INTRODUÇÃO

            O presente estudo monográfico está dividido em cinco partes e visa tratar sobre o conflito que em regra, é originário nos centros urbanos que é a colisão envolvendo o direito à moradia e o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado em Áreas de Preservação Permanente.

            Antes de tudo, ressalta-se que o presente estudo não faz nenhum tipo de incentivo as ocupações irregulares em áreas de preservação permanente, e sim buscar soluções para resolver tal situação.

            Há tempos o Brasil vem registrando uma crescente migração do espaço rural para as áreas urbanas brasileiras e esta situação não vem acontecendo agora, pelo contrário, este processo já vem ocorrendo desde o fim da escravidão e até mesmo com o advento da Revolução Industrial. Paralelo a isso, o meio ambiente está ganhando o seu espaço e se tornando o assunto de maior debate na atualidade.

            Na primeira parte desse estudo monográfico, abordar-se-á o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Nesta parte, a proposta é analisar de modo cronológico o desenvolvimento deste precioso direito até os dias atuais e assim, ter a oportunidade de verificar em que momento ocorreu a preocupação com o meio ambiente.

            A segunda parte apresenta o estudo do Estatuto da Cidade no qual será apresentado a Política Urbana, bem como as suas diretrizes gerais e seus instrumentos no controle dos centros urbanos. Em paralelo a isso, será abordado a relação entre o Estatuto da Cidade e a atual questão da moradia.

            Na terceira parte, o destaque é para as Áreas de Preservação Permanente. Neste tópico será explanado os principais aspectos das APP, e assim adentar na questão das ocupações irregulares neste solo.

            Na quarta parte, tratar-se-á da evolução histórica do direito à moradia, além disso, será abordado a incorporação deste direito no rol dos direitos sociais previsto na Constituição Federal de 1988, bem como, da sua proteção e reconhecimento constitucional. Ademais, uma vez demonstrado que ambos os direitos em destaque são direitos fundamentais e que não há hierarquia entre eles, será apresentado o conflito entre o direito à moradia e o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Além disso, de modo complementar, será o objeto de estudo a Regularização fundiária que que visa legalizar a permanência de moradores em áreas urbanas irregulares para fins habitacionais.

            Assim, na última parte será realizado uma pesquisa jurisprudencial envolvendo os principais Tribunais de Justiça, com o objetivo de analisar qual posicionamento vem sendo adotado, seja de modo majoritário ou não, bem como os respectivos fundamentos e peculiaridades.  Ademais, será visto que por mais que exista uma certa tendência de harmonização ou até mesmo a compatibilização, em alguns casos isso não acontece, fazendo com que haja a prevalência de um direito sob o outro.

            O método utilizado para elaboração deste estudo monográfico foi o indutivo. Neste caso, foi utilizado a pesquisa bibliográfica em conjunto com a pesquisa jurisprudencial dos tribunais de Justiça.

CAPÍTULO I - DIREITO FUNDAMENTAL AO MEIO AMBIENTE

1.Breve histórico

            O meio ambiente é um tema que vem ganhando cada vez mais espaço dentro do nosso ordenamento jurídico. Primeiramente, cumpre ressaltar que a atual Constituição Federal traz consigo uma inovação ao tratar de maneira direta do meio ambiente e com capitulo próprio. Até então, este assunto só era tratado de maneira indireta sendo somente mencionadas em diversas normas inferiores.

            A Constituição Federal de 1988, comparado as anteriores, trouxe uma imensa evolução no que diz respeito ao meio ambiente.

            A Constituição do Império de 1824 não fazia qualquer referência a matéria ambiental. No entanto, é interessante ressaltar que nesta época o Brasil era exportador de produtos agrícolas, o que gera uma contradição, pois deveria haver uma norma que regulamentasse justamente a exportação destes produtos. Todavia, havia um conjunto de outras atribuições que poderiam ser consideradas voltadas a proteção do meio ambiente, estas eram sobre feiras e abatedouros de gado.[1]

            No período Republicano, a Constituição, de 1891, em seu artigo 34, nº 29, atribuía a União a competência legislativa sobre as minas e as terras. Já a Constituição de 1934 conferiu à União, no artigo 5º, XIX, “j”, competência, quanto, as matérias relacionadas a riqueza do subsolo, águas, mineração, caça, florestas, pesca e a própria exploração.[2]

            Já a Carta Magna do ano de 1937, dispunha, em seu artigo 16, XIV, a competência privativamente da União o poder de legislar sobre “os bens de domínio federal, riquezas do subsolo, mineração, metalurgia, água, energia hidrelétrica, florestas, caça e pesca e sua exploração”.  A Constituição de 1946 manteve a competência da União para legislar acerca das normas gerais de defesa referente a saúde, as riquezas do subsolo, das águas, das florestas, da caça e da pesca. A Constituição seguinte, de 1967, igualmente competia a União explorar, de forma direta ou mediante autorização ou concessão, os serviços e instalações de energia elétrica de qualquer origem ou natureza. Quanto as competências, a União era dotada de legislar sobre o direito agrário, normas gerais de segurança e proteção da saúde. Por fim, a Emenda Constitucional de 1969, manteve os dispostos na Constituição anterior. Entretanto uma pequena alteração pode ser notada: as competências legislativas em relação à energia foram subdivididas em elétrica, térmica, nuclear ou de qualquer natureza.[3]

            Com este panorama das Constituições anteriores a de 1988, é possível observar que não houve tanta inovação no sentido de proteção ambiental. Todavia, é preciso ressaltar que o pensamento da época não era como o atual. Hoje sabemos que os recursos providos pelo meio ambiente são finitos e estão cada vez mais próximos de seu esgotamento, naquela época o pensamento era o oposto. Tinha-se o pensamento de que estes recursos eram infinitos, renováveis e consequentemente era possível utilizar-se destes para um grande desenvolvimento e avanço, sejam ele econômicos ou até mesmo cultural. Vejamos a seguir a inovação da matéria ambiental no tocante a Carta Magna de 1988.

2.Inserção do meio ambiente na Constituição de 1988

            De forma geral e histórica, o meio ambiente nunca esteve em tantas pautas como atualmente, isso se dá muito por causa da atual situação do nosso meio ambiente em que, por diversos fatores vem sofrendo constantes mudanças no qual, a maioria das vezes, é muito por conta das atitudes e atividades dos seres humanos.

            A questão ambiental, no Brasil, começou a ganhar destaque após a Conferência de Estocolmo, realizado em 1972, na Suécia, no qual reuniu cerca de 114 países dentre eles o Brasil. O grande objetivo desta conferência visava a conscientização da sociedade em melhorar a relação com o meio ambiente e desta forma evitar as relações sociedade x meio ambiente das futuras gerações.[4]

            O advento desta conferência se deve ao pensamento da época em que se acreditava que o meio ambiente fosse uma fonte infinita. Deste modo, o meio ambiente era explorado de forma descontrolada causando assim, na época, enormes problemas como o secamento de rios e a inversão térmica[5].   

            Desta forma, é possível ver que foi a partir da Conferência de Estocolmo, que a questão ambiental começou a ser desenvolvida em nosso ordenamento jurídico, primeiro com a implementação da Lei nº 6..938 de 1981 que trata da Política Nacional do Meio Ambiente (PNMA) e logo após, com a grande revolução na questão ambiental, que foi a sua inserção na Constituição Federal de 1988, com um capítulo próprio.

            Nas palavras do ex-ministro Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin:

Resultado de todo esse conjunto de transformações, substantivas e formais, é a edição de uma nova estrutura jurídica de regência das pessoas e dos bens. Da autonomia jurídica do meio ambiente decorre um regime próprio de tutela, já não centrado nos componentes do meio ambiente como coisas; estruturado, ao revés, em um conjunto aberto de direitos e obrigações, de caráter relacional, que, vimos, denominamos ordem pública ambiental.[6]

            Logo, como explica Eros Roberto Grau, a Constituição de 1988 traz uma resposta as correntes que visam a exploração dos recursos naturais, sob o argumento, obscuro, em que as preocupações com a proteção ambiental envolvem o “retorno da barbárie”.[7]

            Ademais, cabe ressaltar que este capítulo é um dos mais modernos, com uma grande divisão referente as competências e o tratamento quanto a tutela ambiental, não foi “aprisionada” no artigo 225. Saímos do estado de miserabilidade ecológica constitucional, decorrente das Constituições anteriores, para um estado de opulência ecológica constitucional, em que o capitulo ambiental é a face mais visível do regime constitucional no qual dedica-se a gestão ambiental, seja de modo direta ou indireta[8].

            Logo, é possível definir que nosso sistema ambiental é um dos mais atuais do mundo no que se refere a tutela e proteção do meio ambiente, mesmo que tenha ou lembre algumas características de outras constituições e até mesmo da própria Conferência de Estocolmo, a legislação brasileira é inovadora na questão de proteção e garantia deste direito fundamental de todos.

3.Conceito de meio ambiente

            É de conhecimento que com o advento da nova Carta Magna, o meio ambiente ganhou um capítulo exclusivo, trazendo, portanto, uma enorme evolução condizendo com a tamanha importância do assunto. No entanto, a expressão “meio ambiente” trazida pelo legislador é muito vaga, há já vista, que a expressão “ambiente” já é inserida na expressão “meio”.

            Desta forma, o meio ambiente ao contrário do que todos pensam não é somente um tema relacionado com o “meio verde”, ao contrário, é um tema muito amplo e que envolvem diversos aspectos. Hoje, pode-se afirmar que “meio ambiente” é um pouco de tudo, é a combinação dos diversos elementos naturais, culturais e até mesmo os artificiais.  O Professor Paulo Affonso Leme Machado, preceitua que até a instauração da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente inexistia uma definição bem objetiva do tema. Com o advento desta lei, o meio ambiente passou a ser conceituado de forma jurídica em seu artigo 3º, I, como “conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas.”[9]

            Logo, pode verificar que o nosso ambiente é composto pelos diversos elementos sejam estes naturais, culturais ou até mesmo artificiais.

4.Tipos de meio ambiente

            Inicialmente, cumpre destacar que objetivo desta breve discussão acerca do conceito de meio ambiente é apenas para conhecimento, uma vez que este conceito é unitário. Desta forma, esta divisão busca proporcionar um entendimento mais eficaz e uma abordagem mais eficiente. Vejamos.

4.1.Meio ambiente natural

            É o meio mais famoso que possuímos, é aquele meio em que é formado por todos os recursos naturais, como a água, solo, ar atmosférico, fauna e flora e ainda pelas relações entre os indivíduos para com o meio ambiente.

            O meio ambiente natural é tutelado pelo art. 225, caput da Constituição Federal e § 1º, I, II e VII desse mesmo art.:

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

§ 1º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:

I - Preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas;

(...)

III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;

 (...)

VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.

            Assim, pode-se dizer, que o “meio ambiente natural ou físico é constituído pelo solo, pela água, pelo ar atmosférico, a flora”[10]. Enfim, o meio ambiente natural é constituído pela integração de todos os seres vivos em seu meio.

4.2.Meio ambiente artificial

            Este tipo de meio é constituído por espaços urbanos construídos, sejam estes abertos, como por exemplo uma via pública, ou os espaços fechados, como por exemplo um prédio comercial ou até mesmo residencial.

            Este tipo de meio ambiente possui uma proteção especifica amparada pela Lei 10. 257/2001, o famoso Estatuto da Cidade, no qual será abordado com mais afinco adiante. Ademais, existem outras previsões legais, além do artigo 225 da CF, amparando o meio ambiente artificial, no qual destacamos o artigo Art. 182, da CF em que “a política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes”.

            Um pouco mais além o artigo 21, também da CF, determina a competência material da União o desenvolvimento urbano, promovendo a habitação, o saneamento básico e o transporte urbano. Além disso, o próprio artigo 5º, XXIII prevê a função social da propriedade.

4.3.Meio ambiente cultural

            Atualmente, é considerado que o meio ambiente cultural é o patrimônio cultural nacional. Este engloba as relações culturais, arqueológicas, turísticas, paisagísticas e naturais.

            Este meio é definido na própria Constituição Federal em seus artigos 215 até 216-A:

Art. 215. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais.

Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:

I - As formas de expressão

II - Os modos de criar, fazer e viver;

III - As criações científicas, artísticas e tecnológicas;

IV - As obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais;

V - Os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.

§ 1º O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação.

§ 2º Cabem à administração pública, na forma da lei, a gestão da documentação governamental e as providências para franquear sua consulta a quantos dela necessitem.

§ 3º A lei estabelecerá incentivos para a produção e o conhecimento de bens e valores culturais.

§ 4º Os danos e ameaças ao patrimônio cultural serão punidos, na forma da lei.

§ 5º Ficam tombados todos os documentos e os sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos.

Art. 216-A. O Sistema Nacional de Cultura, organizado em regime de colaboração, de forma descentralizada e participativa, institui um processo de gestão e promoção conjunta de políticas públicas de cultura, democráticas e permanentes, pactuadas entre os entes da Federação e a sociedade, tendo por objetivo promover o desenvolvimento humano, social e econômico com pleno exercício dos direitos culturais.

            Em síntese, integra o meio ambiente cultural o patrimônio artístico, paisagístico, arqueológico, histórico e turístico. Cabe ressaltar, que apesar de ser bens feitos pelo homem, e, também considerados como artificiais, estes diferem do meio ambiente artificial em razão do valor diferenciado que possuem na sociedade. 

4.4.Meio ambiente do trabalho

            Com uma definição bem simples, o meio ambiente do trabalho é tido como o local em que os indivíduos realizam suas atividades laborais.

              Neste sentido Celso Antônio Pacheco Fiorillo, preceitua:

O local onde as pessoas desempenham suas atividades laborais relacionadas à saúde , sejam remuneradas ou não, cujo equilíbrio está baseado na salubridade do meio e na ausência de agentes que comprometam a incolumidade físico-psíquica dos trabalhadores, independente da condição que ostentem (homens ou mulheres, maiores ou menores de idade, celetistas, servidores públicos, autônomos etc.).[11]

            Ademais, o meio ambiente do trabalho é previsto na Constituição Federal em seu artigo 200, VIII, e também no artigo 7º, XXII, em que:

Art. 200. Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei:

(...)

