Sumário: 1. O Direito Processual e os Direitos Fundamentais; 2. A jurisprudência da Corte Européia e o direito à execução; 3. O Estado e o direito à execução; 3.1 O Estado é estranho ao título executivo; 3.2 O Estado é parte na relação jurídica representada pelo título; 4. O caráter relativo do direito fundamental à execução; 5. Conclusão.
1.O Direito Processual e os Direitos Fundamentais
Desde o término da Segunda Guerra Mundial, pode-se notar uma crescente atração entre Direito Processual e os direitos humanos. A busca de efetividade para os direitos reconhecidos nos tratados internacionais e nas constituições redundou na inclusão de garantias concernentes ao Processo Civil nesses documentos, tendência que MAURO CAPPELLETTI chamou de "internacionalização e constitucionalização das garantias processuais das partes nos litígios civis." [01]
Assim, o artigo X da Declaração Universal dos Direitos Humanos, o artigo 6º da Convenção Européia de Direitos Humanos, os artigos 8º e 25 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, o artigo 14 do Pacto Internacional Relativo aos Direitos Civis e Políticos da ONU, os artigos 24, 25 e 111 (este inserido pela Lei Constitucional n.2 de 23.11.1999) da Constituição Italiana (1947), os arts. 42, 101 e 103 da Lei Fundamental de Bonn (1949), o art. 24 da Constituição Espanhola (1978) são exemplos contundentes dessa aproximação entre os direitos humanos e o processo, via garantias processuais fundamentais, oponíveis pelas partes ao Estado-juiz e ao seu adversário nas lides civis.
Entre nós, o constituinte de 1988 não restou alheio a essa tendência e incluiu diversas garantias processuais entre os direitos e garantias fundamentais enumerados no art. 5º da Carta Cidadã, entre os quais avulta a consagração explícita da cláusula do devido processo legal. [02]
Disso resulta um direito substancial a um processo justo, ancorado na esfera dos direitos fundamentais [03], noção que se irradia por todo o planeta, aproximando os diversos ordenamentos processuais, independentemente de sua filiação ao sistema anglo-saxônico ou da civil law. Deste modo, pode-se afirmar que haja, em matéria processual, uma progressiva marcha convergente para um modelo internacional de processo, orientada pelas exigências do processo justo, em um dos raros efeitos positivos da tão falada globalização.
Esse estreitamento confere ao estudo do direito comparado e, em particular, ao método comparativo de interpretação das normas processuais uma relevância absolutamente inédita, sobretudo no que tange à fixação do conteúdo e do alcance das garantias processuais consagradas nas Constituições e nos Tratados Internacionais.
Tenha-se em conta a recente inclusão da garantia da tempestividade da prestação jurisdicional no rol do art. 5º da Lei Maior, pela Emenda Constitucional nº 45/04, como ignorar a sólida jurisprudência da Corte Européia de Direitos Humanos sobre o tema? Como não levar em consideração a inovadora legislação da Itália, país reiteradamente condenado por inobservância da garantia do prazo razoável, que prevê a responsabilidade civil do Estado e fixa critérios para aferição dessa responsabilidade (Lei de 24 de março de 2001, n. 89, dita "Lei Pinto")?
É nesse ponto que essas reflexões introdutórias se imbricam com o tema a que se dedica o presente artigo, voltado para a efetividade do processo de execução.
ROGER PERROT observa que, sem possibilidade de execução, a sentença condenatória não é mais que uma peça literária. O que conta, para o jurisdicionado, é menos o dia em que se profere a sentença do que aquele em que recebe a soma devida. [04]
E grande parte da desilusão, ou mesmo da cólera, causada pela frustração dos meios executórios se deve a deficiências do próprio processo de execução, onde ainda predominam regras estabelecidas quando a riqueza era associada à propriedade de bens materiais, sobretudo de imóveis. [05]
Nosso tempo, ao revés, é marcado pela velocidade e pela chamada realidade virtual. O homem mais rico do planeta, Bill Gates, não é dono de fazendas, ferrovias, instalações industriais, ou jazidas minerais, mas detentor de uma indústria baseada em informação e tecnologia, em propriedade imaterial. Nessa nova ordem, o capital volatilizou-se, assumindo feição predominantemente financeira, e formou uma verdadeira plutosfera, que se movimenta constante e ilimitadamente, tocando os pontos do globo que se mostram mais propícios à sua reprodução.
