RESUMO
O presente estudo é exigência para a conclusão de curso de especialização em Direito e Processo Constitucional lato sensu da escola de Direito da Pós-Graduação em Direito da Universidade de Fortaleza - UNIFOR tem como propósito uma análise sobre a possibilidade da aplicação da reserva do possível para a efetivação dos direitos advindos dos tratados internacionais de direitos humanos. Nos últimos anos, percebe-se uma grande importância do direito internacional na forma como os países se relacionam, além da importância da imagem externa daquele Estado, tanto para parcerias civis quanto econômicas. Desse modo, visa-se o preenchimento da lacuna institucional do não cumprimento por parte dos governantes do acordado nas convenções internacionais e se é possível fundamentar na reserva do possível a ausência da efetivação dos direitos advindos dos tratados.
Palavras-chaves: Reserva do Possível. Direitos Fundamentais. Tratados Internacionais de Direitos Humanos. Bloco de Constitucionalidade. Controle de Constitucionalidade. Controle de Convencionalidade.
ABSTRACT
This study is a requirement for the conclusion of a specialization course in Law and Constitutional Process lato sensu of the Law School of the Graduate School of Law of the University of Fortaleza - UNIFOR and its purpose is to analyze the possibility of applying the reserve of the possible for the realization of the rights arising from international human rights treaties. In recent years, there has been a great importance of international law in the way countries relate, beyond the importance of the external image of that State, both for civil and economic partnerships. Thus, it aims to fill the institutional gap of non-compliance by the agreement in international conventions and whether it is possible to base the reservation of possible the absence of the effective rights arising from the treaties.
Key words: Reservation of the Possible. Fundamental Rights. International Human Rights Treaties. Constitutionality Block. Constitutionality Control. Conventionality Control.
1 INTRODUÇÃO
As normas constitucionais possuem eficácias distintas, apesar de estarem no mesmo corpo, e isso é importante para que sejam efetivadas pelos poderes da união em conformidade com o texto constitucional. Entretanto, os governantes possuem prioridades em suas demandas, bem como as necessidades atuais que uma sociedade possa se encontrar.
Além disso, salienta-se que o Estado necessita de recursos que são escassos, principalmente com a variação econômica encontrada no mundo em decorrência de crises e fatores externos, com a atual pandemia do COVID-19.
Dessarte, a inconsequência quase que egocêntrica e irresponsável dos governantes priorizam direitos que no imaginário popular não são muito necessários, com a arrecadação de tributos em uma carga alta, sem um retorno efetivo para a população. O recurso cabível, para muitos, é pleitear tais direitos diante do Poder Judiciário.
Em detrimento de diversas ações, surgiu a cláusula da reserva do possível, pois, como dito acima, o Estado necessita de recursos para efetivar direitos, inclusive os solicitados judicialmente e, para que uma decisão judicial seja acatada em sua totalidade, precisa que o ente ponha em seu orçamento anual o gasto decorrente do processo e da aplicação do direito para o indivíduo, retirando outro direito da lista de prioridade.
Ressalta-se ainda que os direitos não são advindos apenas da legislação brasileira, mas também dos tratados internacionais e também precisam ser aplicados na prática, uma vez que as cláusulas das convenções obrigam os Estados-membros a cumprir o que foi acordado em sua totalidade, dentro dos meios possíveis para tal.
Portanto, neste trabalho, com a ajuda metodológica das leis e doutrinas jurídicas, com uma pesquisa fundamentada em bibliografia e documentos, procurou-se realizar um estudo sobre a possibilidade da invocação da cláusula da reserva do possível, por parte dos governantes, para não cumprir os tratados internacionais de direitos humanos com ênfase aos equiparados às Emendas Constitucionais.
2 A CLÁUSULA DA RESERVA DO POSSÍVEL
O direito, seja qual for, tem um custo. Esse custo ou é pela luta para a sua positivação em leis ou na própria Constituição, decorrente de um longo processo de discussão dos membros detentores do poder e revoluções sociais, ou financeiro, consequente dos gastos do Estado para efetivar, na ordem material, as políticas públicas das quais tem função de realizar.
Inobstante, tanto os direitos e deveres individuais e coletivos, quanto os direitos sociais, previstos respectivamente no art. 5º e 6º da Constituição brasileira, asseguram direitos básicos e que o Estado deve providenciar tais direitos e garantias, pois são “carecedores de atuação ou prestação positiva estatal, e que, em muitos casos, não são efetivados pela ausência ou insuficiência de recursos disponíveis” (RABELO, 2014, p. 40).
Portanto, mesmo que os governantes reconheçam que existe um direito e que devem realizá-lo, de alguma maneira, a positivação deve ser em conformidade com o ordenamento constitucional e a implementação deve ser respaldada tanto no justo motivo auferido no caso concreto, quanto se há meios para fazê-lo.
Desse modo, por meio de demanda judicial, solicita-se ao Poder Judiciário a obrigação de efetivar algum direito social que dependa também da realização de políticas públicas por parte do Estado e, por este ter sido omisso, a tutela jurisdicional em face do poder público pode dispor prejuízo a outro direito. O provimento dessas políticas públicas demandam gastos, e esses recursos públicos advém da tributação.
Por mais que o escopo deste artigo não seja o direito tributário, é importante salientar que os tributos possuem grande importância para a garantia dos direitos sociais, uma vez que o Estado, para poder oferecer políticas públicas, precisa de dinheiro e extrafiscalidade tributária tem essa função. Assim, o aumento ou criação na carga dos tributos não é uma resposta viável para solucionar o problema de escassez de recursos, mas sim “acentuar a capacidade de redistribuição do sistema” (CAVALCANTE, 2012, p. 104).
Retomando a premissa principal, com a ação judicial pelo descumprimento ou a ausência da efetivação de direitos sociais em decorrência do valor a eles atribuído, gera a “exigibilidade judicial dos direitos sociais, pois uma decisão judicial para a tutela de um determinado direito social no caso concreto normalmente obriga o Estado” (WANG, 2007, Online), assim o Estado efetivará o direito social pleiteado, mas haverão gastos públicos. Se os recursos disponíveis pelo ente forem menores do que o exigido na sentença para o cumprimento, a Administração deverá escolher qual direito cerceará de outros cidadãos para atender aquele.
Assim, compreende-se que as decisões judiciais que visem o cumprimento de direito social possuem impacto financeiro direto no Estado que, anteriormente, escolheu prioridades para gastar o orçamento que lhe é atribuído anualmente. Por esse motivo, a reserva do possível é conhecida, tanto pela doutrina, quanto pela jurisprudência, como um limite para que se exija, de qualquer maneira, o cumprimento da exigibilidade dos direitos sociais pelo Estado, sem que haja um estudo financeiro para a possibilidade desse gasto com tal direito, mesmo que judicialmente pleiteado. Os direitos, por não serem absolutos, assim como os princípios que os regem, precisam ser analisados e preteridos, conforme a interpretação da reserva do possível a ser realizada pelo Estado e pelos demais.