VIII - colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

 (...)

XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança

            Todavia, é importante ressaltar que não se deve confundir o meio ambiente do trabalho com o próprio Direito do Trabalho, pois o primeiro apenas visa garantir a saúde e a segurança do trabalhador naquele local em labora, já o direito do trabalho é caracterizado por um conjunto de normas entre empregadores e empregados.

5.O meio ambiente como direito fundamental

            Não é de hoje que vários problemas de origem natural, vem afetando a vida de nosso planeta. A extinção de plantas e animais, as degradações dos diversos biomas, as mudanças climáticas, a poluição dos rios e mares, todos estes são problemas que afetam de maneira imediata e, portanto, devem ser resolvidos da mesma forma.  Anualmente nos deparamos com pesquisas e mais pesquisas alertando o que todos já sabem: o meio ambiente está cada dia mais precário, a qualidade de vida está caindo.

            Desta forma, falar-se em meio ambiente é também falar-se em direito fundamental, inerentes a todos.

            No tocante a Constituição Federal, cumpre ressaltar que os “direitos e garantias fundamentais” estão previstos no Título II, do artigo 5º a 17. Merece destaque o artigo 5º, § 2º, em que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Portanto, conclui-se que nem todos os direitos fundamentais estão previstos nestes artigos, ou seja, este rol é meramente exemplificativo, o que claramente permite a existência de outros direitos fundamentais espalhados na Constituição[12].

            Desta forma, é totalmente possível afirmar que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é um direito fundamental de forma material.

            De acordo com o professor Paulo de Bessa Antunes, o próprio artigo 225 em seu caput, já faz menção de que o direito ambiental é também um direito fundamental, ademais, existe ainda na própria Constituição uma menção expressa, no artigo 5º, acerca desta proteção. Merece destaque este pensamento do professor:

Ora, se é uma garantia fundamental do cidadão a existência de uma ação constitucional com a finalidade de defesa do meio ambiente, tal fato ocorre em razão de que o direito ao desfrute das condições saudáveis do meio ambiente é, efetivamente, um direito fundamental do ser humano.[13]

            Desta forma, complementando, para Benjamin, um dos grandes benefícios desta proteção constitucional é o fato do meio ambiente ser tratado do ponto máximo de nosso ordenamento jurídico, adotando o status de direito fundamental e consequentemente suas normas passam a ter aplicabilidade imediata.[14]

            De modo complementar, José Afonso da Silva, ensina:

O que é importante é que se tenha a consciência de que o direito à vida, como matriz de todos os demais direitos fundamentais do Homem, é que há de orientar todas as formas de atuação no campo da tutela do meio ambiente. Cumpre compreender que ele é um fator preponderante, que há de estar acima de quaisquer outras considerações como as de desenvolvimento, como as de respeito ao direito de propriedade, como as da iniciativa privada. Também estes são garantidos no texto constitucional, mas, a toda evidência, não podem primar sobre o direito fundamental à vida, que está em jogo quando se discute a tutela da qualidade do meio ambiente. É que a tutela da qualidade do meio ambiente é instrumental no sentido de que, através dela, o que se protege é um valor maior: a qualidade da vida.[15]

            Deste modo, de uma maneira bem simples é possível entender de que o direito fundamental ao meio ambiente é uma continuidade do direito fundamental à vida, no qual um depende do outro, e que a melhor forma de os garantir é justamente o andar simultâneo e contínuo.

CAPÍTULO II – O ESTATUTO DA CIDADE

1.Bases constitucionais

            O Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/2001), tem como principal objetivo formular as diretrizes de administração do ambiente urbano. Basicamente, esta Lei veio para regulamentar os artigos 182 e 183 da Carta Magna de 1988, perante a ordem pública, interesse social e o equilíbrio ambiental. Ademais, cabe ressaltar, que antes do presente Estatuto já haviam alguns planos instituídos, no entanto, nenhuma era tão especifica, como esta. De forma geral, o Estatuto da Cidade tem por objetivo determinar e orientar o crescimento urbano, para que este venha ser justa e sustentável.

            Em síntese, o Estatuto da Cidade é a Lei de desenvolvimento urbano no qual regulamenta os instrumentos de política urbana em que são aplicadas pela União, Estados e Municípios.

            Quanto as bases constitucionais, em conformidade com a Constituição de 1988, em seu artigo 21, XX, compete a União para instituir as diretrizes gerais para o desenvolvimento urbano do país, englobando as políticas de habitação, saneamento básico e o transporte urbano. Por sua vez, o artigo 24, I, da Carta Magna, preceitua a competência concorrente, entre Estados e União, acerca do direito urbanístico. Desta forma, compete a União instituir as normas gerais e cabe aos Estados fazer a suplementação de tais normas, sempre respeitando os preceitos constitucionais. Quanto aos municípios, este está regulamentado no artigo 182 da CF no qual, expressamente, determina que este é o principal ente federativo na execução de política urbana.

            No entanto, é importante observar que há limitação quanto a competência municipal em relação a legislação federal ou até mesmo a estadual, pois não pode haver contrariedade. Em análise do artigo 30, II, CF, cabe ao município suplementar norma estadual ou federal, no que for necessário e lhe couber, podendo então, preencher lacunas e omissões da legislação estadual ou federal, ficando vedado a contradição destas.[16]

            Desta forma:

Assim, a identificação das normas do Estatuto da Cidade como normas gerais, tem como base a adequação destas normas aos princípios da Constituição Federal, pois estas normas são, especialmente em relação aos municípios, indutoras da aplicação dos instrumentos constitucionais da política urbana. A aplicação pelos municípios de instrumentos como o Plano Diretor, e de outros previstos no Estatuto da Cidade, tem como objetivo a efetivação de princípios constitucionais como os da gestão democrática da cidade, da participação popular, da função social da propriedade, do direito à moradia, a saúde, e a regularização. Acrescenta-se agora ao ordenamento jurídico a obrigação do administrador público de dar efetividade a estes princípios e diretrizes. A possibilidade do uso indevido ou da não-aplicação desses instrumentos pelos municípios poderá ser questionada até mesmo pela via judicial, em desrespeito à lei federal e as normas constitucionais da política urbana. Com base no próprio Estatuto da Cidade poderá esta prática ser considerada uma lesão à ordem urbanística nos termos do artigo 53.[17]

            Ademais, vale destacar que a gestão democrática da cidade, surge como diretriz geral do Estatuto da Cidade (artigo 2º, II). Além disso, existem outras diretrizes que contemplam a sustentabilidade, o planejamento ambiental, a cooperação intergovernamental e a colaboração entre os particulares e o Estado.

2.Política urbana

            Disposto no artigo 2º do Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/2001), a política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana.

            No contexto histórico, a atual carta magna, ao contrário das antecessoras, dedicou um capitulo próprio para a política urbana elencados nos artigos 182 e 183. Na análise deste capítulo, José dos Santos Carvalho Filho, ensina as duas mensagens que o Constituinte abordou:

No artigo 182, estabeleceu uma série de normas diretamente ligadas ao desenvolvimento urbano, como plano diretor, desapropriação urbanística, parcelamento e edificação compulsórios, entre outros. No dispositivo seguinte, previu forma específica de usucapião, com a consequente aquisição da propriedade urbana mediante determinadas condições. Embora o núcleo deste último mandamento se situe no direito de propriedade, trata-se de instrumento ligado ao fenômeno urbano e, assim, bem adequado ao capítulo da política urbana.[18]

            Ainda, no âmbito histórico, é válido ressaltar que diversas normas anteriores a Constituição de 1988 trataram, mesmo que de forma isolada, questões relacionadas aos problemas urbanísticos. Uma destas normas é a Lei Lehmann (Lei nº 6.766 de 1979) no qual regulava o uso e o parcelamento do solo. Quanto a Constituição anterior, fora apresentado o projeto de Lei nº 775/83 que pretendia definir o sentido de “função social da propriedade”. No entanto, este projeto foi rejeitado pelo Executivo e substituído pelo projeto nº 2.191/89 pelo Deputado Raul Ferraz marcando o primeiro projeto sob a ótica da atual Constituição. Todavia, o grande marco se deu pelo então Senador Pompeu de Souza no qual apresentou ao Senado o projeto de Lei nº 5.788/90, e, após longo percurso e várias alterações, acabou se convertendo na Lei 10. 257/2001 (Estatuto da Cidade)[19]

            Logo, é possível definir a política urbana como um conjunto de estratégias e ações do Poder Público, isoladamente ou em cooperação com o setor privado, necessárias à constituição, preservação, melhoria e restauração da ordem urbanística em prol do bem-estar das comunidades. Em relação a este conceito, é importante observar alguns pontos: as “estratégias” se compõem de planos, projetos e programas ligados à ordem urbanística; as “ações” representam a atuação efetiva do Poder Público, que pode ou não atuar sozinho; a “ordem urbanística” constitui o alvo de todas as estratégias no qual integram a política urbana de modo que haja a formação, preservação, melhoria e restauração desta ordem. [20]

            No que tange aos objetivos da política urbana, este é regulado pelo artigo 182 da CF que determina “tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes”. Ademais, o próprio Estatuto da Cidade, estabelece que “a política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções da cidade e da propriedade, mediante as seguintes diretrizes...”.

            Assim, pode-se concluir em decorrência da Constituição Federal e do Estatuto da Cidade que são dois os objetivos da política urbana: o desenvolvimento das funções socias da cidade e o desenvolvimento das funções socias da propriedade urbana.

            Outro ponto interessante acerca da política urbana é referente a competência que, por muitas vezes, nem sempre é fácil saber quem deve legislar acerca do Direito Urbanístico, uma vez que a competência é concorrente, ou seja, é competência de a União estabelecer as normas gerais cabendo aos Estados e municípios a edição de normas suplementares.

            Desta forma, é importante a visão (de acordo com a Carta Magna) acerca das competências dos entes federativos.

            Vejamos, conforme a Constituição, as normas urbanísticas que é de competência da União:

1. Art. 21, IX: elaboração e execução de planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social; 
2. Art. 21, XX: preceitua a instituição de diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos;
3. Art. 21, XXI: dispõe do estabelecimento dos princípios e diretrizes para sistema nacional de viação;
4. Art. 182, caput: determina a edição de normas com as diretrizes gerais para a política de desenvolvimento urbano;
5. Art. 182, § 4º: editar lei reguladora da atuação municipal para adequação do solo urbano ao plano diretor.

            Competência dos Estados:

1. Art. 25, § 1º: regula o estabelecimento de planos urbanísticos estadual, de forma genérica;
2. Art. 25, § 3º: instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões.

            Competência dos Municípios:

1. Art. 30, II: suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;
2. Art. 30, VIII: promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano;
3.  Art. 182, caput: determina a edição de normas com as diretrizes gerais para a política de desenvolvimento urbano;
4. Art. 182, § 1º: elaborar o plano diretor, para cidade com mais de 20 mil habitantes, instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana;
5. Art. 184, § 4º, I: aplicar medidas punitivas de parcelamento ou edificação compulsórios;
6.  Art. 184, § 4º, II: instituir IPTU progressivo no tempo;
7. Art. 184, § 4º, III: desapropriação urbanística.

            Quanto ao Distrito Federal:

Em relação ao Distrito Federal, que guarda certa similitude com a estrutura dos Estados, mas que não pode ser dividido em municípios, conforme vedação contida no art. 32, a Constituição enuncia que a ele caberão as competências estaduais e municipais cumulativamente, conforme está designado no art. 32, § 1º.[21]

            Além das disposições constitucionais, existe previsão da competência no próprio Estatuto da Cidade. Em seu artigo 3º, que prevê a competência da União, este reforçou os preceitos da Carta Magna.

            Outro ponto importante é o artigo 3º, II, que prevê, quanto a política urbana, a cooperação entre a União, Estados, Municípios e Distrito Federal com o intuito de do equilíbrio e bem-estar entre os entes federativos.

            Por fim, cabe a observação feita por José Afonso da Silva que ensina que não se deve aferir maior ou menor relevância entre as competências, pois como regra, a importância é a mesma, já que assim foi estabelecido pela Constituição. Ademais, a competência municipal deve ter o seu merecido destaque. É o governo municipal o responsável pela implementação e execução dos planos urbanísticos, de iniciar o plano diretor. Além disso, os municípios, tem competência própria sobre a matéria urbanística, conforme dispões os artigos 30 e 182 da CF, ou seja, este não se limita apenas a suplementar a legislação federal e estadual.[22]

3.Diretrizes gerais da política urbana

            O Estatuto da Cidade, em seu artigo 2º, trouxe as chamadas diretrizes gerais, que são normas com o objetivo de “nortear” os administradores assegurando a obediência aos preceitos lá estabelecidos.

Diretrizes gerais da política urbana são o conjunto de situações urbanísticas de fato e de direito a serem alvejados pelo Poder Público no intuito de construir, melhorar, restaurar e preservar a ordem urbanística, de modo a assegurar o bem-estar das comunidades em geral.[23]

            Em suma, é possível verificar a relação entre a política urbana e as diretrizes gerias, pois as ações e estratégias só serão de fato efetivas em conformidade com as diretrizes gerais.

            Como objeto deste trabalho, não será abordado de forma aprofundado todas as diretrizes do Estatuto da Cidade, mas sim, aqueles pertinentes a este estudo. Desta forma, destaco três incisos: I, IV e XII.

            O primeiro inciso do art. 2º, é considerado uma “diretriz social”, ou seja, esta visa diretamente a coletividade, envolvendo tanto a esfera individual quanto a coletiva, além de permitir a participação da comunidade em sua execução.

Art. 2º, I: garantia do direito a cidades sustentáveis, entendido como o direito à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infraestrutura urbana, ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras gerações.

            Com a leitura deste dispositivo é possível fazer uma singela referência a situação das pessoas menos favorecidas no que tange a necessidade do direito à moradia e de melhoria nas condições em que vivem.

            Neste sentido, sob o inciso I, temos o chamado direito a cidades sustentáveis que é um direito da coletividade e ainda, o objetivo da política urbana.  Ademais, é importante salientar que o mesmo inciso traz a expressão “para as presentes e futuras gerações”, logo, há de se observar a total relação com o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, já que ambos não visam somente o dia de hoje, mas sim o futuro.

