovação, pois todos são ínsitos à própriadecisão.22
Os procedimentos relacionados acima acontecerão dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, admitida sua prorrogação por igual período, como indica o art. 152. da lei 8112/90. Sobre os trâmites da instauração do PAD, com base na lei 8112/92, verifica-se que este pode ser instaurado imediatamente, se constatado pela autoridade evidências de anomalia no serviço público, sendo cogente que a mesma dê início a averiguação dos fatos, resguardando ao acusado o direito a ampla defesa e o contraditório.
A Constituição Federal não apenas assegurou o contraditório e a ampla defesa como também expandiu sua compreensão de modo que alcançasse diversas as situações em que se finque uma conduta ilícita, Ada Pellegrini Grinover indica que tal amplitude foi uma grande evolução do texto constitucional:
Esta é a única interpretação da norma constitucional que, em obediência ao princípio de que a lei não pode conter disposições inúteis, faz com que não se considere superposta a tutela constitucional para os ‘acusados em geral’ e para os ‘litigantes em processo administrativo’. E esta é, sem dúvida, a vontade da Constituição pátria de 1988, coerente com as linhas evolutivas do fenômeno da processualidade administrativa.23
Persiste, inclusive, a discussão sobre a necessidade ou não de assistência de advogados na demanda processual administrativo, a Carta Magna de 1988, por sua vez, impossibilitou a apuração do processo disciplinar que se afaste do princípio da ampla defesa, nesse prisma ANDRADE24, em seu artigo, explanou pela confirmação da necessidade constitucional de participação de advogado-defensor.
O Superior Tribunal de Justiça - STJ defendeu na aplicação da Súmula nº 34325, que em conformidade com a Constituição Federal, seria eficaz ao agente público o acompanhamento de advogado para confecção de defesa técnica em todas as fases do processo administrativo disciplinar. Em contrapartida, o Supremo Tribunal Federal – STF, no ano de 2008, redigiu a súmula nº 526, confirmando o entendimento de que a ausência do advogado no tipo de processo em tela, não ofende a Constituição.
Em discordância ao preceito da súmula de nº 5, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery afirmam que:
A defesa leiga, sem advogado, não é ampla, mas restrita. Em pro- cessos sancionadores, como ocorre com o processo penal e com o processo administrativo sancionador (disciplinar ou não), que visa a imposição de penalidade ao servidor ou administrado, ressalta a im- portância de observar-se a garantia constitucional da ampla defesa, motivo por que nesses processos é imprescindível que a defesa do acusadoseja técnica, isto é, feita por advogado. Por essa razão não se pode ter como atendido o princípio constitucional da ampla defe- sa, se não se der advogado ao acusado, no processo penal e no processo administrativo sancionador.27
No entendimento do advogado Vinicius Cruz Leão28 tanto o princípio do contraditório, como o da ampla defesa, tem sua aplicabilidade prevista nos ritos processuais, na esfera cível e penal (art. 5º, LV, CF/88) e na esfera administrativa (art. 2º, Lei 9.784/99), para este autor a assistência de advogado é indispensável para o devido andamento do processo administrativo disciplinar, entendendo necessário o cancelamento da súmula.
Do ponto de vista dos autores mencionados, a garantia da ampla defesa, só ocorrerá diante da capacidade técnica de defesa, ocasião em que figurará certo equilíbrio entre o Estado e o particular. Entretanto, a súmula vinculante nº 5º permanece inabalável, sendo sustentado pelo seguinte teor: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”, derrogando, assim, o entendimento anterior já sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça.