Não adianta a invocação da reserva do possível apenas para exaurir-se do cumprimento da obrigação constitucional, mas o ente estatal é competente para realizar a análise da necessidade social e implementar políticas públicas eficazes de direitos individuais e coletivos de dever do Estado. Diferenciando-se do Estado Liberal, o Estado Social deve prestar serviços à sociedade e o cidadão deve exigi-lo de alguma maneira, como explana Pereira, Nelson e Nelson (2017, Online):
Se, no Estado Liberal, o indivíduo ganhara direitos que possuíam em face do Estado uma prestação negativa, ou seja, uma omissão do Estado para que tais direitos se realizem, neste modelo de Estado o cidadão passa a ser portador de direitos que exigem do Estado uma prestação positiva, efetiva para que tais direitos possam ser realizados.
Existem impossibilidades no atendimento de todas as prestações por parte do Estado, mesmo que reconhecidas, através de ações judiciais pelo Poder Judiciário. Com isso, a reserva do possível vem assumindo cada vez mais protagonismo para afastar a necessidade da efetivação do direito como dever do ente estatal e um álibi argumentativo da não prestação por sobrecarregarem os cofres públicos, o que “exige adequada compreensão sobre a natureza jurídica da reserva do possível” (MACEDO, 2017, Online).
Assim, como acentua Macedo (2017, Online), "o problema da escassez deva ser levado a sério, a bem, inclusive, dos demais direitos fundamentais postos em jogo”, uma vez que a falta dos recursos financeiros afetarão a todos e prejudica a efetivação de outros direitos. Repete-se que a reserva do possível não pode ser utilizada como obstáculo pelo Estado na realização dos direitos fundamentais sociais, mas sim como um balanço entre as normas constitucionais, o dever do Estado, a arrecadação deste e a distribuição de renda.
Mais corriqueiramente, percebemos que o Poder Judiciário está sendo acionado para decidir sobre a execução de direitos fundamentais sociais, como forma de garantia institucional, ganhando os holofotes das pessoas. Nesse contexto, José Celso de Mello Filho, aduz em seu artigo publicado no livro organizado por Toffoli (2018, p. 477) que:
Nesse contexto, incumbe, aos magistrados e Tribunais, notadamente aos Juízes da Corte Suprema do Brasil, o desempenho do dever que lhes é inerente: o de velar pela integridade dos direitos fundamentais de todas as pessoas, o de repelir condutas governamentais abusivas, o de conferir prevalência à essencial dignidade da pessoa humana, o de fazer cumprir os pactos internacionais que protegem os grupos vulneráveis expostos a práticas discriminatórias e o de neutralizar qualquer ensaio de opressão estatal. (Grifos Originais)
De certa maneira, o princípio da dignidade da pessoa humana vem sendo enaltecido por diversas decisões judiciais acerca de direitos sociais, uma vez que se entende que alguém necessita do mínimo possível para que a sua existência seja deleitável e que o Estado consiga garantir a essa pessoa as condições ideais para tal, enquanto os entes privados propiciem o que não cabe ao ente público ou o direito de escolha do cidadão em qual consumir, desse modo, “da disputa conceitual que se instalou logo nos primeiros comentários da doutrina já é possível antever a ligação existente entre a ideia de dignidade e igualdade” (FACHIN, MACHADO FILHO, 2018, p. 138).
Voltando ao direito tributário, que será também objeto de estudo no tópico 4, “To the obvious truth that rights depend on government must be added a logical corollary, one rich with implications: rights cost money. Rights cannot be protected or enforced without public funding and support” (HOLMES e SUNSTEIN, 2000, p. 15), assim, preceitua-se que o direito tem um custo e esse custo vem da arrecadação realizada pelo contribuinte, e “ainda que se imponham obrigações morais para toda a humanidade, direitos que se sedimentam tão somente em premissas conceituais não são obrigações legais para pessoas que vivam em território específico” (GODOY, 2013, Online), desse modo, sem a arrecadação realizada pelo Estado, tais direitos não existiriam.
É necessário não confundir a arrecadação realizada pelo Estado democrático de direito e um Estado absolutista, pois enquanto o rei, de maneira absoluta, gozava de todo o luxo e conforto, junto com a burguesia, oferecendo terras para o trabalho em favor ao monarca, aquele visa exatamente ao contrário, que os governantes trabalhem em prol da sociedade e ofereçam os direitos sociais pelo dinheiro arrecadado.
Nessa ótica, ensina Machado Segundo (2019, p. 12), em consonância com o texto constitucional, o Estado “tem como um de seus objetivos a redução das desigualdades sociais, pelo que União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios devem perseguir essa meta em suas ações”, tornando o certame ainda mais paradoxo, uma vez que a tributação deve ser utilizada pelo Estado para garantir direitos sociais e efetivá-los, além de diminuir as desigualdades, mas a população mais desprovida de recursos não consegue arcar com os valores cobrados pelo fisco e, por consequência, não tendo como o Estado arcar com as políticas públicas por falta de recursos. Assim, a tributação é dever de todos, mas também direito, uma vez que deve haver o retorno esperado para uma sociedade, como bem define Machado Segundo (2019, P. 13):
O debate em torno da tributação ideal, e, com ela, da forma ideal de se aplicarem as quantias arrecadadas, mostra que liberdade, igualdade e democracia estão intimamente ligadas, umas às outras e também ao fenômeno da tributação, porquanto vinculadas à figura do Estado, de sua condução e de seu papel nas sociedades humanas.
Desse modo, os serviços públicos que devem ser ofertados pelo Estado para suprir as necessidades básicas do cidadão estão referenciadas na Constituição em diversos dispositivos, “ora para expressar o sentido de organização de recursos materiais e pessoais necessários à atuação estatal, ora para significar unidades para obtenção de meios financeiros e técnicos para o desempenho das atribuições do poder público” (HARADA, 2020, p.4). Assim compreende-se que a arrecadação é essencial para o cumprimento de políticas públicas.
Inobstante, é de responsabilidade da Administração a aplicabilidade das políticas públicas em decorrência aos direitos, como explana Harada (2020, p. 24):
O volume das despesas públicas, em última análise, resulta sempre de uma decisão política, porque a formulação do elenco de necessidades de uma sociedade, a serem satisfeitas pelo serviço público, é matéria que se insere no âmbito de atuação do poder político. A este cabe a formulação da Política Governamental, na qual está prevista a realização dos objetivos nacionais imediatos, objetivos esses eleitos de conformidade com as ideias políticas, religiosas, sociais, filosóficas do momento, a fim de que o plano de ação governamental tenha legitimidade perante a sociedade.
Portanto, evidencia-se que para que qualquer direito seja efetivado, é necessário um custo ao Estado, que acarretará através dos tributos, e que o ente público deve realizar políticas públicas capazes de suprir todas as necessidades, dentro do orçamento que lhe é atribuído, além de escolher - escolha política - qual direito deve prevalecer e qual deve sucumbir ou aguardar.
3 OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS COMO PARTE DO BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE
O Estado, como discutido no tópico anterior, precisa arrecadar para conseguir oferecer direitos aos seus cidadãos. Com a aproximação de países, esses direitos deixaram de ser apenas internos - legislação constitucional e infraconstitucional - mas também externos, adquiridos pelas pessoas de cada país que sejam signatários de tratados internacionais.