            Todavia cabe aí destacar o dever do Poder Público em se preocupar com tal situação, já que deve haver a harmonização e compatibilização com o desenvolvimento das cidades. Assim, é preciso que haja todo cuidado necessário para que tal desenvolvimento não só seja eficaz hoje e que de fato não seja um problema no futuro, ou seja, muitas vezes o que é necessário no presente será desnecessário no futuro. É aí que entra a função do Poder Público, pensar e efetivar um planejamento urbano.

Os direitos à terra urbana, à moradia, ao trabalho e ao lazer, embora pertinentes ao processo de urbanização e de enorme relevância social, não dependem apenas das ações integrantes da política urbana, mas sim de um contexto social mais amplo, com a participação de todas as pessoas federativas, principalmente ao governo federal, que hoje centraliza a alocação dos recursos públicos de maior vulto. São situações que exigem políticas adequadas, como a política habitacional, a política de emprego, a política da cultura, do desporto e do lazer, as quais nem sempre estarão vinculadas ao processo de urbanização.[24]

            Por outro lado, o inciso IV, diz respeito as diretrizes governamentais, que são caracterizadas como aquelas que dependem da atuação direta e iniciativa do Poder Público.

Art. 2º, IV: planejamento do desenvolvimento das cidades, da distribuição espacial da população e das atividades econômicas do Munícipio e do território sob sua área de influência, de modo a evitar e corrigir as distorções do crescimento urbano e seus efeitos negativos sobre o meio ambiente.

            Logo, pode-se afirmar que há um complemento entre os dois incisos até aqui citados (I e IV). Da leitura deste segundo dispositivo fica bem evidente o dever do Poder Público em fazer um bom planejamento urbano, adotando todas as medidas necessárias.

            Indiscutivelmente, o planejamento é um dos princípios básicos do Poder Público, juntamente ao princípio da cooperação, controle, delegação de competência, descentralização, dentre outros do gênero. Ademais, a Constituição atual se refere ao planejamento, quando designa a União a competência para elabora e executar os planos nacionais e regionais de ordenação do território, disposto no art. 21, IX, ou ainda, quando compete ao munícipio a tarefa de promover o adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso do solo urbano, no artigo 30, VIII. Além disso, o artigo 182 traz referência ao plano diretor, que é incumbido o município.[25]

            Desta forma, o planejamento deve ser o ponto de partida para uma cidade sustentável e um crescimento equilibrado. O planejamento urbanístico vem a ser a mudança da cidade, pois parte de uma premissa desfavorável com o intuito de chegar à condição mais favorável a sociedade urbana.

            O referido inciso, ainda, dispõe de três finalidade do planejamento. O primeiro é o desenvolvimento das cidades, que nada mais é do que a transformações das funções socias das cidades. Trate-se de uma espécie de reparo dos itens que persistem por anos com o objetivo da evolução dos centros urbanos, no que tange a coletividade.

            O segundo item faz referência a distribuição espacial da população que, segundo Hely Lopes Meirelles, revela o objetivo de organização dos espaços urbanos habitáveis de maneira a proporcionar o máximo de bem-estar quanto à circulação, à salubridade, à funcionalidade e à segurança.[26]

            O último item trata-se das atividades econômicas do Munícipio, designando a este ente a organização do zoneamento e desenvolver os setores de infraestrutura (saneamento, transportes urbanos, iluminação pública) que ensejam a atividade econômica.

            Por fim, o terceiro e último destaque é o inciso XII, que também é uma diretriz governamental e que diz respeito a proteção do patrimônio do meio ambiente. Assim dispõe tal inciso “proteção, preservação e recuperação do meio ambiente natural e construído, do patrimônio cultural, histórico, artístico, paisagístico e arqueológico.”

            Ao analisar este dispositivo, é notável a relação que ele tem com os demais, ou seja, um sempre irá depender do outro. Logo, o objetivo da política urbana sempre irá de encontro com a proteção do meio ambiente e preservando, acima de tudo, o meio ambiente ecologicamente equilibrado e proporcionando o equilíbrio a população urbana.

4.Instrumentos da política urbana

            Disciplinado no artigo 4º do Estatuto da Cidade, os Instrumentos da política urbana são todos os meios, que servem tanto para o Poder Público quanto as comunidades interessadas, para dar concretização às diretrizes gerais da política urbana, tendo em vista, um processo de urbanização mais eficiente e com melhor qualidade de vida a coletividade[27], ou seja, os instrumentos urbanísticos correspondem aos mecanismos a serem utilizados para tornar efetivo os planos das diretrizes gerais.

            De modo geral, os instrumentos urbanísticos podem ser gerais ou especiais. São chamados de gerais, todos aqueles que tem utilidade para qualquer cidade, enquanto as especiais são as que atendem as particularidades de cada cidade. Os preceitos básicos dos instrumentos gerais estão previstos no art. 4º do próprio Estatuto da Cidade, enquanto os instrumentos específicos pelos governos municipais.

            Elida Séguin, ensina que existem outras finalidades, além dos já citadas, como a finalidade originária que consiste na efetivação das diretrizes gerais, pois como possuem metas para o futuro, seriam contraditórias se não houvessem. Existe também as finalidades derivadas, que surgem após a concretização da originária, podendo ter um maior grau de eficiência no processo de urbanização, além de garantir a qualidade de vida ideal para os seus habitantes.[28]

            Outro ponto a ser levado em consideração, diz respeito a legislação. O próprio Estatuto da Cidade no art. 4º, § único dispõe que os instrumentos elencados neste artigo, regem-se pela legislação que lhes é própria, sempre observando o que está disposto neste Estatuto. Assim, estes instrumentos podem tem duas fontes normativas. A primeira se refere a legislação própria que regula o instrumento, enquanto a segunda é denominada” legislação especial urbanística”, de natureza específica, que complementam alguns aspectos da legislação básica.  

Apenas para dar um exemplo, o Estatuto contempla a usucapião especial de imóvel urbano, de caráter urbanístico (art. 4º, V, “j”) e apresenta algumas normas que regulam o instituto (arts. 9º a 14). Entretanto, a legislação própria da usucapião está no Código Civil e continua intacta no que toca à sua generalidade. Não obstante, se a situação fática se referir especificamente à política urbana, será regulada pelo Estatuto, recorrendo-se, no entanto, ao Código Civil para eventual análise do perfil jurídico fundamental do instituto.[29]

5.O Estatuto da Cidade e a questão da moradia

            Como já dito, o problema da moradia no Brasil é de fato uma questão que se arrasta por anos sendo originada basicamente pela falta de planejamento do Estado. Cabe ressaltar, que tal planejamento, é preceito constitucional e que acima de tudo deve ser garantido e efetivado. Até porque, a própria Constituição não prevê a faculdade do planejamento, logo é dever do Poder Público obediência.

            Outro ponto tem que ser observado: os municípios. Por mais que o planejamento, definido pelo Estatuto da Cidade, seja de competência de todos os entes federativos, o município não pode ficar esperando ações dos demais enquanto o problema “bate na porta”, pois compete a eles também identificar o problema, traçar uma estratégia para reverter a situação, planejar o presente e o futuro.

            Ademais, a própria Constituição no artigo 182 determina que incumbe ao Poder Público Municipal ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. Logo, é dever do município adequar as políticas públicas conforme a sua necessidade proporcionando assim, o direito as populações urbanas. Neste sentido, cabe ressaltar que o Estatuto da Cidade traz em sua redação os principais instrumentos para a efetivação do direito à moradia. Vale lembrar, que as diretrizes da política urbana permitem a participação popular permitindo que uma troca seja desenvolvida, seja de ideias ou reivindicações dos serviços prestados.

            Outro ponto a se levar em consideração diz respeito às minorias. É necessário que haja a implementação de políticas habitacionais efetivas, e, que seja levado em consideração todas as diretrizes do Estatuto da Cidade  sempre em observância da presente e futura geração, assim, garantir que as pessoas menos favorecidas tenham pelo menos o básico para se viver com a dignidade que toda pessoa merece e qualidade de vida acima de tudo.

CAPÍTULO III- ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE

1.Aspectos gerais das Áreas de Preservação Permanente

            Conforme ressaltado até o presente momento, o direito ambiental e o direito urbanístico atuam em conjunto, de forma complementar, com o objetivo de preservar o meio ambiente natural e artificial, promovendo a qualidade de vida, a dignidade da pessoa humana e garantindo um meio ambiente equilibrado para as futuras gerações. No que tange a este objetivo, estão as Áreas de Preservação Permanente, que passamos ver.

            Historicamente, a origem das Áreas de Preservação Permanente (APP), se deu no Decreto nº 4.421/1921, editado pelo Ministério da Agricultura, Indústria e Comércio, no qual visava à conservação e aproveitamento das florestas.

            Com viés econômico e político da década de 1930, o Decreto nº 4.421/1921 cedeu espaço para a promulgação do primeiro Código Florestal brasileiro em 1934, tendo como objetivo a exploração econômica das florestas.

            Em 1965, foi promulgado o segundo Código Florestal brasileiro (Lei nº 4.771/65), no qual o legislador instituiu cinco instrumentos importantes: as áreas de preservação permanente; reserva legal; áreas de inclinação média; árvores imunes a corte e as unidades de conservação.

            O diploma de 1965 foi revogado em 2012 pela Lei 12.6551/2012, auto denominada de Novo Código Florestal, trazendo, portanto, algumas inovações acerca do tema, como por exemplo, houve o acréscimo de novas hipóteses de APP.

            As Áreas de Preservação Permanente (APP) possuem seu conceito expresso no artigo 3º, II da Lei nº 12.651/2012 no qual:

Áreas de Preservação Permanente – APP: área protegida, coberta ou não por vegetação nativa, com função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica e a biodiversidade, facilitar o fluxo gênico da fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas.

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            Todavia, antes de avançar com a análise, é importante conhecer alguns aspectos inerentes as APPs, no que diz respeito à sua situação, uso e modalidades.

            Acerca da “situação” do imóvel, é importante se atentar que o enquadramento da APP não depende da existência de vegetação nativa no local, em decorrência do próprio conceito legal em que expressa “coberta ou não”. Desta forma, as APP possuem um regime jurídico diferenciado embaso na sua localização e em razão das suas funções ecológicas. No que diz respeito ao “uso” a doutrina, em geral, classifica as APP como florestas de exploração proibida ou inexploráveis, o que é caracterizada pela impossibilidade de exploração, independentemente de estarem localizadas em áreas particulares ou públicas. O enquadramento das APP na categoria do uso é bem pertinente, pois faz referência expressa a sua principal função que é a preservação.[30]

            Ademais, no campo doutrinário, é neste sentido o ensinamento de Perez Magalhães, ao fazer menção de que a preservação cuida da proteção:

Um determinado meio com base no postulado: ‘o que ali vive, ali se incorpora, podendo ser apreciado, mas não utilizado’. Isso significa dizer que a preservação cuida da manter os ecossistemas intactos e com suas características originais. Enquanto que a conservação implica na utilização dos recursos do ambiente, mediante manejo, com o propósito de se obter a mais alta qualidade sustentável da vida humana.[31]

            Na esfera legislativa, Leonardo Papp aduz:

Já no plano legislativo, distinção em sentido semelhante pode ser identificada na Lei Federal nº 9.988/2000, que instituiu o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza (SNUC). No dispositivo que trata das categorias utilizadas na referida Lei, a conservação da natureza é definida como ‘o manejo do uso humano da natureza [...]’ (art. 3º, II), enquanto a preservação é entendida como ‘[...] proteção a longo prazo das espécies, habitats e ecossistemas [...] (art. 3º, V).[32]

            Por fim, no que se refere as “modalidades”, é de grande relevância a distinção entre “APPs em áreas não consolidadas” e “APPs em áreas consolidadas”. As regras do primeiro grupo estão dispostas nos artigos 4º a 9º da Lei 12.651/12 e são aplicáveis aqueles locais que não se encaixem na definição de áreas consolidadas urbanas ou rurais. Já o outro grupo, este está disciplinado nos artigos 61-A a 65 da referida Lei.

            Ademais, as Áreas de Preservação Permanente (APP), no âmbito constitucional, é regido pelo artigo 225, § 1º, III, em que:

Definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através da Lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção.

            Em análise deste dispositivo, a norma constitucional estabelece uma obrigação de fazer, no qual o destinatário é o Poder Público, em todos os níveis da federação. Logo, este é o responsável por determinar as áreas a serem protegidas, bem como indicar quais não merecem desta proteção. Ainda, a demarcação da área a ser protegida é feita com base no poder de polícia e de delimitação legal do exercício de direitos individuais em benefício da coletividade no qual é dotada a Administração Pública.[33]

            Diante destes dois dispositivos, quanto as APPs, o Professor Paulo Affonso Leme Machado, ensina que esta é uma área com cinco características. Na primeira, o professor afirma que APP é área e não mais floresta conforme redação original do Código Florestal de 1965. Outro ponto, é que a área das APPs não são simplesmente uma mera área, mas sim, uma área protegida que possui o alicerce da Constituição, dando incumbência ao Poder Público de definir estes espaços. A terceira questão é quanto o termo “permanente”, ou seja, a área protegida não é temporária, com data fixada de iniciar e terminar. A quarta característica deriva da Lei 12.651/2012, no qual estabelece que as APPs é uma área com funções especificas e diferenciadas que são função ambiental de preservação (abrange os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica e a biodiversidade), função e facilitação (facilita o fluo gênico da fauna e flora), função de proteção (proteger o solo, evitando erosão e garantindo sua fertilidade) e função de asseguramento (do bem-estar das populações humanas). Por fim, a quinta característica, é quanto a supressão indevida da vegetação da APP, no qual obriga o proprietário, o possuidor ou ocupante, a recompor a vegetação.[34]

            Assim, é possível observar que as APPs não possui somente a função de preservar a biodiversidade ou a vegetação, mas sim, possui uma abrangência muito mais voltada a proteção de áreas de interesse e importância social, com o objetivo da proteção ambiental para assegurar as futuras gerações um meio ambiente sadio além de assegurar o bem-estar das populações humanas.