Apesar do imaginário popular, não são apenas as convenções que versem sobre direitos humanos que trazem benefícios ao indivíduo, pois, tratados de parceria econômica produzem riquezas ao País e este utiliza esses recursos na efetivação de direitos. Além disso, compreende-se também que quando uma nação é membro de um tratado, é obrigado a garantir todas as cláusulas ali expostas, com algumas exceções expostas no próprio instrumento internacional. Dessa maneira, os benefícios da comunicação entre as nações trazem benefícios financeiros e jurídicos para o indivíduo, gerando consequência na sua aplicação.
3.1 A incorporação dos Tratados Internacionais no Brasil
“O fundamento dos tratados, isto é, o local de onde provém sua obrigatoriedade, está na norma Pacta Sunt Servanda, que é um dos princípios da sociedade internacional” (GUERRA, 2019, p. 108), e assim são incorporados no Brasil pela assinatura do Presidente da República e, posteriormente, pela anuência do Congresso Nacional, como exposto no art. 49, I e 84, VIII, da Constituição, abaixo transcritos:
Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;
[...]
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
[...]
VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional;
Entende-se que “de qualquer modo, o art. 12 da Convenção de Viena estabelece que o consentimento do Estado de obrigar-se por um tratado manifesta-se pela assinatura” (HUSEK, 2017, p.97), sendo de maneira discricionária do Estado aceitar integralmente as cláusulas ou parte delas, quando negociadas diretamente pelos Estados-membros.
Ainda assim, possuem três status jurídicos, os quais são equiparados à lei ordinária, supralegais e constitucional. Os estudados neste artigo, os tratados internacionais de direitos humanos, até 2004, possuíam a equiparação a lei ordinária, entretanto, com a Emenda Constitucional (EC) nº 45/2004, a inclusão do § 3º ao art. 5º da Constituição, ocasionou com que todos “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.
Entretanto, ainda havia uma discussão que se encerrou em 2009, com o Recurso Extraordinário (RExt.) nº 466.343 - SP, pois qual seria a equiparação aos tratados de direitos humanos que não passassem pelo rito previsto no artigo 5º, § 3º da Constituição?
A verdade é que “a Constituição brasileira de 1988, em nenhum de seus dispositivos estatuiu com clareza a posição hierárquica dos tratados comuns perante o nosso Direito interno” (MAZZUOLI, 2020, p. 310). Desse modo, o Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que os status de equiparação aos tratados internacionais de direitos humanos seria de norma supralegal, nem constitucional, nem infraconstitucional, mas um elo de comunicação entre a Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB/1988) e as demais legislações do ordenamento, ocasionando um status próprio. Assim, os tratados internacionais de direitos humanos pertencem ao bloco de constitucionalidade - que será estudado mais a frente - e as leis e decretos devem realizar o controle de convencionalidade - outro tema que será estudado posteriormente - nos tratados supralegais para serem recepcionadas, mesmo que não ocorra isso na prática do Poder Legislativo.
Da decisão do STF surgiu a súmula vinculante nº 25, proibindo a prisão do depositário infiel, chocando com o art. 5º, LXVII da Constituição que proíbe a prisão civil “salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”. O fundamento utilizado pelo Supremo foi o item 7 do artigo 7 do Decreto nº 678/1992 (Convenção Americana sobre Direitos Humanos), aduzindo que “ninguém deve ser detido por dívida. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar”.
Importante comentar que a equiparação dita aqui, neste artigo, é a força normativa que os tratados possuem, entretanto, para que o Brasil deixe de ser signatário de uma convenção, não é necessário que seja realizado uma lei que revogue o tratado, ou, ao mesmo, a própria revogação, nem mesmo uma nova EC, sendo o processo bem mais simples. “O tratado internacional pode chegar ao fim por várias maneiras” (GUERRA, 2019, p. 117), e uma delas é a denúncia unilateral, já realizada aqui no Brasil no caso da Convenção da Organização das Leis do Trabalho (OIT) nº 158.
Mesmo que se fale em denúncia unilateral do tratado, a Constituição limitou essa discricionariedade do Chefe do Executivo, já que a participação do Poder Legislativo Federal é fundamental para que o processo seja realizado em sua plenitude. O primeiro passo é o Presidente da República denunciar o acordo, por meio de decreto, e, dependendo das cláusulas, deverá passar pelo Congresso Nacional para sua total exclusão (art. 49, I, CRFB/1988). Ressalta-se ainda que o tratado pode chegar ao fim pela sua simples execução integral, ou pela impossibilidade do cumprimento, ou até mesmo pela caducidade, além de outros.
3.2 Teoria do Bloco de Constitucionalidade brasileiro
Apesar da Constituição ter sido promulgada em 1988 e desde então a redação do art. 5º § 2º ser que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte” necessitou que o STF, em 2002, através da Ação direta de inconstitucionalidade (Adin) de nº 595/ES , de relatoria do ex-Ministro Celso de Mello, estabeleceu um valor constitucional ao bloco e finalmente foi visualizado no ordenamento jurídico brasileiro.
Mesmo que a discussão tenha se acirrado em 1971 na França, os paradigmas do bloco de constitucionalidade foi “decorrente da superioridade normativa da Constituição, pondo-a salvo e com o fim de dar uma recepção melhor ao moderno Estado de Direito” (SANTOS e GARCIA, 2014, Online). A intenção era a dinâmica entre regras e princípios integrantes nas relações políticas, sociais e econômicas em um direito constitucional em que o controle de constitucionalidade fosse amplo, não funcionando apenas como uma limpeza das leis que não fossem acolhidas pela CRFB/1988, mas sim se unissem ao valor dela, já que se entende que “o Estado brasileiro não tem simplesmente uma constituição, mas um conjunto de normas constitucionais que não estão restritas à Constituição Federal de 1988 formalizada em um único documento” (CARVALHO, 2016, p. 19).
De maneira acessível, o bloco de constitucionalidade é definido como um conjunto de normas e princípios que podem ser utilizados no controle de constitucionalidade, sendo ou não do texto constitucional. Entretanto, a deliberação é mais ampla do que isso, uma vez que o próprio § 2º do art. 5º da Constituição abrange a proteção de “direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais” dos quais o Brasil fizer parte. Há abrangência às normas anteriores à Constituição, uma vez que o Pacto de San José da Costa Rica é de 1969 e uma norma constante nesse tratado anulou a eficácia da norma constitucional original (art. 5º, LXVII, CRFB/1988).
A hierarquia das normas aqui não é irrelevante, mas serve apenas como validade para atos do Estado na ordem constitucional, uma vez que um tratado de direitos humanos, como o Protocolo de Kyoto, consegue ter valor econômico e, por consequência, também estar no bloco de constitucionalidade, o que impossibilitaria o Presidente, unilateralmente (sem anuência do Congresso Nacional) denunciar o tratado.
Mesmo que “para que qualquer espécie normativa ingresse no ordenamento jurídico, deverá submeter-se a todo o procedimento previsto constitucionalmente” (MORAES, 2015, p. 741), entretanto sabe-se que o direito também é fruto de seu tempo, progredindo com a sociedade, ou regredindo, a depender do caso, e a evolução da norma constitucional, assim como as normas que pertencem ao bloco de constitucionalidade, procuram sua eficácia jurídica, sempre de maneira benéfica ao indivíduo e a sociedade, mesmo que paradoxalmente ao que inicialmente foi proposta.
Com isso, a consolidação do bloco de constitucionalidade não somente como uma teoria, mas ipso facto ao controle das normas constitucionais, necessariamente abrangem as normas não somente ao texto originário da Constituição, mas a leis anteriores a própria CRFB/1988, aos tratados internacionais que o Brasil fizer parte, a qualquer tempo, as leis atuais e as que advirem do processo legislativo.
3.3 Controle de Constitucionalidade
A hierarquia das leis já foi bastante tratada na doutrina jurídica e cumpre destacar que a Constituição possui mecanismos próprios para o cumprimento das normas constitucionais, mesmo que a sua eficácia jurídica possua maior ou menor intensidade, aplicadas no que foi proposto. Nesse sentido, ensina Barroso (2020, p. 217):
Logo, sua inobservância há de deflagrar um mecanismo próprio de coação, de cumprimento forçado, apto a garantir-lhes a imperatividade, inclusive pelo estabelecimento das consequências da insubmissão. É bem de ver, nesse domínio, que as normas constitucionais são não apenas normas jurídicas, como têm também um caráter hierarquicamente superior, não obstante a paradoxal equivocidade que longamente campeou nessa matéria, nelas vislumbrando prescrições desprovidas de sanção, mero ideário sem eficácia jurídica.
A função social da norma constitucional e a sua eficácia (plena, limitada ou contida) deve ser respeitada e a aplicabilidade deve ser conforme princípios básicos de políticas públicas, mas o propósito aqui é a compreensão do que deve ser controlado em matéria constitucional. Como se sabe, o “ordenamento jurídico é um sistema. Um sistema pressupõe ordem e unidade, devendo suas partes conviver de maneira harmoniosa. A quebra dessa harmonia deverá deflagrar mecanismos de correção destinados a restabelecê-la” (BARROSO, 2019, p.23), e assim surge o controle de constitucionalidade.
A preocupação com a norma constitucional nasce desde a interpretação jurídica no seu elemento semântico até a finalidade pretendida com aquela norma, tendo que ser reconhecida a supremacia da Constituição em paralelo com o ordenamento infraconstitucional como critério para a elaboração de outras leis e atos, como bem explica Barcellos (2020, p. 73):
a superioridade hierárquica reconhecida às normas constitucionais: sua interpretação e aplicação envolverão não apenas a incidência sobre circunstâncias de fato, mas tais normas servirão igualmente como parâmetro de controle para outras normas e atos no âmbito do Estado.
Com isso, o controle de constitucionalidade deve estar em todo ato da administração pública, bem como decisões judiciais, elaboração de leis pelo Poder Legislativo, o que excede a jurisdição constitucional, que “designa a interpretação e aplicação da Constituição por órgãos judiciais. No caso brasileiro, essa competência é exercida por todos os juízes e tribunais, situando-se o Supremo Tribunal Federal no topo do sistema” (BARROSO, 2020, P. 429). Ainda nesse sentido, elucida Barcellos (2020, p. 73):
Ainda, tendo em conta a separação de poderes e a legitimidade democrática associada aos Poderes Executivo e Legislativo, a interpretação das normas constitucionais, sobretudo quando há interação com leis ou atos do Poder Público em geral, deve presumir sua validade. Isto é: as opções levadas a cabo pelo Legislativo e pelo Executivo presumem-se válidas, podendo tal presunção, claro, ser superada, mas exigindo-se para isso uma demonstração consistente de sua inconstitucionalidade.
Frise-se que o controle de constitucionalidade deve começar nos Poderes Legislativo e Executivo, oportunidade que os membros desses poderes avaliassem as leis antes da apreciação do Judiciário, evitando assim um possível choque. Entretanto, o que acontece na prática é uma certa negligência política nas elaborações de leis, o que culmina em verdadeiro ativismo judicial, mesmo que a “palavra final” seja do Poder Judiciário, poder dado pela Constituição de 1988.
Mesmo que “qualquer lei ou ato normativo advindo do Poder Público pode ser objeto de controle de constitucionalidade” (SARLET, MITIDIERO e MARINONI, 2020, p. 1031), importante é salientar que qualquer ato de efetivação de direito também pode ser objeto de controle, mesmo o concedimento por decisão judicial. O que gera verdadeiro conflito aqui é: como ato que efetive direito pode ser considerado inconstitucional?
Por mais paradoxo que seja, a resposta é simples: desde que ato que efetive direito não siga os parâmetros estabelecidos na Constituição e na legislação supralegal e infraconstitucional. Assim, a CRFB/1988 é bem mais do que uma junção de normas, direitos e garantias, mas uma carta de que deve ser interpretada, questionada e lapidada, como discorre Mendes e Branco (2020, p. 1182):
A Constituição escrita não se limita a estabelecer os baldrames da organização estatal e os fundamentos da ordem jurídica da comunidade, mas desempenha relevante papel como instrumento de estabilidade, de racionalização do poder e de garantia da liberdade.
Sendo assim, o direito fundamental previsto no art. 5º, LXVII da Constituição, a prisão civil do depositário infiel, mesmo não tendo sido declarado inconstitucional, foi subjugado pelo art. 7º, item 7 da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, por ser norma mais benéfica, perdendo a eficácia jurídica, mesmo estando em plena vigência. Conclui-se que a declaração de inconstitucionalidade deve, quase que obrigatoriamente, levar em consideração a norma mais benéfica, mesmo que conflitante com a própria Constituição.
3.4 Controle de Convencionalidade
Assim como o controle de constitucionalidade, o controle de convencionalidade surge como meio dos Estados e seus representantes cumprirem as regras impostas nas convenções, isto é, “o seu exercício decorre do exame de compatibilidade vertical material das normas do direito interno com os tratados internacionais” (MAZZUOLI, 2021 p. 21) e os atos dos membros dos poderes estarem em conformidade das convenções dos quais o Brasil seja parte. Mesmo que utilizado mais corriqueiramente para os tratados que versem sobre direitos humanos, os de direito econômico também podem ser objeto de controle.
Entretanto, diferentemente da forma como o controle de constitucionalidade é feito, o controle de convencionalidade não possui ações tipificadas no ordenamento jurídico brasileiro, o que gera certa insegurança jurídica pelos meios como é realizada. Ainda assim, ressalta a importância do Poder Legislativo e Executivo nesse controle, uma vez que as convenções só integram o sistema de normas do Brasil por responsabilidade destes (art. 49, I, e art. 84, VIII, CRFB/1988). Nesse sentido, discorre Piovesan (2018, p. 100):
Compreender a forma pela qual o Texto Constitucional consagra os direitos da cidadania impõe-se como requisito fundamental para o enfoque dos princípios constitucionais a reger o Brasil nas relações internacionais, bem como para o enfoque da relação entre a Constituição de 1988 e os tratados internacionais de direitos humanos.