            Para o professor Paulo Affonso Leme Machado:

Há um compromisso do Brasil, como país soberano, isto é, sem que ninguém tenha lhe imposto esse dever, de preservar suas florestas e demais formas de vegetação nativa. É razoável entender-se que as florestas protegidas são as nativas e as não nativas, pois se somente a vegetação “nativa” estivesse protegida, se ela sucumbisse na APP ou fosse extinta, não poderia ser substituída por outra vegetação não nativa. Deve-se proteger a vegetação nativa, não há dúvida, mas essa proteção não indica que somente essa vegetação cumpra as finalidades da APP. [35]

            Ademais, é válido destacar que a regra geral das APPs é a intocabilidade e a vedação de uso econômico direto, por conta das condições ambientais. Por este motivo, toda e qualquer intervenção nestas áreas, necessariamente, deve obediência aos preceitos legais, sob pena de responsabilizações e sanções. Neste ponto, é válido ressaltar que pouco importa se está área é coberta ou não, o que é importante é seu viés de “permanente”. Portanto, a proteção das APPs não tem por objetivo tutelar apenas sobre a vegetação, mas sim outros recursos naturais.

            Desta forma, é elencado no artigo 4º do Novo Código Florestal uma lista de 11 (onze) locais que são considerados Áreas de Preservação Permanente, são eles: (I) as faixas marginais de quaisquer cursos d’água naturais; (II) áreas entorno de lagos e lagoas naturais; (III) áreas no entorno de reservatórios d’água artificiais; (IV) área no entorno de nascentes e olhos d’água;  (V) as encostas ou parte destas, dependendo da sua declividade; (VI) as restingas, quando desempenham funções especificas; (VII) os manguezais; (VIII) as bordas dos tabuleiros ou chapadas; (IX) os topos dos morros, montes, montanhas e serras; (X) as áreas com altitude superior a 1.800 metros e (XI) as faixas marginais de veredas. 

            Por fim, cabe lembrar que no meio urbano, as Áreas de Preservação Permanente possuem diversas funções, dentre eles a proteção do solo contra desastres do uso e ocupações inadequadas, proteção dos cursos hídricos em prevenção a enchentes, poluição e assoreamento, manter a permeabilidade do solo; construir refúgios para a fauna; atenuar o desequilíbrio climático típico de centros urbanos e a formação de ilhas de calor.[36]

            Assim, as APPs em meio urbano constituem elemento fundamental e indispensável para o equilíbrio da natureza e consequentemente haverá, de forma indireta, auxilio na segurança dos habitantes contra desastres naturais.

2.Ocupações em Áreas de Preservação Permanente

            Em regra, nas Áreas de Preservação não deveria haver nenhuma ocupação, no entanto, não é essa a realidade de diversas cidades brasileiras. Vários fatores, já abordados no desenvolvimento do presente trabalho, ressaltam esta situação.

            As ocupações ocorrem sem nenhum planejamento ao contrário, é justamente através da falta deste que surge este problema. Ademais, justamente por não ter amparo legal, estas ocupações já nascem com as consequências e tendem a conviver com estas, como a falta de saneamento básico e eficiente, problema este que só tende a se agravar persistindo a irregularidade.

            O constante crescimento da utilização dos recursos ambientais e do forte desenvolvimento econômico, propiciou, mundo a fora, um movimento com o intuito de lutar na defesa do meio ambiente para que se evite a sua devastação de forma descontrolada e para que não haja a escassez de seus recursos naturais, que é de extrema importância à vida. Assim, Orci Paulino Bretanha Teixeira ensina que “o desafio da humanidade é conciliar o desenvolvimento com a proteção e a preservação ambiental, para não inviabilizar a qualidade de vida das futuras gerações, da coletividade e o exercício da propriedade sobre os bens ambientais.”[37]

            Assim, a natureza jurídica do bem tutelado pelo Direito Ambiental é transindividual e difusa, ou seja, transindividual por ser direito de cada pessoa e, ao mesmo tempo, direito de todos, e, difusa pela simples razão de os titulares serem pessoas indeterminadas.

            Como dito anteriormente, o problema das irregularidades urbanas não é de hoje. Isso vem resistindo cada vez mais com o passar do tempo e consequentemente, a situação se agrava. Desta forma, um dos motivos da crescente “população irregular” se dá pelo processo de urbanização acelerado, principalmente por aquelas pessoas mais menos favorecidas, criando um quadro de urbanização da pobreza.

            Ademais, cabe destacar, que em consequência deste crescente haverá uma pressão perante o Estado para que sejam atendidas todas as demandas referentes as infraestruturas essenciais, como por exemplo, os direitos básicos a pessoa humana, bem como os direitos coletivos. Neste caso, fica quase impossível que o Estado controle a crescente urbana, de forma descontrolada e desordenada, caracterizada pela falta de planejamento.

            Desta forma, com a grande urbanização e pouca intervenção estatal, haverá, inevitavelmente, a ocupação do solo desenfreado resultando na maioria das vezes em ocupações na APP resultando em destruições dos recursos naturais, além de aumentar a situação de pobreza, gerando assim, duas situações para que o Estado promova reparo.

            Logo, diversos são os fatores que explicam a ocupação em APPs. Dentre estes, podemos citar a inexistência ou mínima conscientização da população quanto da importância ambiental e da preservação destes espaços, pela falta de educação ambiental; o conhecimento das Leis, mas o contínuo desrespeito por estas já que não sanções ou repreensões significativas, ou ainda, o desconhecimento de Leis ambientais, o que demanda a socialização, a democratização do repertorio jurídico, a chamada “popularização da questão ambiental”.[38]

            As ocupações irregulares em APPs são diversas, dentre estes é possível destacar os loteamentos clandestinos ou não, assentamentos, favelas ou até mesmo habitações precárias decorrente de invasões.

            A grosso modo, uma possível solução seria o Poder Público atentar-se a racionalização e organização dos espações com o objetivo de planejar o desenvolvimento da cidade garantindo as populações menos favorecidas o direito à moradia digna e a qualidade de vida. No entanto, essa “solução”, na prática é muito difícil de acontecer devido aos conflitos entre Estado e agentes privados (loteadores, empresas do ramo da construção civil, etc.) assim:

Transcende o interesse do particular do Munícipio a estruturação básica de um loteamento. Apontar as mesmas condições mínimas de sanidade para todas as comunidades da Nação é tarefa que se fazia improrrogável, pois, do contrário, propiciavam-se num mesmo país pontos de convulsão social e locais onde não se mora, não se habita, mas se sobrevive a duras penas. De outro lado, a continuação da manifesta diferença das exigências urbanísticas para lotear concorria para aumentar as desigualdades regionais e estimulava a concorrência entre cidades, possibilitando que poderosos loteadores só investissem onde menos se exigisse.[39]

            Ademais, é neste aspecto que entra a procura de loteadores e outros agentes privados no interesse nas APPs com o objetivo de loteá-los e destinar, assim, para a população de baixa renda. Neste caso, são essas pessoas quem mais precisam do Poder Público, principalmente por suas carências e consequentemente são quem mais exercem pressão nas cidades. Logo, muitos loteamentos feitos de forma irregular nas APPs são povoados de forma expressiva por pessoas que se veem sem alternativa e sem amparo.

            Sob outra ótica, é importante destacar que nem sempre a facilidade, em adquirir um imóvel irregular, compensa. Estas ocupações por estarem irregulares, carecem de políticas públicas destinadas ao suprimento das necessidades mais básicas além de carecer de problemas estruturais, como por exemplo, a falta de acessibilidade, infraestrutura, escolas, postos de saúde, etc. Ademais, viver nesta situação desrespeita os preceitos básicos da Constituição como a dignidade da pessoa humana e o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

CAPÍTULO IV – DIREITO AO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO E O DIREITO À MORADIA

1.O direito à moradia

            O direito à moradia é um direito fundamental social, amplamente exposto e assegurado na Constituição Federal de 1988 no art. 6º.

            Desde os tempos mais remotos, este, sempre foi objeto de grande debate, uma vez que este direito nem sempre é garantido do jeito que deveria ser aos quem de fato necessitam.

            O Brasil vem passando, ao longo da sua história, por uma grande revolução em questão de direitos. A seguir faremos uma breve análise acerca do direito à moradia nas diversas constituições brasileiras.

            Na Constituição de 1824, outorgada por Dom Pedro I, esta Constituição já apresentava no artigo 179 uma declaração de direitos, no entanto, de forma clara quanto à moradia, nada era disposto. Cabe destacar que nesta Constituição, era previsto a inviolabilidade do domicilio, no artigo 179, § 11, e, a plenitude do direito de propriedade, no entanto, sem a função social, no artigo 179, § 17); na Constituição de 1891, conhecida oficialmente como a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, esta, assim como a anterior, não previa de forma clara e objetiva a respeito da questão à moradia, no entanto previa a inviolabilidade do domicilio e a plenitude do direito de propriedade sem a função social, nos artigos 72, § 11 e 72, § 17 respectivamente, quanto a Constituição de 1934, esta por sua vez apresenta, até então, uma abrangência maior quanto à garantia dos direitos sociais, em capítulo exclusivo. Desta forma, tivemos pela primeira vez a função social da propriedade prevista em uma Constituição, no artigo 113, § 17, e, mantendo a inviolabilidade do domicílio no artigo 113, §16.[40]

            A Constituição de 1937, outorgada por Getúlio Vargas, manteve a inovação de sua antecessora mantendo o princípio da função social; por sua vez, a Constituição de 1946, trouxe uma forte progressão no que tange aos direitos sociais. Nesta, disposto no artigo 141, § 15 era previsto a inviolabilidade do domicilio e no § 16, era previsto o direito à propriedade privada. Ademais, cabe ressaltar, a existência do princípio da função social da propriedade (no artigo 147), do usucapião pró-labore (no artigo 156, §3º); Na Constituição de 1967, o direito da propriedade permaneceu sob os aspectos individuais e sociais. Além disso, cabe ressaltar as garantias previstas no que tange a moradia como a inviolabilidade de domicílio, em seu artigo 150, §10, o direito à propriedade, disposto no artigo 150, §22, e, até mesmo a valorização do trabalho com condições de dignidade, elencada no artigo 157, e, por fim, a Constituição de 1969, com a outorga da emenda constitucional de 1969, não foi possível, de modo grandioso, observar, uma certa evolução quanto ao direito à moradia, mesmo mantendo as mesmas previsões da Constituição anterior. Neste sentido “concluímos que a Constituição de 1969, a exemplo da Constituição de 1967, também constituiu um retrocesso na conquista e garantia dos direitos sociais, não guardando qualquer garantia ao direito à moradia, apesar de prever em seu texto.”[41]

            Com este breve exposto, até o momento, é possível observar que de forma geral, o direito à moradia não é tão “direito” ou “garantia”, uma vez que em muitos casos estes são suprimidos de uma parcela da população e no qual muitas vezes são as que mais necessitam deste direito.

            Todavia, o direito está em constante evolução e atento a quem necessita. Desta forma, com o advento da Constituição de 1988 muitas coisas mudaram e com o passar do tempo até os dias de hoje, o direito à moradia “ganhou” o status de fundamental. Vejamos a seguir, este direito no ordenamento pátrio. 

1.1Inserção do direito à moradia na Constituição de 1988

            O direito à moradia não é um direito novo. Pelo contrário, é um direito que sempre existiu e que por muito tempo foi suprimido daquelas pessoas que mais necessitavam.

            No ano de 1948, com o advento da Declaração Universal dos Direitos Humanos, o direito à moradia tornou-se um direito universal inerente a todos, como dispões o 25, item 1, desta declaração. Em decorrência disso, a Declaração Universal fez com houvessem diversos tratados internacionais permitindo diversas reformas nos ordenamentos jurídicos para que tal preceito fosse acatado.[42]

            Assim, com as obrigações assumidas na comunidade internacional, foi promulgada em 14 de fevereiro de 2000 a Emenda Constitucional nº 26, alterando a redação do artigo 6º, fazendo com que o direito à moradia se tornasse um direito fundamental, juntamente com os já previstos, como o direito a educação, a  saúde, a alimentação, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, e, a assistência aos desamparados. Logo, esta inserção faz com que o princípio da dignidade humana ficasse ainda mais forte, pois pode-se concluir que este e o direito à moradia estão ligados intrinsicamente.[43]   

Nesse prisma, percebe-se que o direito à moradia é concebido como inerente ao ser humano, que faz jus à sua morada, ao seu local, à sua pousada, enfim, ao seu habitat, sendo, portanto, essencial ao indivíduo, de modo que, sem ela, a existência digna de outros direitos, como o direito à vida e à própria liberdade, não é exercido de forma satisfatória e plena.[44]

            Ademais, cabe ressaltar, que a inserção do direito à moradia faz com que haja evoluções no mundo exterior físico, moral, psíquico e social, no qual afeta grande parte da sociedade, fazendo com que se torne um interesse social e público.[45] Portanto, o direito à moradia  é muito mais abrangente do que imaginamos.

            Falar em moradia perante a Constituição é falar em garantia absoluta assumida pelo Estado em garantir, pelo menos, o básico ao seu cidadão que é a dignidade da pessoa humana. Dignidade esta, que muitas vezes vira omissão por parte de quem tem a obrigação de garantir. O que é preciso de fato, é que por meio das políticas públicas, este direito seja efetivado.

            Portanto, o legislador já inovou com a Emenda Constitucional nº 26 ao “transformar” o direito à moradia em direito fundamental, o que falta agora é trazer uma aplicabilidade efetiva e fazer com que o Estado cumpra o dever que assumiu constitucionalmente, amparando plenamente aqueles que mais precisam, independentemente, da região em que mora, da cor de sua pela, da sua condição financeira.

1.2Conceito de moradia

            De modo geral, é de extrema dificuldade conceituar moradia, sem levar em consideração outras definições, como por exemplo residência ou habitação.