A Corte Interamericana de Direitos Humanos, em decisão de 2006, entendeu que cabe ao Poder Judiciário o controle de convencionalidade, de maneira primária, ao realizar a aplicação das normas do direito brasileiro em detrimento com os tratados internacionais, como bem explica Mazzuoli (2021, p.21):
Os juízes e tribunais internos, a partir da decisão do caso Almonacid Arellano, viram-se empoderados com a missão de aplicar – junto à Constituição e também às leis do Estado – os tratados de direitos humanos em detrimento das normas domésticas, quando mais benéficos aos direitos em jogo em cada caso concreto.
O controle de convencionalidade deve ser reconhecido como ordem pública internacional pelos países já que “ao tratar da matéria devem ser observados tanto os direitos como também os deveres, pois as relações a serem constituídas no plano internacional ficariam prejudicadas se somente existissem direitos” (GUERRA, 2019, p. 167). Em decorrência disso, os Estados-membros ficam obrigados a cumprirem as normas e seus sistemas internos de promover a aplicabilidade prática dos tratados internacionais.
Como já debatido no corpo deste artigo, os tratados internacionais de direitos humanos possuem status de supralegal ou constitucional, entretanto, o corpo normativos desses tratados não visam apenas o que pode ou o que não se pode fazer com o indivíduo, mas sim uma série de direitos das pessoas e deveres do Estado para aplicabilidade prática desses direitos.
Cobrar apenas que o Poder Judiciário exerça o controle de convencionalidade quanto do acesso à justiça, esquece-se a escassez de recursos mínimos dos direitos sociais desde educação e saúde, até mesmo aos fundamentais, como à informação. O que se debate aqui é que há a obrigação dos Estados-membros de uma convenção aplicar as cláusulas desse contrato, mas não apenas quando um legitimado tem seu direito reconhecido em um processo judicial, mas apenas pela simples aplicação por dever da Administração em realizá-lo.
No Brasil existem dois tratados internacionais que possuem equiparação de status às EC, quais sejam o de Marraqueche e a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, que serão objeto de estudo mais a frente. Nesse momento, salienta-se que estes dois tratados passaram pelo rito previsto no art. 5º, § 3º da CRFB/1988 e assim, são constitucionais, estipula aos países membros que facilitem o acesso a obras públicas à pessoas cegas, com deficiência visual ou com outras dificuldades a terem acesso ao texto impresso, além de que se reconheça os direitos iguais e inalienáveis de todos, protegendo o exercício pleno e equitativo por toda pessoa com deficiência.
Como pode ser notado, pessoas com deficiência, qualquer que seja, possuem muita dificuldade na acessibilidade de seus direitos, seja conseguir um livro especial para sua condição limitadora, seja para se introduzirem em estabelecimentos físicos por falta de rampas ou afins, ou ainda profissionais que se gabaritem para conseguir transmitir informações básicas, tornando tudo difícil. Tais tratados são fundamentais para que esses direitos sejam aplicados na prática e que o Estado brasileiro os forneça para que a concorrência seja mais justa possível.
Por esse motivo que o controle de convencionalidade deve ser aplicado também nos Poderes Legislativo e Executivo, elaborando leis conforme as determinações dos tratados internacionais de direitos humanos e que haja a devida execução destes, para que haja a verdadeira dignidade da pessoa humana em toda a sua diferença de condições, sem a necessidade da procura do Judiciário para resolver a questão.
Ainda nesse sentido, retorna-se ao ponto de origem, da reserva do possível, em que o Estado define a prioridade dos direitos a serem efetivados, enquanto outros aguardam em uma fila imaginária e só serão realizados se o indivíduo lesionado procurar a justiça e esta assim determinar, gerando uma nova bola de neve, uma vez que o direito priorizado pela administração será substituído pelo da ação judicial e assim sucessivamente.
4 A APLICABILIDADE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS COMO POLÍTICA PÚBLICA E A RESERVA DO POSSÍVEL
Por mais paradoxo que seja, o serviço público é sustentado através dos tributos, que são pagos pelo contribuinte, ou seja, pagamos algo e recebemos em forma de bens e serviços sociais, só que no meio desse processo, existe o Estado, que arrecada e escolhe quais direitos serão efetivados em conformidade com os valores adquiridos pelo ente público.
Distanciando-se da pauta da corrupção brasileira, mas não negligenciando, mesmo com a carga tributária do Brasil sendo alta, não há dinheiro para tudo. A solução então é o aumento da alíquota e a criação de novos tributos ainda permitidos pela Constituição? Em resposta categórica: NÃO!
Infelizmente não existe uma fórmula matemática que possa ser utilizada como emenda à constituição e que todos os políticos realizem a distribuição de recursos de uma maneira específica e assim tenham sucesso. Inclusive vai de encontro com o princípio democrático, uma vez que qualquer representante do povo seguiria padrões e assim a pluralidade de ideias estaria prejudicada.
O momento é entender para que serve a necessidade de arrecadação do Estado, a formação do orçamento a ser utilizado pelos entes federativos, a busca pelos direitos advindo dos tratados internacionais de direitos humanos, mesmo que pelos controles de constitucionalidade e convencionalidade, e por fim se existe um valor axiológico para a efetivação desses direitos ou se a Administração pode recorrer a reserva do possível para que não os tenha posto em prática.
4.1 Necessidade de arrecadação do Estado
Inicialmente, cumpre destacar na introdução desse tópico que ao se falar de tributos existe uma sensação de que há uma classe privilegiada em relação às demais. Por mais que essa afirmativa não seja verdadeira ou falsa, o próprio sistema tributário tenta, através de seus princípios, que o Estado arrecade e que não seja tão oneroso ao contribuinte, além de realizar ações sociais de políticas públicas que retornem ao cidadão. Caso a pessoa sentisse que o tributo foi bem aplicado na sociedade e este mesmo utilizasse tal recurso em forma de bem ou serviço de maneira eficiente e agradável, o próprio contribuinte pagaria tributos de maneira bonançosa, como expõe Holmes e Sunstein (2000, p. 87):
In fact, people whose rights are reliably enforced - including their rights to make contracts, to own property, to be free from segregation, and to be free from sexual harassment - may also be likely to be more secure actors in society and to cooperate more actively with a system that grants them equal respect.
Já “nos arts. 150, 151 e 152 da CF, encontram-se as limitações ao poder de tributar, que são: legalidade, isonomia, irretroatividade, anterioridade, proibição do confisco, liberdade de tráfego, imunidades, além de outras limitações” (SABBAG, 2020, p. 1), sendo o princípio da isonomia o mais chamativo aos olhos da sociedade, pois se cobra mais caro de quem pode mais, e menos de quem pode menos.
O problema está na divisão desses recursos, que parte desde a repartição da arrecadação, distribuído entre os entes federados, com o intuito de garantir a autonomia política desses, até porque a União arrecada mais tributos do que os demais entes, como explica Sabbag (2020, p.88):
Como é sabido, à União competem mais impostos do que aos Municípios, Distrito Federal e Estados-membros da Federação. A soma algébrica dos impostos municipais (três) e estaduais (três) não excede o número de impostos federais (nove ao todo). Saliente-se que competem ao DF os três impostos municipais e os três impostos estaduais.
A importância aí está no Direito Financeiro que é “composto das normas que disciplinam a forma como são obtidos, geridos e aplicados os recursos necessários ao funcionamento da máquina estatal” (MACHADO SEGUNDO, 2019, p. 20), enquanto a decisão política que gera as despesas públicas são formuladas pelas “necessidades de uma sociedade, a serem satisfeitas pelo serviço público, é matéria que se insere no âmbito de atuação do poder político” HARADA, 2020, p. 24).
Como “não há autonomia política sem autonomia financeira'' (COSTA, 2021, p. 199), o art. 3º da CRFB/1988 dispõe tanto quanto a construção de “uma sociedade livre, justa e solidária", quanto “erradicar a pobreza e a marginalização” e “promover o bem de todos” evitando todas as “formas de discriminação” e para atingir tais objetivos, é necessária a arrecadação do Estado, pois um Estado financeiramente forte consegue distribuir mais riquezas, além de efetivar os direitos, como percebe-se nos dizeres de Costa (2020, p. 39):
Vale salientar a existência de uma outra tensão, de caráter permanente, observada entre a imposição de tributos e o exercício de direitos fundamentais. Se, de um lado, a exigência daqueles pode, inadequadamente, dificultar ou mesmo inviabilizar o exercício destes, de outro, parece evidente que vários dos direitos assegurados no ordenamento jurídico dependem, para sua proteção, dos recursos advindos da receita tributária.
A arrecadação gera “direitos e deveres entre o Estado e os contribuintes” (COÊLHO, 2020, p. 23), mesmo que desigual, já que um é o pólo passivo e o outro o pólo ativo da relação tributária, mas o recebimento da arrecadação pelos entes tem a única função distribuição do orçamento, dentro do que foi aferido.
O entendimento, portanto, é que o Estado arrecada de maneira desigual dos contribuintes, visando a isonomia desde o pagamento do tributo, até a distribuição por meio de direitos sociais, como saúde, educação, ou o acesso à justiça, além do cumprimento dos direitos fundamentais previstos na Constituição, como um mecanismo perfeito, que não é, já que falha na egocêntrica vontade política de grupos seletos e privilegiados que estão no poder.
4.2 Cláusula da Reserva do Possível para aplicabilidade dos Direitos Fundamentais
A cláusula da reserva do possível geralmente é atribuída aos direitos sociais, o que de fato gera grande parte das despesas do Estado e a busca através do Poder Judiciário para efetivá-los, quando o cidadão não consegue pelas vias tradicionais. Mas, partindo do pressuposto que a reserva do possível nada mais é do que um paradoxo entre a obrigação da Administração Pública em efetivar direitos e o valor orçamentário disponível para que haja essa efetivação, os direitos humanos também precisam ser analisados nessa esfera.
Quando se tem que “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão” (art. 5º, XIII, CRFB/1988) e que “são direitos sociais [...] o trabalho” (art. 6º, CRFB/1988), percebe-se que há um elo entre os direitos e deveres individuais e coletivos com os direitos sociais, um complementando o outro. Dessa maneira, quando se pede a efetivação de um direito social, também se pede a efetivação de um direito fundamental.
Retornando um pouco no tempo, os Decretos nº 1.151/1904 e 5.156/1904, além da Lei nº 1.262/1904 declararam obrigatória a vacinação e a revacinação, por causa da crise da varíola na mesma época, o que ficou conhecida como “Revolta da Vacina”. Os agentes de saúde poderiam, em negativa do morador, entrar forçadamente na residência e aplicar a vacina. Em um caso emblemático o Habeas Corpus (HC) nº 2.244 pleiteou na justiça, com fundamento no art. 72, §2º da Constituição da época, a impossibilidade dos agentes sanitários entrarem em seu domicílio e o obrigasse a ser vacinado, o que foi acatado pelo STF. Atualmente, “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador” (art. 5º, XI, CRFB/1988) e mesmo que não tenha sido caracterizado na época como, é um direito fundamental que foi pleiteado judicialmente.
E quando um direito fundamental gera custos?
Ressalta-se que a segurança do domicílio de alguém é custeada pelo Estado, não apenas o cidadão, que só pode realizar a legítima defesa “ usando moderadamente dos meios necessários” (art. 25, Código Penal) para repelir injusta agressão a seu direito ou de outro. Inobstante, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (art. 5º, XXXV, CRFB/1988) e “são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder” (art. 5º XXXIV, a, CRFB/1988), isto é, o cidadão não paga diretamente esse serviço, por ser beneficiário da justiça gratuita e seu direito fundamental, entretanto, o serviço é pago através do tributo e ofertado, de maneira pública, da mesma maneira que ocorre com os direitos sociais.
A diferença está na maneira como se efetiva tal direito. Na esfera prática, essa aplicação está diretamente ligada aos Poderes Executivo e Judiciário, seja na distribuição dos recursos para saúde, educação, obras e afins, seja na aplicação das leis no caso concreto, por meio de decisão judicial. O que pode ser revelado aqui é que o Poder Legislativo tem em suas atribuições especial capacidade, qual seja direcionar, por meio das leis, a prioridade dos recursos, como salienta Paulsen (2019, p. 86):
A igualdade perante a lei é, em essência, um mandado de aplicação geral dos comandos legislativos. Dirige-se fundamentalmente aos Poderes Executivo e Judiciário. Dista muito, portanto, de ser um mandado de tratamento efetivamente isonômico, porquanto legitima que o legislador discrimine ao seu arbítrio.
O contratempo dessa questão está no aspecto das prestações do mínimo existencial, pois “a dificuldade de saber em relação a cada direito particular qual a extensão da obrigação do Estado de prover ou satisfazer a necessidade ou interesse social ou econômico tutelados pelo direito” (GUERRA, 2020, p. 271), que pode ser sustentando tanto na legislação, nos tratados e nos princípios da Constituição, já que “dentre os fundamentos que alicerçam o Estado Democrático de Direito brasileiro, destacam-se a cidadania e a dignidade da pessoa humana” (PIOVESAN, 2018, p. 105). Para Barroso (2020, p. 219)
A efetividade da Constituição há de assentar-se sobre alguns pressupostos indispensáveis. Como foi referido, é preciso que haja, da parte do constituinte, senso de realidade, para que não pretenda normatizar o inalcançável, o que seja materialmente impossível em dado momento e lugar. Ademais, deverá ele atuar com boa técnica legislativa, para que seja possível vislumbrar adequadamente as posições em que se investem os indivíduos, assim como os bens jurídicos protegidos e as condutas exigíveis. Em terceiro lugar, impõe-se ao Poder Público vontade política, a concreta determinação de tornar realidade os comandos constitucionais. E, por fim, é indispensável o consciente exercício de cidadania, mediante a exigência, por via de articulação política e de medidas judiciais, da realização dos valores objetivos e dos direitos subjetivos constitucionais.
“O simples fato de uma norma constitucional ou legal prever um direito não produz sua realização: providências de variados tipos terão de ser tomadas e todas custarão dinheiro” (BARCELLOS, 2020, p. 199), o que se pode fazer é priorizar o que será realizado ou não dentro do plano um plano de um governo. A questão que surge é: essa prioridade é discricionária ao governante?