No âmbito do exercício do direito, é marcante a presença da moradia, incluída em outros elementos conceituais. Domicilio se relaciona com residência permanente e tem forte conteúdo jurídico. Residência se aproxima de habitação, mas o caráter permanente da residência a faz se aproximar também da moradia. A esse respeito, multiplicam-se as disposições constitucionais e infraconstitucionais como as civis e processuais civis, penais e processuais penais, entre outras.[46]

            Logo, é permitido associar esta dificuldade devido à grande utilização de outros conceitos como domicilio ou o lar, pois estes, de uma certa forma, têm grande equivalência cada qual com sua distinção própria.  

Nesse conjunto de vocábulos e utilizações que se identificam ou simplesmente se aproximam e, por muitas vezes, até mesmo se confundem, é possível ver em habitação o teto sob o qual a pessoa se estabelece, um abrigo. Domicilio é o local onde se dão as relações privadas, mas, também, onde o estabelecimento de uma ou mais pessoas assume contorno ou expressão jurídica. Lar é aquele local onde as relações de privacidade se multiplicam e se estendem marcadas pelo afeto.[47]

            Vista de forma diferente, é interessante destacar a conceituação de Sérgio Iglesias Nunes de Souza, no qual é possível fazer quatro observações, vejamos:

[...] consiste em bem irrenunciável da pessoa natural, indissociável de sua vontade e indisponível, a qual permite a sua fixação em lugar determinado, bem como a de seus interesses naturais na vida cotidiana, estes, sendo, exercidos de forma definitiva pelo indivíduo, recaindo o seu exercício em qualquer repouso ou local, desde que objeto de direito juridicamente protegido. O bem da moradia é inerente à pessoa e independe do objeto físico para a sua existência e proteção jurídica. Para nós, moradia é elemento essencial do ser humano e um bem extrapatrimonial.[48]

            Assim, é preciso fazer quatro observações: a primeira observação diz respeito a ordem imaterial, no qual dispõe que a moradia é um bem irrenunciável, indisponível, inerente à pessoa e não propriamente a vontade. Assim, estas, assentam-se na conveniência social e jurídica não excluindo alterações do interesse pessoal; a segunda observação está ligada ao lugar, mais propriamente na capacidade de fixar uma pessoa em um determinado local, sem que isso não a prive de liberdade e locomoção, aspecto este que decorre da vontade da pessoa, diferentemente do item anterior; a terceira observação reforça a inclusão da moradia no rol dos direitos humanos, no sentido de independência com o objeto físico ou a respectiva proteção, com a ideia de que a moradia não depende do bem imóvel, de modo absoluto; por fim, a última observação engloba o caráter extrapatrimonial que insere a moradia entre os direitos humano. “Esse caráter deixa evidente o suplantar dos aspectos físicos, patrimonial e econômico, muito próprios da materialidade de que se reveste”.[49]

            De maneira objetiva, a moradia consiste no local em que é intimo da pessoa humana e de sua família, no qual há uma proteção e garantia de diversas práticas como alimentação, higiene, repouso, etc.  

A moradia é o lugar íntimo de sobrevivência do ser humano, é o local privilegiado que o homem normalmente escolhe para alimentar-se, descansar e perpetuar a espécie. Constitui o abrigo e a proteção para si e os seus; daí nasce à sua inviolabilidade e à constitucionalidade de sua proteção. Há vínculo de dependência entre esses dois direitos. O direito à moradia tende ao direito de morar e só se satisfaz com a aquisição deste em sua plenitude. Para isto, é preciso que concorram todos os elementos da moradia. Quem conseguiu terreno, mas não a casa, satisfez apenas parte de seu direito à moradia. O mesmo acontece com quem possui a casa, mas não por tempo suficiente, exigido pelas demais relações da vida (trabalho, convívio, cultura, educação dos filhos). Assim, ao direito de morar são extensivos os mesmos princípios que ordenaram o direito à moradia.[50]

            Assim, podemos concluir, que independentemente do conceito, a moradia está ligada intrinsicamente com a dignidade da pessoa humana e que todos fazem jus a este. No sentido mais popular “a moradia é lugar de aconchego”.

1.3Proteção do direito fundamental à moradia

            Originariamente, a Constituição de 1988, não previu o direito fundamental à moradia de forma expressa. No entanto, este posicionamento não impediu que grande parte da doutrina entendesse o contrário, reconhecendo de forma implícita.[51] Logo, estes entendimentos não poderiam ser diferentes, até porque este direito de uma certa forma já era previsto ao falar-se em dignidade da pessoa humana em que, para que se tenha uma vida digna, pelo menos o básico deve ser garantido.           

            Ademais, ao falar de previsão, mesmo de que forma implícita, a Constituição em seu artigo 5º já preceitua esta proteção ao proteger o domicilio e a sua inviolabilidade. Ainda, o artigo 7º ao tratar do salário mínimo do trabalhador para que tenha pelo menos as necessidades básicas atendida, fez uma previsão, também, do direito à moradia.

            Na situação atual, como já dito, o direito à moradia possui total amparo no rol dos direitos fundamentais elencados no artigo 6º, da CF, advindo da Emenda Constitucional nº 26 de 2000, no qual o assegurou num lugar de grande destaque.

            Em questão de proteção, o direito fundamental à moradia é aplicável de forma imediata, vinculada ao Poder Legislativo, seja como parâmetro positivo que orientará novas leis que possa trazer mais eficácia, seja como cláusula impeditiva nas normas que o violem. Logo, do mesmo modo, fica o Poder Judiciário vinculado, tendo por obrigação a proteção do direito e exercer o controle de constitucionalidade sobre este.[52]

Questão mais controversa, entretanto, é a que diz respeito à obrigatoriedade de o Poder Executivo efetivar o direito à moradia adequada por meio das políticas públicas. Isso porque seu caráter prestacional exige aporte de recursos financeiros de grande vulto, levando a Administração Pública a alegar os limites da ‘reserva do possível’ como justificativa para a sua ou não efetivação plena.[53]

            Para, Ingo Sarlet, contudo “o direito à moradia assume o seu lugar no âmbito do conjunto dos direitos ligados ao mínimo existencial para uma vida com dignidade”[54], deste modo, a sua aplicabilidade deve ser priorizada e otimizada ao máximo possível.

            É competência comum da União, Estados, Distrito Federal e dos Munícipios, conforme prevê o artigo 23, IX, CF “promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico”. Logo, partindo de uma análise mais crítica, é obrigação do Poder Público em providenciar a satisfação desse direito em consonância à população que, devido a deficiência econômica, não pode provê-la.[55]

            Ademais, além da dimensão prestacional, existe a possiblidade da utilização do direito à moradia como um direito de defesa. Isso se dá, pois, o direito à moradia se enquadra no rol dos direitos de segunda dimensão, logo, são ressaltadas as obrigações relacionadas à sua prestação, “assim como os demais direitos fundamentais, também o direito à moradia possui uma dimensão negativa”.[56]

No âmbito da assim denominada dimensão negativa ou daquilo que também tem sido chamado de uma função defensiva dos direitos fundamentais, verifica-se que a moradia, como um bem jurídico fundamental, encontra-se, em princípio, protegida contra toda e qualquer sorte de ingerências indevidas. O Estado, assim como particulares, tem o dever jurídico de respeitar e de não afetar (salvo no caso de ingerências legitimas) a moradia das pessoas, de tal sorte que toda e qualquer medida que corresponda a uma violação do direito à moradia é possível, em princípio, de ser impugnada também pela via judicial.[57]

            Por fim, é importante ressaltar que se deve proibir o retrocesso jurídico do direito fundamental à moradia. O Estado não pode simplesmente impor intervenções piores do que já se encontram os moradores de áreas afetadas. É preciso no mínimo garantir condições melhores, condições viáveis a qual quer ser humano. Garantir isto, não é simplesmente garantir uma estrutura de habitação melhor, mas sim um conjunto ideal nos quais englobam sua “localização, disponibilidade de serviços, infraestrutura de qualidade, segurança jurídica da posse, custos, adequação cultural e respeito a grupos em situação de vulnerabilidade”.[58]

1.4Reconhecimento do Direito à moradia como direito fundamental

            Conforme já abordado, o reconhecimento do direito à moradia como direito fundamental merece todo destaque, pois desde os primórdios, sempre foi inerente ao ser humano, justamente por ser uma necessidade básica, seja de um lugar para ficar ou até mesmo para a sua localização. Assim, desde a antiguidade, o sentido de lar constitui um lugar inviolável, um ambiente sagrado, ou seja, era o espaço em que a família se reunia e ali estabelecia uma convivência.         

E a família, destarte, ficando, por dever e por religião, agrupada a redor do seu altar, fixa-se ao solo como o próprio altar. A ideia de domicilio surge naturalmente. A família está vinculada ao altar e este, por sua vez, encontra-se fortemente ligado ao solo; estreita relação se estabeleceu, portanto, entre o solo e a família. Aí deve ser sua residência permanente, que jamais abandonará, a não ser quando alguma força superior a isso a constranja. Como o lar, a família ocupará sempre esse ugar. O lugar pertence-lhe: é sua propriedade, propriedade não de um único homem, mas de uma família, cujos diferentes membros devem vir, um após outro, nascer e morrer ali.[59]

                        No Brasil, em virtude dos problemas agravados no século XX, houve os primeiros movimentos visando melhorar a situação no qual milhares de pessoas e famílias sem condições, que ocupavam locais públicos, praças e pontes. Assim, este movimento decorre da Declaração Universal dos Direitos Humanos que foi a fonte inspiradora dos sistemas de proteção internacional.

Toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família, saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuários, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, o direito à segurança e em caso de desemprego, doença, invalidez, velhice, ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle.[60]

            Ademais, o Brasil adotou, também, o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais no ano de 1992 no qual celebra em seu artigo 11 que “os Estados reconhecem o direito de toda pessoa a um nível de vida adequado para si próprio e sai família, inclusive à alimentação, vestimenta e moradia adequada [...].”

            Assim, os Estados partes tem a obrigação de instituir organismos e instrumentos para a promoção de políticas públicas de modo a tornar pleno o direito desses direitos.[61]

            Ademais, além destes diplomas assinados existem outros que também tem como enfoque o direito à moradia como um direito fundamental, são eles: a Declaração sobre Assentamentos Humanos de Vancouver (1976); a Declaração sobre Desenvolvimento (1986) e a Agenda 21 (1992).

            Com base nestes diversos tratados assinados, foi instituído no artigo 6º da CF de 1988, por advento da Emenda Constitucional nº 26 de 2000, o Direito à moradia como um direito fundamental inerente a todos os cidadãos brasileiros.

            Neste sentido, José Afonso da Silva expressa:

Direitos Sociais, prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que ligam ao direito de igualdade. Valem como pressupostos do gozo de direitos individuais na medida em que criam condições materiais mais propicias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condição mais compatível como o exercício de sua atividade.[62]

            Fica evidente que o direito à moradia é classificado com um direito social (inerente a todos) logo, considerado um direito fundamental, ou seja, o Estado tem o dever de agir e assegurar a todos.

            Com relação as ocupações irregulares nas Áreas de Preservação Permanente o Estado não pode se omitir, mas sim agir de forma eficaz com o objetivo de assegurar o texto constitucional e acima de tudo garantir este direito tão precioso que é o direito à moradia.

1.5A realidade das condições de moradia da população brasileira

            O Brasil enfrenta há anos o problema da falta de infraestrutura, dentre eles, a triste realidade da falta de moradia. Atualmente, as ocupações irregulares e ilegais são uma das causas no qual tem como problema raiz desigualdade social que se alastra no ordenamento pátrio.

            Vivemos atualmente com um déficit de habitação elevado, muito em decorrência dos inúmeros desafios que a população sofre, como por exemplo, a desigualdade social no qual só tende a se agravar em decorrência da crise financeira e política atual.

            A grosso modo, vítima desta realidade temos aquelas denominadas “população de rua” no vivem em situações de vulnerabilidade, de miserabilidade, sem emprego e com problemas estruturais.

            Noutro ponto, temos o mercado imobiliário capitalista, a desigualdade social e os baixos salários no qual, estão presentes desde a formação da sociedade brasileira, vêm impossibilitando o acesso a moradia por grande parcela da população. Como resultado, pode-se observar o avanço da “improvisação de moradia” no qual sem opção, as pessoas ocupam, na maioria das vezes, prédios e casas abandonadas como alternativa de sobrevivência.

Portanto, a realidade brasileira é que a excessiva valorização agregada às áreas centrais das cidades (que recebiam melhor tratamento urbanístico por parte dos governantes, sendo equipadas com saneamento básico, iluminação pública, pavimentação das ruas, etc.), fez com que os moradores mais necessitados não tivessem condições de adquirir imóveis nestas áreas. Desta maneira, a população que tinha condições de pagar, morava na “cidade formal”, enquanto a população desprovida de recursos financeiros habitava a “cidade informal”, concluindo-se que “a ilegalidade é subproduto da regulação tradicional e das violações contra os direitos à terra e à moradia.[63]

            De modo concreto, o processo de urbanização no país se deu de maneira relativamente acelerada, tendo em vista a história brasileira: em poucos anos, deixamos de ser um país predominantemente rural tornando-se urbano. E o resultado? Problemas de moradia!

            Cabe ressaltar que ao longo dos anos, também, houve evolução na questão de moradia e na desigualdade social, todavia, mesmo tendo ocorrido melhorias, ainda existe uma grande quantidade de brasileiros nesta problemática. Ademais, cabe ressaltar que nem sempre a urbanização será um problema. Todavia, o problema mesmo é em decorrência do processo acelerado e da grande concentração de pessoas, fazendo com que as políticas públicas nem sempre acompanhem essa crescente.

            De acordo com os dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatísticas (IBGE)[64] no ano de 2010, cerca de 11 milhões de pessoas no país viviam em situações inadequadas, como por exemplo em ocupações, correspondendo a 6% da população total. 

            Este quadro é muito preocupante, pois revela as diferenças existentes dentro da zona urbana brasileira. É possível verificar esta diferença no processo denominado favelização, em que, muitas favelas passam por um processo de urbanização, recebendo diversos serviços públicos e básicos, permitindo uma “melhor” condição de vida, no entanto, persistindo alguns problemas ao invés da sua erradicação.