A importância dos direitos fundamentais estão mais do que explícitas no mundo e a comunidade internacional se esforça para que erros passados não se repitam, o que proporciona cada vez mais segurança jurídica em conferências, tratados, decisões das cortes internacionais. O que talvez falte seja uma aplicação direta dessas fontes do direito internacional no direito interno, bem como a vontade do legislador quando da propositura de um direito em norma expressa e com eficácia, como bem explana Piovesan (2018, p. 106):
Por sua vez, construir uma sociedade livre, justa e solidária, garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalização, redu-zir as desigualdades sociais e regionais e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação, constituem os objetivos fundamentais do Estado brasileiro, consagrados no art. 3o da Carta de 1988.
Com a incorporação dos tratados internacionais ao ordenamento jurídico brasileiro, mesmo que os supralegais, já geram obrigações ao Poder Público, o que expande nos equiparados às emendas, já que a força normativa se torna hierarquicamente superior e, portanto, possui prioridade nas aplicações práticas pelos governantes, o que não pode ser abstraído pela vontade de quem está momentaneamente em um cargo público.
4.3 Necessidade da aplicação prática dos Tratados Internacionais equiparados à Emendas Constitucionais
Atualmente, no Brasil, como dito acima, existem dois tratados internacionais de direitos humanos que são equiparados às emendas constitucionais, quais sejam o decreto nº 6.949/2009 e o decreto nº 9.522/2018, ambos tendo sido aprovados no rito previsto no art. 5º, § 3º da Constituição. Esse status diferenciado também dá a eles um significado de norma constitucional e “já foi visto que as normas integradas na Constituição formal distinguem-se das demais expressões do direito por sua posição hierárquica superior” (MENDES e BRANCO, 2020, p. 64), tornando lei ou ato público inconstitucional. Já Barroso (2020, p. 193) explica:
As normas jurídicas são o objeto do Direito, a forma pela qual ele se expressa. Normas jurídicas são prescrições, mandamentos, determinações que, idealmente, destinam-se a introduzir a ordem e a justiça na vida social . Dentre suas características encontram-se a imperatividade e a garantia. A imperatividade traduz-se no caráter obrigatório da norma e no consequente dever jurídico, imposto a seus destinatários, de se submeterem a ela. A garantia importa na existência de mecanismos institucionais e jurídicos aptos a assegurar o cumprimento da norma ou a impor consequências em razão do seu descumprimento . A criação do Direito – e, ipso facto, das normas jurídicas – pode dar-se por repetição ou por decisão. No primeiro caso estar-se-á diante do costume, da criação de uma norma em razão de uma prática reiterada. No segundo, haverá um ato de vontade, individual ou coletivo, inovando na ordem jurídica. A lei é o exemplo típico dessa hipótese. Situação intermediária entre a repetição e a decisão é a da criação do Direito pela jurisprudência
Assim sendo, tais decretos, em equiparação, são normas jurídicas constitucionais de eficácia plena e sua aplicabilidade é imediata, “isto é: todos os seus efeitos se produzem de imediato, desde logo, independentemente da intervenção legislativa” (BARCELLOS, 2020, p. 68), o que de logo obriga o poder público a efetivá-lo. Aqui percebe-se que tais tratados internacionais fazem parte do bloco de constitucionalidade e, assim, estão protegidos pelo controle de constitucionalidade, além do controle de convencionalidade, o que gera uma obrigação de efetivação tanto na esfera nacional quanto na internacional. Para Mazzuoli (2020, p. 177):
Os efeitos dos tratados equivalentes às emendas constitucionais são “mais amplos” (como se falou no item anterior) que aqueles decorrentes dos tratados que detêm somente status de norma constitucional. Contudo, deve-se questionar: quais seriam esses efeitos “mais amplos” em atribuir aos tratados de direitos humanos equivalência de emenda (art. 5.º, § 3.º) para além do seu status de norma constitucional (art. 5.º, § 2.º)? São três os efeitos: 1)eles passarão a reformar a Constituição, o que não é possível tendo apenas o status de norma constitucional; 2)eles não poderão ser denunciados, nem mesmo com Projeto de Denúncia elaborado pelo Congresso Nacional, podendo ser o Presidente da República responsabilizado em caso de descumprimento dessa regra (o que não é possível fazer – responsabilizar o chefe de Estado – tendo os tratados apenas status de norma constitucional); e 3)eles serão paradigma do controle concentrado de convencionalidade, podendo servir de fundamento para que os legitimados do art. 103 da Constituição (v.g., o Presidente da República, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da OAB etc.) proponham no STF as ações do controle abstrato (ADIn, ADECON, ADPF etc.) a fim de invalidar erga omnes as normas domésticas com eles incompatíveis.
A prioridade por si só não pode ser dada apenas pela discricionariedade do gestor atual do Estado, uma vez que a alternância do poder é um dos princípios democráticos e o que não pode mudar, durante a administração destes é o princípio da eficiência administrativa, que nada mais é do que “a busca pelo aperfeiçoamento na prestação dos seus serviços, bem como das obras que executa, como forma de chegar à preservação dos interesses que representa” (SPITZCOVSKY, 2020, p. 68). Ainda nesse sentido, discorre Di Pietro (2020, p. 110):
O princípio da eficiência apresenta, na realidade, dois aspectos: pode ser considerado em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados; e em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público.
Os tratados internacionais de direitos humanos são constitucionais, mas não “integram formalmente a Constituição” (MAZZUOLI, 2020, p.178), entretanto, salienta-se que mesmo que haja uma diferença entre direitos fundamentais e direitos humanos, “não há dúvida que os direitos fundamentais, de certa forma, são também sempre direitos humanos” (SARLET, MITIDIERO e MARINONI, 2020, p. 313) e quem goza de tais direitos sempre será o indivíduo, de maneira autônoma, ou representado e, quando representado pelo Estado, deve ser priorizado nas escolhas destes.
O que se verifica até aqui é que mesmo que seja aparente uma discricionariedade do gestor em exercício, não se pode ignorar tudo que a lei expõe, seja pelo fundamento da cláusula da reserva do possível, seja pela incompatibilidade pessoal. Da promulgação da Constituição até os dias atuais, o legislador se preocupou que as regras fossem seguidas em conformidade com as prioridades ali expostas, mesmo que posteriormente acrescidas novas necessidades.
Com a interpretação do STF no caso da supralegalidade, além de tratados internacionais equiparados às emendas, chega-se à conclusão de que desde os direitos humanos já constantes na Constituição de 1988, quanto os tratados internacionais que versem sobre a mesma matéria possuem prioridade no ordenamento jurídico brasileiro, são protegidos pelos controles de constitucionalidade e convencionalidade e podem ser requeridos pelo Judiciário e efetivados, enquanto a cláusula da reserva do possível só poderia ser utilizada na ocasião de conflitarem com os próprios direitos humanos, tanto constitucionais quanto supralegais.
5 CONCLUSÃO
A busca pelo direito muitas vezes não é um caminho coerente e transparente, observando várias nuances nas várias fontes do direito encontradas em apenas uma nação, seja de maneira interna, seja externa. A compreensão do que é direito não pode ser confundida com o que é justo tanto para os cidadãos, quanto para os governantes, sempre baseando-se nas leis existentes, não em ditos populares, muito menos nas interpretações distorcidas por quem detém o poder para continuar se perpetuando nele, já que non omne quod licet, honestum est.
Neste diapasão, a cláusula da reserva do possível, como bom limite que é, tem limites em sua invocação, para que, nem seja utilizada discricionariamente pelos agentes públicos, nem descartadas pelos membros do Poder Judiciário, pondo ainda mais em risco a distribuição de recursos para assim tentar sanar as desigualdades de um sistema cada vez menos progressista e humanitário. A saída para tal impasse não é a livre escolha de quem pode escolher, mas sim a interpretação de como tudo que será aplicado pode ser benéfico quando utilizado pelo gestor público em prol da sociedade.
Dito isto, a prioridade dada a esferas não menos importantes, mas já enfatizada antes, faz com que os direitos humanos sejam postos de lado em uma busca implacável por igualdade que não é sequer seguida dentro dos princípios jurídicos, já que todos são desiguais dentro de suas formas, e assim devem ser tratados. A isonomia não é sobre deixar igual, mas sobre igualar condições conforme as diferenças de todo o indivíduo.
Sendo assim, a aplicação dos tratados internacionais de direitos humanos precisam ser priorizados para que o Estado leve à máxima o princípio da eficiência e seus atos beneficiem cada vez mais a população. Mesmo que a alegação de falta de recursos seja pertinente em momentos de crises como a que se passa hoje, os cortes injustificados tanto para direitos sociais, quanto para outras áreas de distribuição de renda lesionam os direitos humanos e ações que pleiteiam sua aplicabilidade prática podem ser exigidos pelo Poder Judiciário.
Por fim, conclui-se que a cláusula da reserva do possível é oportuno em determinados casos, mas a análise que deve ser realizada pelo Poder Judiciário é a do controle de convencionalidade dentro do bloco de constitucionalidade, isto é, os tratados internacionais de direitos humanos com status constitucional, aprovados pelo rito do art. 5º, § 3, da CRFB/1988 possuem prioridade, tanto por serem constitucionais, o que gera obrigações dos agentes públicos pelo direito interno, quanto por possuírem obrigações também internacionais.
Trata-se aqui, para os devidos fins do estudo, dos decretos nº 6.949/2009 e 9.522/2018, que são tratados internacionais equiparados à EC e que precisam ser efetivados pela Administração Pública, já que se encontram dentro das necessidades básicas do cidadão com deficiência e como dito acima, essa é a verdadeira isonomia que o Estado pode oferecer aos desiguais.
REFERÊNCIAS
BARCELLOS, Ana Paula de. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020.
BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 9. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020.
BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 8. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.
BRASIL, Código Penal Brasileiro. Decreto-Lei nº 2.848/1940. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm. Acesso em: 28 de Março de 2021.
BRASIL, Constituição Federal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 25 de Março de 2021.
CAVALCANTE, Denise Lucena. Sustentabilidade financeira em prol da sustentabilidade ambiental. In: GRUPENMACHER, Betina et al. Novos horizontes da tributação: um diálogo luso-brasileiro. Coimbra: Almedina, 2012, p. 95-208.
CARVALHO, Feliciano de. Bloco de Constitucionalidade. 2016. Tese (Doutorado em Direito Constitucional). Programa de Pós-Graduação em Direito, Universidade de Fortaleza (UNIFOR), Ceará.
COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020.
Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa RIca) 1969 [1969]. Decreto nº 678/1992. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d0678.htm. Acesso em: 25 de Março de 2021.
COSTA, Regina Helena. Código tributário nacional comentado em sua moldura constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2021.
COSTA, Regina Helena. Curso de Direito Tributário - Constituição e Código Tributário Nacional. 10. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 33. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020.
GUERRA, Sidney. Curso de direito internacional público. 12. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.
GUERRA, Sidney. Curso de Direitos Humanos. 6. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020.
GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Os Custos dos Direitos, parte I. Consultor Jurídico - Conjur. Publicado em: 7 de Abril de 2013. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2013-abr-07/embargos-culturais-holmes-sunstein-demonstram-custo-financeiro-direitos#_ftn3. Acesso em 24 de Março de 2021.
HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário. 29. ed. – São Paulo: Atlas, 2020.
HOLMES, Stephen, SUNSTEIN, Cass R. The Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxes. W. W. Norton & Company. 2000.
HUSEK, Carlos Roberto. Curso de Direito Internacional Público. 14. ed. São Paulo: LTr, 2017.
MACEDO, Gladston Bethônico Bernardes Rocha. A reserva constitucionalmente possível. Publicado em Dezembro de 2017. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/62678/a-reserva-constitucionalmente-possivel. Acesso em: 15 de Março de 2021.
MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Manual de direito tributário. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2019.
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Controle de Convencionalidade pelo Ministério Público.. Rio de Janeiro: Forense, 2021.
MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Controle jurisdicional da convencionalidade das leis. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018.
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional público. 13. ed.Rio de Janeiro: Forense, 2020.
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direitos humanos. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2020.
MENDES, Gilmar Ferreira, BRANCO, Paulo Gonet. Curso de direito constitucional. 15. ed. – São Paulo:Saraiva Educação, 2020.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 31. ed. São Paulo: Atlas, 2015.
MORAES, Guilherme Peña de. 30 anos da Constituição Federal e o direito brasileiro. Guilherme Peña de Moraes, [et al.]; [organização Equipe Forense]. – Rio de Janeiro: Forense, 2018.
PAULSEN, Leandro, VELLOSO, Andrei Pitten. Contribuições no sistema tributário brasileiro. 4. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.
PEREIRA, Faíse dos Santos, NELSON, Rocco Rangel Rosso, NELSON, Isabel Cristina Amaral de Sousa Rosso. DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE - ENTRE O MÍNIMO EXISTENCIAL E A RESERVA DO POSSÍVEL. Publicado em 21 de Agosto de 2017. Disponível em: https://www.rkladvocacia.com/da-constitucionalizacao-do-direito-saude-entre-o-minimo-existencial-e-reserva-do-possivel/. Acesso em: 15 de Março de 2021.
PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 18. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.
RABELO, Janaína da Silva.. A CLÁUSULA DA RESERVA DO POSSÍVEL E A EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO: O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA DEFESA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. In: Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-graduação em Direito. (Org.). XXIII Encontro Nacional do CONPEDI/UFSC. 1ed.: , 2014, v. , p. 39-54.
SABBAG, Eduardo. Direito tributário essencial. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2020.
SARLET, Ingo Wolfgang, MITIDIERO, Daniel, MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de direito constitucional. 9. ed.São Paulo: Saraiva Educação, 2020.
SPITZCOVSKY, Celso. Direito administrativo esquematizado. 3. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020.
TOFFOLI, José Antonio Dias. 30 anos da constituição brasileira: democracia, direitos fundamentais e instituições. Organização José Antonio Dias Toffoli. – Rio de Janeiro: Forense, 2018.
WANG, Daniel Wei Liang. Escassez de recursos, custos dos direitos e reserva do possível na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. UC Berkeley: Berkeley Program in Law and Economics. 2007. Disponível em: https://escholarship.org/uc/item/26q0r0ns.