O processo de favelização é decorrente, sobretudo, do processo de inchamento urbano ou macrocefalia urbana. Entende-se por esse conceito o crescimento desordenado da cidade, sem o controle estatal, o que contribui para a precarização das condições de vida na cidade e da incapacidade do Estado de oferecer condições estruturais para o atendimento das necessidades mínimas de boa parte da população.[65]

            Assim, portanto, a efetivação do direito à moradia digna sob um olhar mais abrangente, deve ser pensada de forma coletiva e em parceria (urgentemente) com o Poder Público, de forma a garantir o mínimo digno a população e fazer valer as Leis vigentes, no qual, são instrumentos imprescindíveis e eficazes no combate ao problema da moradia no, como por exemplo o Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001), que contem diretrizes gerais de obediência obrigatória a todos os entes públicos e sociedade civil, que veremos a seguir.

2.Considerações acerca do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e ao direito à moradia

            Conforme já abordado, o intenso crescimento urbano a partir do século XX vem cada vez mais provocando inúmeras mudanças, sejam territoriais ou socioeconômicas.

            O contexto geral é bem claro, em países em que estão encaminhando para um efetivo desenvolvimento, há um passo de “retrocesso”. Este fato se dá uma vez que o Poder Público é omisso na questão de proteção dos bens ambientais e ao mesmo tempo deixa de implementar políticas públicas efetivas aos direitos sociais, como no caso em questão o direito à moradia.

            De modo geral, a situação só tende a piorar tendo em vista a evolução desta situação e que desde os tempos coloniais vem se concentrando em algumas pessoas , logo é “uma história de ocupação que gerou e consolidou uma estrutura de propriedade das mais concentradas do mundo e, o pior, uma imensidão de terras sem uso algum. Como consequência, uma legião de agricultores sem trabalho e sem terras.”[66]

Ademais, o processo de urbanização não ocorreu de forma equilibrada pelo contrário, houve um déficit de grandes proporções, pois a urbanização não recebeu a devida atenção e como consequência da falta de planejamento racional houve as ocupações desordenadas.

A invasão de terra urbana tem sido parte do processo de urbanização. Ele é estrutural e institucionalizado em razão do mercado imobiliário excludente e da ausência de políticas sociais. Invasão, termo muitas vezes rejeitado, é a ocupação de terra alheia, muitas vezes por falta de alternativas. Os loteamentos ilegais, por outro lado, não são terras invadidas, mas apresentam ilegalidades, quanto à titulação ou exigências urbanísticas.[67]

            Logo, há o processo de ocupação que de forma significativa ocorre justamente em áreas que comprometem o meio ambiente. Assim, o crescimento desordenado das cidades força parte da população urbana para aquelas áreas irregulares no qual, boa parte são em Áreas de Preservação Permanente.

3.O direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado

            Outro ponto já abordado, mas que merece novamente destaque é a questão do meio ambiente ecologicamente equilibrado no ordenamento brasileiro. Como é de conhecimento, o problema com o meio ambiente vem tendo um crescente, de ordem global, nos últimos anos, como o problema da extinção de espécies animais e vegetais, com o aquecimento global, com o desmatamento e poluição das florestas, com a poluição dos rios e mares, etc. A cada ano que passa novas pesquisas surgem e o apontamento é sempre o mesmo: o meio ambiente está cada vez pior e as atitudes humanas para reverter este quadro estão menores. Assim, atitudes como estas terão, diretamente, dois atingidos, a população presente e a as futuras gerações. É necessário, desde logo, o crescimento da consciência ecológica principalmente no que tange aos impactos ambientais provocados pelo próprio ser humano.

            Cabe lembrar, ainda, no plano normativo internacional, da Conferência das Nações Unidas de 1972 (em Estocolmo), que instituiu a Convenção Relativa à Proteção do Patrimônio Mundial, Cultura e Natural que reconhece o interesse sobre o patrimônio ambiental e cultural, bem como o direito fundamental do homem a qualidade do meio ambiente. Assim:

O homem tem direito fundamental à liberdade, à igualdade e ao desfrute de condições de vida adequada em meio cuja qualidade lhe permite levar uma vida digna e gozar de bem-estar e tem a obrigação de proteger e melhorar esse meio para as presentes e futuras gerações.[68]

            No âmbito constitucional pátrio, a Constituição de 1988 inovou ao tratar de forma expressa, clara e precisa do quesito ambiental. A inovação encontra-se no artigo 225 no qual:

Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defende-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

            Neste sentido, de fato o Direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é muito considerado, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência sendo considerado um direito à vida. Logo, a tutela ambiental tem formas de garantir a qualidade de vida humana. Sob este ponto de vista, não há dúvidas de que o direito sadio e equilibrado também é um direito fundamental no ordenamento jurídico brasileiro, apesar deste não estar inserido de forma expressa no Título II da CF, no entanto, por envolver elementos essenciais à vida, não há dúvidas quanto a sua classificação.

            Portanto, é inquestionável a importância conferida pela CF quanto a questão ambiental e sua interpretação no qual deve ser compreendido como o direito fundamental de toda pessoa a um meio ambiente sadio e equilibrado que lhe traga qualidade de vida. 

4.Princípios de interpretação constitucional 

            De maneira geral, em casos de colisões envolvendo direitos fundamentais ou bens fundamentais protegidos, é necessário que haja uma interpretação constitucional, por parte do julgador, para que este faça as observâncias de determinados critérios com o intuito de sanar tais conflitos.

            O professor Pedro Lenza, ensina que os princípios a ser analisados são: princípio da unidade da Constituição; princípio do efeito integrador; princípio da máxima efetividade; princípio da conformidade constitucional; princípio da concordância pratica; princípio da força normativa; princípio da integração conforme a CF; princípio da proporcionalidade ou razoabilidade.[69]

Como consequência, a interpretação constitucional viu-se na contingência de desenvolver técnicas capazes de produzir uma solução dotada de racionalidade e de controlabilidade diante de normas que entrem em rota de colisão. O raciocínio a ser desenvolvido nessas situações haverá de ter uma estrutura diversa, que seja capaz de operar multidirecionalmente em busca da regra concreta que vai reger a espécie. Os múltiplos elementos em jogo serão considerados na medida de sua importância e pertinência para o caso concreto.[70]

            Acerca dos princípios elencados pelo professor Pedro Lenza, o princípio da unidade da Constituição determina que ao analisar uma norma, é necessário contextualiza-la dentro da CF, fazendo uma interpretação sistemática, pois uma norma nunca é interpretada de forma isolada, sempre em combinação com outra, pois a Constituição Federal deve ser interpretada no seu todo.[71]

            O princípio do efeito integrador, impõe ao intérprete a busca de critérios, que na resolução dos problemas, favoreçam a integração das instituições. O princípio da máxima efetividade determina que a interpretação deve sempre buscar a norma que tenha ampla efetividade social.[72]

            O princípio da conformidade funcional prevê que o intérprete busque um resultado ou interpretação que não seja contra a essência da própria CF, estabelecido originalmente.[73] Já o princípio da força normativa exala que se deve buscar sempre a máxima efetividade da norma constitucional. O princípio da interpretação conforme a Constituição determina que o intérprete sempre deve procurar a interpretação mais adequada em face os valores e fins constitucionais e que não seja a ela contrário.[74]

            No princípio da concordância prática, a ideia é que sempre que houver conflitos de interesses ou bens jurídicos tutelados, deve-se buscar a harmonização.

Consiste ela em uma técnica de decisão jurídica, aplicável a casos difíceis, em relação aos quais a subsunção se mostrou insuficiente. A insuficiência se deve ao fato de existirem normas de mesma hierarquia indicando soluções diferenciadas.[75]

            Assim, a forma de conciliação entre direitos colidentes ocorre através de um denominador comum.

            No que tange ao princípio da ponderação de bens, na colisão, conforme o peso atribuído a cada um deles, à luz da circunstância do caso concreto, um deles prevalecerá.

            Na mesma ideia de pensamento, Barroso explica:

Idealmente, o intérprete deverá fazer concessões recíprocas entre os valores e interesses em disputa, preservando o máximo possível de cada um deles. Situações haverá, no entanto, em que será impossível a compatibilização. Nesses casos, o intérprete precisará fazer escolhas, determinando, in concreto, o princípio ou direito que irá prevalecer[76]

            Assim, é possível verificar que na tentativa de harmonização haverá a técnica de ponderação de bens, no qual consiste “em um método destinado a atribuir pesos a elementos que se entrelaçam, sem referência a pontos de vista matérias que originam esse sopesamento”[77]

            Assim, a ponderação faz o sopesamento de conflitos envolvendo os bens jurídicos, interesses, valores e os princípios constitucionais.

            Por fim, no princípio da proporcionalidade e razoabilidade, a proporcionalidade é utilizada para verificar a legitimidade das restrições a direitos e assim, verificar o equilíbrio de poderes e sua aplicação se dá quando existe uma relação de meio e fim.

Ainda que os efeitos almejados sejam os mesmos – a acomodação de direitos fundamentais colidentes com a menor perda de eficácia possível -, não há, na ideia de concordância pratica, uma estrutura previamente definida para alcançar esses fins, ao contrário da regra da proporcionalidade, que, com suas três sub-regras, oferece uma forma racional e estruturada para a solução de colisões.[78]

            Já a razoabilidade, é o postulado que orienta a aplicação das normas controlando a discricionariedade legislativa e administrativa.[79]

            Assim, pode-se dizer que a razoabilidade possui três sentidos: equidade, congruência e equivalência. A razoabilidade como equidade exige a harmonização da norma geral com o caso individual e circunstancias singulares. Já a razoabilidade como congruência, demanda uma relação entre o estabelecido na norma e a sua medida. Por fim, a razoabilidade como equivalência exige proporção entre duas grandezas.[80]

5. A colisão entre os direitos fundamentais em se tratando de APP

            Inegavelmente, conforme visto, tanto o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado quanto o direito à moradia, são direitos fundamentais de todo ser humano, ambos tutelados pela Constituição de 1988.

            Com base em todo o exposto até aqui fica a seguinte dúvida: como resolver a situação das ocupações em Áreas de Preservação Permanente, que consequentemente há prejuízos ao meio ambiente sendo que todos possuem ambos os direitos?

            Raquel Rolnik ensina que, em uma cidade, a convivência é coletiva. Logo, nos centos urbanos, em que a concentração e aglomeração de indivíduos intensificam as relações es passa existir a relação de dominação de uma autoridade político-administrativa em relação aos moradores que também “disputam” um espaço para apropriar-se.[81]

            Assim, uma das consequências do processo de urbanização desordenado, tendo como base um cenário no qual as políticas públicas são ineficientes, é a segregação geográfica de parcelas da população, em que muitas vezes, passam a ocupar regiões distantes das áreas centrais urbanas. Ademais, cabe destacar, que esta periferização de parcelas da população, culmina na concretização de um déficit habitacional, com elevado índice de desigualdade socioeconômica violando, assim, o direito fundamental à moradia. Na esfera ambiental também há consequências, pois em decorrência deste déficit, muitas vezes as áreas ocupadas são de preservação ambiental, ocasionando aí o conflito em que de um lado há o direito à moradia e do outro o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. [82]

            Ademais, José Afonso da Silva faz uma observação:

A urbanização gera enormes problemas. Deteriora o ambiente urbano. Provoca a desorganização social, com carência de habitação, desemprego, problemas de higiene e saneamento básico. Modifica a utilização do solo e transforma a paisagem urbana.[83]

            Objeto do estudo em questão, é evidente que há a colisão entre os direitos fundamentais à moradia e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado em ocupação nas APPs. Nestes casos, verifica-se um aumento em relação ao número de pessoas, cada vez mais marginalizados no centro das cidades, que passam a ocupar áreas protegidas pelo Poder Público com a finalidade de construir suas moradias. Todavia, na maioria dos casos, essas moradias são construídas em áreas de risco, fazendo com que o direito à moradia digna não seja de fato efetivado, tendo em vista que não condições mínimas de vida e nem de habitação. Não obstante a isso, há consequências gravosas para o meio ambiente devido a intervenção humana que na maioria das vezes atingem diretamente a fauna e a flora. Conforme já abordado, as APPs são legalmente protegidas tendo em vista o tamanho da sua importância no equilíbrio ambiental.

Em geral, a população de baixa renda só tem a possibilidade de ocupar terras periféricas – muito mais baratas porque em geral não tem qualquer infraestrutura – e construir aos poucos suas casas. Ou ocupar áreas ambientalmente frágeis, que teoricamente só poderia ser urbanizada sob condições muito mais rigorosas e adotando soluções geralmente dispendiosas, exatamente o inverso do que acaba acontecendo. Tal comportamento, não é exclusivo dos agentes do mercado informal: a própria ação do poder público muitas vezes tem reforçado a tendência de expulsão dos pobres das áreas mais bem localizadas, à medida que procura os terrenos mais baratos e periféricos para a construção de grandes e desoladores conjuntos habitacionais. Desta forma, vai se configurando uma expansão horizontal ilimitada, avançando vorazmente sobre áreas frágeis ou de preservação ambiental, que caracteriza nossa urbanização selvagem de alto risco.[84]

            Diante do interesse e conflitos de interesses, cabe, unicamente, ao Poder Público uma maior atuação em relação ao assunto, para que que seja traçado um planejamento estratégico que controle a expansão urbana, harmonizando os direitos conflitantes.

            No campo doutrinário e jurisprudencial, não há de se falar em direito absoluto. Em decisões judiciais, o julgador deve de todas as formas tentar a harmonização dos direitos colidentes, caso não haja êxito, é dever deste aplicar a técnica da ponderação de bens sempre levando em consideração as circunstancias de cada caso e determinando qual direito deve prevalecer sobre o outro.

            Marcelo Buzaglo Dantas defende a natureza relativa dos direitos fundamentais, de tal forma que, nos casos de colisões é admissível que esses direitos possam sofrer restrições por outros direitos. Quanto as colisões de direitos fundamentais, embora encontre respaldo legal, não prevalece sobre qualquer outro direito. Nestes casos, havendo conflito, primeiro deve-se tentar harmonizar os direitos colidentes e, no caso de não haver êxito, aplica-se a ponderação, respeitando o princípio da razoabilidade e proporcionalidade.[85]

            Acerca da aplicação do princípio da concordância pratica e da técnica de ponderação:

Atualmente é amplamente defendido que os conflitos entre direitos fundamentais sejam resolvidos pelo método da ponderação de bens no caso concreto. Entretanto, como o referido método se pauta pela lógica do “tudo ou nada”, pois permite a nula realização prática, no caso concreto, de um valor oposto, ele somente deve ser aplicado se, diante das circunstâncias da situação, os valores constitucionais não puderem ser otimizados em todas as suas potencialidades. Isso significa dizer que o método da ponderação de bens deve ser precedido de uma tentativa de harmonização entre os valores constitucionais – denominada “busca pela concordância prática” – evitando-se a anulação integral da efetividade do direito fundamental.[86]

            Em complemento, Edésio Fernandes ensina que o conflito entre aos assentamentos informais em APP constitui a expressão de um velho conflito entre os defensores da chamada “agenda verde” do meio ambiente e os defensores da “agenda marrom” das cidades. Ainda, defende que o direito à moradia e ao meio ambiente quando em conflitos, necessitam ser compatibilizados.[87]

            Rafael Santiago defende que os direitos à moradia e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado são princípios que regem a dignidade da pessoa humana e que havendo colisão deve-se tentar a harmonização no caso concreto, haja vista a impossibilidade de fixar a prevalência de um sobre o outro, pois devem ser analisados as circunstâncias particulares de cada caso.[88] Assim é evidente que não há uma previsão de qual dos dois direitos fundamentais merece maior proteção em face do outro.

6.Regularização Fundiária

            Em termos gerais, a Regularização Fundiária é o processo por meio do qual são inclusas medidas jurídicas, urbanísticas, ambientais e sociais, com o intuito de regularizar assentamentos irregulares na legalidade das cidades.

            O Decreto que criou o Serviço Florestal do Brasil (Decreto nº 4.421/1921), é considerado a primeira norma federal a tratar da proteção das florestas.[89] Neste, no artigo 3º, I, § 1º ao § 5º, fora introduzido o conceito de florestas protetoras no qual grande semelhança com o conceito de Áreas de Preservação Permanente.  

            Desta forma, é possível observar que, já nesta época, as florestas já eram reconhecidas como sendo elemento essencial na vida humana. Ademais, nesta época era permitido a exploração das florestas, todavia, com a obrigação do replantio. Ou seja, é possível perceber que nesta época já havia a necessidade de preservação e também a flexibilização quanto ao uso.

            Para Paulo de Bessa Antunes:

É fácil perceber que as florestas protetoras são antecedentes diretos das APP atualmente existentes em nosso direito. É importante observar que, nas florestas protetoras, nos casos em que houvesse “grande vantagem” para a riqueza nacional, fosse permitida a exploração econômica de seus produtos, mas “sempre com a obrigação do replantio” O espírito e o texto da norma demonstram que o legislador de então tinha clara a necessidade de conciliação entre a grande vantagem, isto é, a atividade econômica relevante e a obrigação de replantio da vegetação suprimida em razão da atividade econômica. Essa característica acompanha a legislação florestal brasileira desde então.[90]

            Com a instituição da Constituição Federal de 1988, ficou evidente uma nova visão das cidades brasileiras e além disso, um marco legal para a política urbana, em seu capítulo nos artigos 182 e 183.

            Assim, a aplicação do princípio da função social da propriedade exige uma destinação efetiva, por parte dos proprietários, e não somente de modo particular, ou seja, imóveis vazios por tempo indeterminado com o objetivo de valorização, enquanto multiplica-se o déficit habitacional.[91]

            Após, com a regulamentação do Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001), o direito à moradia tornou-se “acessível” para aquelas pessoas que ocupam as ocupações irregulares, através da intervenção do Poder Público.

            Ainda, acerca regularização fundiária, cabe destacar:

Sobre a construção social da regularização fundiária, devemos citar ainda a aprovação da lei que cria a gratuidade do primeiro registro decorrente da regularização fundiária – Lei nº 10.931/2004 (Brasil, 2004) e a aprovação da Lei nº 11.977/2009 (Brasil, 2009), que dispõe sobre o Programa Minha Casa Minha Vida e introduz diversas regras que aperfeiçoam o processo fundiário. Define, inclusive, dois tipos básicos de regularização fundiária: a de interesse social dirigida aos assentamentos irregulares ocupados por população de baixa renda e a de interesse específico, aplicada aos espaços irregulares que não de interesse especial, e por último a Lei nº 13.465/2017, na qual revoga a Lei 11.977/2009, no que tange à regularização fundiária.[92]

            Deste modo, a regularização fundiária tem por objetivo a legalização da permanência de moradores em áreas urbanas irregulares com o intuito de moradia e, consequentemente, promover melhorias no meio urbano e, acima de tudo, qualidade de vida. Ademais, consiste na inserção dentro da “cidade legal” de espações ocupados e reorganizando-os de modo a promover a qualidade de vida dos que ali vivem. Em outros termos, é necessário tornar regular, sob a ótica jurídica, a ocupação abusiva sobre a qual repousa a unidade habitacional, seja do ponto de vista da casa ou terreno (objeto), quanto do ponto de vista do ocupante sem título (sujeito ativo).[93]

            Com o intuito político de suplementação, os dispositivos da Lei Minha Casa Minha Vida foram revogados pela Lei 13.465/2017, substituindo a política dominial anterior por outra, especialmente pela Regularização Fundiária Urbana (REURB).[94] Assim, a legitimação da posse passou a ser tratada de maneira diferente, sendo estabelecida pelo artigo 11, VI, em que:

Art. 11, VI- legitimação da posse: ato do poder público destinado a conferir título, por meio do qual fica reconhecida a posse de imóvel objeto da REURB, conversível e aquisição de direito real de propriedade na forma desta Lei, com a identificação de seus ocupantes, do tempo da ocupação e da natureza da posse.

            Em complemento, Flávio Tartuce ensina que, de acordo com o artigo 25 da referida lei, a legitimação da posse constitui ato do poder público destinado a conferir título através do qual fica reconhecida a posse de imóvel objeto da REURB, com a identificação dos ocupantes, do tempo da ocupação e da natureza da posse. Ademais, pode-se observar que não há mis a previsão de que a legitimação da posse cria “direito ao possuidor”, como era previsto na Lei nº 11.977/2009, mas sim, apenas, título.[95]

            Em complemento, cabe destacar que a referida Lei ainda é alvo de algumas discussões, por de um lado há quem defenda que esta lei respeitou os ditames constitucionais e que os preceitos nela instituído irá revolucionar a regularização e registro de assentamentos[96] e do outro, alguns alegam que esta lei é um retrocesso no direito fundamental a regularização fundiária, além de ter um processo regido por inconstitucionalidades.[97]

            Os opositores da Lei nº 13.645/2017 sustentam que esta possui inconstitucionalidade formal, pois não observou os requisitos constitucionais do caput do artigo 62 da CF para a sua validade, qual seja, o fundamento da urgência, pois se argumentava que já existia uma legislação mais avançada acerca desta mesma matéria. Além disso, a referida MP é muito criticada pois não houve espaço para a sociedade civil, no que tange as modificações, o que constitui afronta a uma democracia.[98]

            No que se refere aos aspectos desta Lei, os críticos, defendem que foram impostos ônus as populações de baixa renda, em decorrência da revogação dos procedimentos de regularização fundiária urbana e devido a necessidade de adequação as novas regulamentações. Ademais, há quem alegue que foi extinto o tratamento prioritário do Poder Público às áreas de interesse social. Outro argumento, é a crítica ao incentivo da liquidação do patrimônio da União para reaquecer o mercado imobiliário e atrair empreendedores. [99]

            Por outro lado, há quem defenda a Lei nº 13.645/2017, alegando que a referida lei não possui nenhum ponto de inconstitucionalidade. Um argumento favorável é o fato de o diploma possibilitar a simplificação dos procedimentos da regularização fundiária.

As atuais medidas possibilitam a regularização desses núcleos urbanos e conferem aos ocupantes a segurança jurídica que necessitam, principalmente após a legitimação fundiária ou após a conversão da legitimação da posse em propriedade. A propriedade conferida aos ocupantes, sob o aspecto jurídico e econômico, gera reflexos de significativos benefícios, direta e indiretamente, aos ocupantes e a economia brasileira em geral. Um dos principais reflexos é que, com a regularização destas áreas, poderão ser instituídos direitos reais de garantia sobre os imóveis.[100]

            Sob este argumento, além de haver a simplificação de procedimentos da regularização fundiária, o seu processo ficou mais célere e, assim, possibilita a correção de informalidades e irregularidades.

            Sob a visão geral, a Lei nº 13.645/2017 trouxe atributos visando uma melhor distribuição das propriedades nas cidades. O artigo 9º da referida Lei determina que ficam instituídas no território nacional “medidas jurídicas, urbanísticas, ambientais e sociais destinadas a incorporação dos núcleos urbanos informais ao ordenamento territorial urbano e à titulação de seus ocupantes”.

            Já o artigo 10, trouxe os objetivos da regularização fundiária urbana, que necessariamente devem ser observados em todas as esferas do Estado, são elas: a) identificar os núcleos informais, organizá-los e assegurar a prestação de serviços públicos e seus ocupantes, de modo a melhorar as condições urbanísticas e ambientais em relação à situação de ocupação informal anterior; b) criar unidades imobiliárias compatíveis com o ordenamento territorial urbano e constituir sobre elas direitos reais em favor dos seus ocupantes; c) ampliar o acesso à terra urbanizada compatíveis com o ordenamento territorial urbano e constituir sobre elas direitos reais em favor de seus ocupantes; d) promover a integração social e a geração de emprego e renda; e) estimular a resolução extrajudicial de conflitos, em reforço à consensualidade e à cooperação entre estado e sociedade; f)  garantir o direito social à moradia digna e às condições de vida adequadas; g) garantir a efetivação da função social da propriedade; h) ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes; i) concretizar o princípio constitucional da eficiência na ocupação e no uso do solo; j) prevenir e desestimular a formação de novos núcleos urbanos informais; k) conceder direitos reais, preferencialmente em nome da mulher e l) franquear participação dos interessados nas etapas do processo da regularização fundiária.

Deste modo, é preciso ver a regularização fundiária como uma forma eficaz de buscar a resolução e/ou diminuir os problemas habitacionais existentes nas esferas urbanas. Assim, trata-se de uma medida de caráter curativo e não preventivo e que deve ser parte de uma política habitacional.[101]

Aliado a isso, o Estatuto da Cidade vincula o objetivo da política urbana ao desenvolvimento das funções socias da cidade, mostrando ao poder público o que é função social. Neste caso, função social deve ser compreendida como direito à cidade sustentável, à moradia, ao saneamento básico, etc., ou seja, a cidade cumpre a função social quando dá a todos os cidadãos todos estes serviços.[102] Logo, a função social das cidades está ligada à regularização fundiária.

Pelo artigo 2º, XIV, do Estatuto da Cidade, á regularização fundiária é estabelecida como uma das diretrizes da política urbana:

Art. 2º A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerias:

XIV- regularização fundiária e urbanização de áreas ocupadas por população de baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais de urbanização, uso e ocupação do solo e edificação, consideradas a situação socioeconômica da população e as normas ambientais.

            Assim, é possível verificar o objetivo de ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana. Ademais, a norma visa efetivar o direito à moradia aos cidadãos que vivem em situação de ilegalidade.

            Por fim, cabe destacar que a regularização fundiária guarda uma conexão com o direito à moradia, consequentemente um direito fundamental. Para Carvalho Filho, a conexão lógica entre esses direitos traz, nitidamente, a sua caracterização como direito fundamental, haja vista, o direito à moradia ser um direito social. É preciso entender que o conceito de vida digna e moradia são únicos, ou seja, não há remota possibilidade de vida digna sem a garantia de moradia.[103]

            Logo, é possível afirmar que o direito à regularização fundiária se encontra no próprio caput do artigo 5º e no inciso XXII em que “é garantido o direito de propriedade”. Assim, o exercício do direito de propriedade deve estarem consonância com o direito civil e os princípios do direito publico e mais ainda com a Constituição Federal.[104]

CAPÍTULO V – DECISÕES JURISPRUDENCIAIS

            Com o intuito de verificar na prática a aplicabilidade dos direitos à moradia e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, veremos a seguir, quatro jurisprudências e assim verificar qual o posicionamento que vem predominando nos tribunais brasileiros.

1.Tribunal de Justiça do Mato Grosso TJ-MT

Processo: APL 00008527220128110082681702017 MT

Órgão Julgador: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo

Publicação: 28/11/2018

Julgamento: 12/11/2018

Relatora: Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA AMBIENTAL – ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE – DESOCUPAÇÃO E DEMOLIÇÃO DE CONSTRUÇÃO REALIZADA EM DOMÍNIO PÚBLICO - DEGRADAÇÃO AMBIENTAL – CONFIGURAÇÃO – OBRIGAÇÃO DE PROMOVER A RECUPERAÇÃO – DIREITO SOCIAL À MORADIA MITIGADO PELA GARANTIA DE PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE – OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E AOS DIREITOS HUMANOS – NÃO CARACTERIZAÇÃO – REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA EM APP – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS STABELECIDOS PELO REVOGADO ART. 54, § 1º DA LEI Nº 11.977/2009 – DESAPROPRIAÇÃO DE ÁREA URBANÍSTICA DIVERSA COM A CONCESSÃO DE AUXÍLIO CONSTRUÇÃO E/OU MORADIA – IMPOSSIBILIDADE DE INGERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO NO MÉRITO ADMINISTRATIVO – CONTROLE EXCLUSIVO DE LEGALIDADE – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. 1. O regime de proteção das áreas de preservação permanente definido no art. 7º do Código Florestal, determina que uma vez ocorrida a supressão irregular da vegetação situada na Área de Preservação Permanente, o ocupante fica obrigado a promover a sua recuperação. 2. O direito à moradia, particular, não se sobrepõe à garantia de proteção ao meio ambiente, de interesse público. 3. O direito social fundamental à moradia adequada deve ser reconhecido dentro da perspectiva de sustentabilidade ambiental, porquanto para o reconhecimento da dignidade humana, o local da moradia há de ser ecologicamente equilibrado, com condições mínimas de habitabilidade, segurança, saneamento e equipamentos urbanos básicos. 4. O art. 54, § 1º, da Lei Federal nº 11.977/2009 não se aplica ao presente caso, porquanto além de ter sido revogado pela Medida Provisória nº 759, de 2016 e pela Lei nº 13.465, de 2017, não restaram comprovados os seus requisitos. 5. Não se pode determinar que o Poder Público contemple com auxílio construção e/ou moradia determinada pessoa, que sequer se encontra cadastrada nos programas sociais voltados para moradia, em detrimento de tantos outros que se encontram cadastrados e aguardando o momento em que serão contemplados, por extrapolar os limites de atuação do Poder Judiciário, criando um precedente perigoso e foge à razoabilidade, pois deixaria de analisar a questão no âmbito da gestão pública das políticas sociais, desrespeitando a legislação orçamentária do Município.

(Ap 68170/2017, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/11/2018, publicado no DJE 28/11/2018)

(TJ-MT - APL: 00008527220128110082681702017 MT, Relator: DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 12/11/2018, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 28/11/2018)[105]

            O presente processo foi movido pelo Município de Cuiabá/MT em face de A.P.O requerendo que o réu desocupasse os imóveis construídos na área invadida, com a consequente demolição e remoção das construções realizadas em Áreas de Preservação Permanente. A ação foi julgada procedente para o autor. Todavia, o réu apelou sob a alegação de que residem no local há vários anos, por não possuírem moradia própria, nem condições de arcar com uma residência, razão pela qual de estar residindo em situação precária. Assim, o réu sustenta o direito à moradia e a jurisprudência internacional de direitos humanos. Asseveram ainda, a possibilidade de regularização fundiária em APP, nos termos do art. 54, § 1º da Lei 11.977/2009. Desta forma pugnam a sentença para permanecer no local. A sentença não foi reformada, prevalecendo a desocupação da APP.

2.Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP

Processo: AC3000237-05.2013.8.26.0300 SP 3000237-05.2013.8.26.0300

Órgão Julgador: Segunda Câmara Reservada ao Meio Ambiente

Publicação: 25/06/2019

Julgamento: 13/06/2019

Relator: Luís Fernando Nishi

MEIO AMBIENTE – APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA – PRINCÍPIO DA CONVICÇÃO MOTIVADA OU DA PERSUASÃO RACIONAL DO JUIZ – ELEMENTOS DE CONVICÇÃO SUFICIENTES PARA EMBASAR A SOLUÇÃO FINAL – DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO INSTRUTÓRIA – PRELIMINAR REJEITADA. INTERVENÇÃO IRREGULAR EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE (APP) – MARGENS DO RIO PARDO – EDIFICAÇÃO IRREGULAR ("RANCHO" PARTICULAR PARA FINS DE MORADIA E LAZER) LOCALIZADO EM APP – MANUTENÇÃO DA EDIFICAÇÃO NO LOCAL – DESCABIMENTO – NÃO VERIFICAÇÃO DAS HIPÓTESES PREVISTAS NOS ARTS. 8º OU 61-A DO NOVO CÓDIGO FLORESTAL (LEI Nº 12.651/12)– DIREITO À MORADIA E AO LAZER QUE DEVE SER SOPESADO COM O DIREITO FUNDAMENTAL AO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DAS FAIXAS MARGINAIS DE LARGURA MÍNIMA DE 100 METROS, O QUE NÃO FOI RESPEITADO PELO DEMANDANTE – SENTENÇA MANTIDA – APELO IMPROVIDO.

(TJ-SP - AC: 30002370520138260300 SP 3000237-05.2013.8.26.0300, Relator: Luís Fernando Nishi, Data de Julgamento: 13/06/2019, 2ª Câmara Reservada ao Meio Ambiente, Data de Publicação: 25/06/2019)[106]

            O presente processo foi movido pelo Ministério Público do estado de São Paulo em face de L.C.J. requerendo a obrigação de fazer e não fazer por parte do réu, em que consistente em cessar a atividade degradadora do meio ambiente. O pedido foi julgado parcialmente. O réu, inconformado, recorreu afirmando que é proprietário do imóvel há 30 anos sendo que sempre preservou a APP. No entanto, a sentença não foi reformada sob o fundamento de que “de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, tratando-se de ‘rancho’ particular de uso privado em APP, não há de falar na prevalência do direito à moradia e ao lazer sobre o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.”

3.Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ

Processo: APL0013448-90.2009.8.19.0011

Órgão Julgador: Décima Sexta Câmara Cível

Julgamento: 04/09/2018

Relator: Des. Marco Aurélio Bezerra de Melo 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DEMOLITÓRIA. CONSTRUÇÃO IRREGULAR EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. AUSÊNCIA DE LICENÇA MUNICIPAL. MUNICÍPIO DE CABO FRIO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECURSO DO RÉU. 1. Incontroversa a inexistência de licença municipal para a construção da unidade habitacional. 2. Edificação irregular que serve de moradia para o réu e sua família. 3. A prova pericial produzida nos autos descreve a descaracterização de um loteamento no local, porém, o próprio réu reconhece que havia um loteamento original na localidade, a pressupor a possibilidade de ocupação humana. 4. Laudo pericial a demonstrar que, embora no interior da área vistoriada sejam encontrados elementos isolados remanescentes de mata atlântica de restinga e que haja ao fim da Rua Florestal mata remanescente com espécies de bioma de Mata Atlântica, não há mais área florestada no imóvel objeto desta ação, mas um conjunto de habitações, não se podendo validar a existência de APP à época dos fatos que remontam a ocupação do lugar. 5. Perícia técnica que revela através de fotografias que a edificação do réu serve de moradia para sua família e que na localidade houve uma evolução célere e severa da ocupação humana no local em que deveria haver um loteamento regularizado, desde o ano de 2007 até 2015, configurando uma área urbana consolidada por população de baixa renda. 6. O Código Florestal (Lei nº 12651/2012), em seu artigos 7º e 8º, dispõem sobre a possibilidade de o proprietário, possuidor ou ocupante do terreno recompor a vegetação que foi suprimida da Área de Proteção Permanente, bem como ser autorizada a supressão da vegetação de restinga e manguezais nos projetos de regularização fundiária de interesse social, em áreas urbanas consolidadas ocupadas por população de baixa renda. 7. Assim, restou configurada a colisão de um direito fundamental ligado intrinsecamente à garantia do princípio da dignidade da pessoa humana e um direito fundamental fora do núcleo essencial do princípio da dignidade da pessoa humana, qual seja, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. 8. Prevalência da garantia do direito à moradia. 9. Dever da Municipalidade de buscar o controle e a vigilância permanente e preventiva da área para evitar novos desmatamentos, além de promover políticas de regularização fundiária e de saneamento básico para impedir maiores danos ambientais e sociais. 10. Inversão do ônus sucumbenciais. Condenação do réu ao pagamento da taxa judiciária (Súmula nº 145, do TJRJ) e dos honorários advocatícios ao CEJUR/DPGE ora arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, § 3º, inciso I, e § 4º, inciso III, do CPC. 11. Improcedência do pedido autoral. 12. Sentença reformada. Recurso provido.

(TJ-RJ - APL: 00134489020098190011, Relator: Des(a). MARCO AURÉLIO BEZERRA DE MELO, Data de Julgamento: 04/09/2018, DÉCIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL)[107]

            O presente processo foi movido pelo Munícipio de Cabo Frio (RJ) em face de L.Q.S visando a condenação do réu a demolir a obra supostamente irregular em APP. O pedido foi julgado procedente. O réu inconformado apelou, requerendo a reforma da sentença a fim de que seja reconhecida a natureza da posse ad usucapionem. Aduz ainda, que o local existe há mais de 20 anos e abriga cerca de 30 famílias de baixa renda, o qual passou a emitir guia de IPTU dos imóveis ali existentes. De modo complementar, ressalta que a edificação não se deu de forma clandestina, tratando-se de posse consolidada no tempo. A referida decisão foi reformada, pois restou configurada a colisão de um direito fundamental ligado intrinsicamente à garantia do princípio da dignidade da pessoa humana e um direito e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Assim a garantia do direito à moradia prevalece.

4.Tribunal de Justiça do Distrito Federal   TJ-DF

Processo: AI 0710928-07.2017.8.07.0000

Órgão Julgador: Segunda Turma Cível

Publicação: 07/12/2017

Julgamento: 30/11/2017

Relatora: Sandoval Oliveira

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. JULGAMENTO EM CONJUNTO. CONSTRUÇÃO IRREGULAR. ÁREA DE PROTEÇÃO PERMANENTE. NASCENTE. EXERCÍCIO DE PODER DE POLÍCIA. DIREITO À MORADIA. REGULARIZAÇÃO DA OCUPAÇÃO. AUSÊNCIA DE EVIDÊNCIA. 1. Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que indeferiu a tutela provisória a fim de permitir ao agravante manter a ocupação do imóvel objeto do litígio. 2. Considerando que a matéria alegada no agravo interno se confunde com o objeto do agravo de instrumento, possível o julgamento conjunto. 3. Estando a residência do agravante localizada em de proteção ambiental permanente e não havendo a comprovação de que a edificação possua licença ou habite-se, a ocupação é irregular, mormente por localizar-se nas proximidades de uma nascente. 4. O Código de Edificações do Distrito Federal - Lei Distrital nº 2.105/98, no artigo 178, §§ 1º e 2º, estabelece que, diante de construção em desacordo com a legislação, pode a Administração, no exercício do poder de polícia, realizar a demolição da obra. 5. Em que pese o direito à moradia resguardada pela Carta Maior de 1988, não se pode olvidar que ao Poder Público incumbe, nos termos do artigo 30, inciso VIII, da CF/88, a responsabilidade de promover o adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano. 6. Não pode a parte alegar o desconhecimento de que o local de sua residência seja Área de Proteção Permanente, pois o próprio recorrente afirma haver nascente d’água nas proximidades do seu imóvel, não podendo simplesmente sustentar ter agido de boa-fé ao erigir a construção. 7. Embora o agravante assevere que as políticas governamentais do Distrito Federal estejam direcionadas à possibilidade de regularização de ocupações ilegais, não há amparo para sua pretensão, ante a não demonstração de indícios de que a região por ele ocupada encontra-se em vias de regularização. 8. Agravo interno prejudicado. Agravo de instrumento desprovido.

(TJ-DF 07109280720178070000 DF 0710928-07.2017.8.07.0000, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, Data de Julgamento: 30/11/2017, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 07/12/2017. Pág.: Sem Página Cadastrada.)[108]

            O referido processo foi movido pelo Instituto do Meio Ambiente e dos Recursos Hídricos do Distrito Federal em face de R.S.M, visando a desocupação de imóvel construído em Área de Preservação Ambiental. Em sede recursal, aduz o réu ser o possuidor legitimo da gleba de terra e que não tinha o conhecimento que ali era considerado APP. Em decisão, o que prevaleceu foi a necessidade de ponderar o princípio da proteção ambiental como direito à propriedade prevalecendo o dever de preservação do meio ambiente. Sendo desconsiderado que o réu não possui conhecimento de que ali possuía uma nascente. 

5.Considerações sobre a análise jurisprudencial

            Com a análise das quatro jurisprudências, pelo placar de 3x1, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado prevaleceu.

            Não que o direito à moradia não seja importante. Pelo contrário, a história recente do país e a evolução deste direito comprovam isso. Ademais, o direito à moradia e o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, andam lado a lado. Um depende do outro.

            De maneira geral, analisando os julgados, é possível ver a preocupação não só com as APP, mas sim com as futuras gerações.

            Estamos em um momento em que todo esforço é valido para assegurar o mínimo para o futuro, e acima de tudo evitar que burlem a lei, como visto nos julgados.

            Os nossos julgados estão preparados para pegar qualquer brecha por parte das partes, sejam a mais ou a menos. É evidente que o fundamento de “desconhecimento” não está funcionando, ainda mais em uma era em que há informação para todo lugar. 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

            A partir deste estudo monográfico, é possível concluir que o processo de urbanização das cidades gerou grandes impactos sociais e ambientais. 

            O Direito à Moradia definitivamente se tornou um direito social inerente a todos os cidadãos brasileiros, com o advento da Emenda Constitucional nº 26/2000 e a cada ano que passa, vem recebendo ajuda por meio do Poder Público para que todos tenham acesso. Todavia, por mais que existam políticas públicas para isso, ainda assim, haverá uma parcela que não terá acesso a isso, fazendo com que, infelizmente, exista um evidente conflito.

            O meio ambiente por sua vez, é o protagonista disso tudo. Sem ele, nada existe. E justamente por isso, este ganhou um capítulo próprio, especial acima de tudo, na Constituição de 1988, efetivando o que todos já sabiam: todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso do povo e essencial à sadia qualidade de vida (...).

            As ocupações em Áreas de Preservação Permanente são uma realidade. Portanto, se torna cada vez mais importante debater acerca disso e trazer soluções para os problemas, assegurando aos ocupantes destas áreas, qualidade de vida preservando o meio ambiente e uma moradia digna.

            Por outro lado, temos o Poder Público. Este sofre em gerir, controlar e preservar as APPs, bem como o déficit habitacional, juntamente com as desigualdades sociais das cidades, fatores estes que favorecem a irregularidade habitacional.

            O Estatuto da Cidade, por sua vez, permite que os municípios tenham instrumentos para regulamentar algumas disposições instituídas pela Carta Magna de 1988 no que tange ao implemento de políticas com o objetivo de regularizar as ocupações urbanas irregulares.

            Ainda, a Regularização Fundiária tem por objetivo a legalização da permanência de moradores em áreas urbanas irregulares com o intuito de moradia e, consequentemente, promover melhorias no meio urbano e, acima de tudo, qualidade de vida.

            Posto isso, por fim, cabe ao judiciário a árdua missão de sopesar e aplicar a razoabilidade e a proporcionalidade afim de superar a colisão entre os direitos fundamentais à moradia e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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