Diante disso, o processo de execução para cobrança de dívida mostra-se de todo ineficiente para alcançar o patrimônio do devedor, exigindo inovações que dotem o juiz de meios para buscá-lo onde quer que se encontre, seja em contas em um paraíso fiscal, seja nos intrincados mercados de derivativos. [06]
Mas a efetividade das prescrições do direito material exige mais que disposições processuais consentâneas com a realidade econômico-social. Reclama um compromisso firme e permanente do Estado em garantir ao detentor de um título a que o ordenamento confere força executória todos os meios para a realização do correspondente direito. Essa é a pedra de toque da Jurisprudência de Estrasburgo que reconhece a existência de um direito, de índole fundamental, à execução dos julgados.
Pode-se afirmar que a Corte Européia de Direitos Humanos conseguiu, através de métodos de interpretação originais [07], extrair do texto aparentemente árido do artigo 6º da Convenção uma notável jurisprudência em matéria processual, a qual pode se comparar a um tríptico cujos painéis são o direito de acesso a um tribunal, o processo justo em sentido estrito e o direito à execução, este o objeto do presente estudo. [08]
Com efeito, em um primeiro estágio, as decisões da Corte consagraram o direito de acesso à justiça e ao juiz. Suas atenções voltam-se, em seguida, à maneira de ser do processo, que deve ser intrinsecamente justo, com um juiz imparcial e independente, baseado no contraditório, na igualdade das partes e desenvolvido em um prazo razoável.
Esse caminho conduziu ao reconhecimento do direito à execução, como direito fundamental autônomo, que impõe ao Estado obrigações específicas.
2.A jurisprudência da Corte Européia e o direito à execução
O texto base para a afirmação do direito à execução é o acórdão proferido no caso Hornsby vs. Grécia, proferido pela Corte em 19 de março de 1997.
Tratava-se de um casal de ingleses, residente na Ilha de Rhodes, ao qual por diversas vezes foi negada a licença para instalar uma escola privada (frontstirion) de língua inglesa, sob o argumento de que tal atividade era privativa de nacionais gregos.
O caso chegou à Corte de Justiça das Comunidades Européias, mediante queixa apresentada pela Senhora Hornsby à Comissão das Comunidades Européias, e resultou na condenação da República Grega, por discriminação injustificada (violação do artigo 52 do Tratado da Comunidade Econômica Européia (CEE), vigente à época), em 15 de março de 1988.
Munido de tal decisão o casal requereu, separadamente, a licença de funcionamento às autoridades locais, que, mais uma vez, a recusaram.
Os Hornsby postularam perante o Conselho de Estado grego, que anulou os atos administrativos de recusa, em 9 e 10 de maio de 1989, tendo por base o acórdão proferido pela Corte de Justiça.
Malgrado todas essas diligências, o casal somente conseguiu obter a licença em 10 de agosto de 1994, quando um decreto presidencial permitiu o estabelecimento de frontstiria por residentes estrangeiros.
Antes disso, em 7 de janeiro de 1990, o casal apresentara o caso à Corte de Estrasburgo, alegando violação do artigo 6º da Convenção Européia de Direitos Humanos, consistente na recusa das autoridades locais em respeitar as decisões do Conselho de Estado grego. A tese foi aceita pela Corte, que, por vinte e sete votos a um, condenou a Grécia.
Embora o ponto de partida para a prolação do aresto em estudo tenha sido a afirmação de que a execução das decisões deve ser considerada como parte integrante do processo, no sentido que essa palavra tem no artigo 6º da Convenção, a partir do caso Hornsby, surge a noção de um direito à execução dos julgamentos, até então absorvido pela questão do prazo razoável da prestação jurisdicional. [09]
Não se trata, portanto, de uma questão simplesmente de celeridade, mas de oferecer à pessoa beneficiada por uma decisão judicial os meios adequados para vê-la cumprida.
Com inteira razão indaga SUDRE: [10]
Quel serait en effet le droit d’accès à un tribunal, si l’on pouvait accèder au juge, obtenir que le tribunal fonctionne dans le respect dans du procès équitable, mais que le jugement n’est pas respecté en devenant une pathétique exhortation ? [11]
Mas a Corte foi mais longe, afirmando que, se tais garantias se limitassem aos domínios do processo e do acesso ao juiz, haveria risco de criar situações incompatíveis com o princípio da supremacia do direito, o qual todos os Estados partes se engajaram em proteger.
Deste modo, o direito à execução não se restringe ao campo de aplicação do artigo 6º, §1º da Convenção, mas do conjunto de seus dispositivos, que está impregnado do princípio da supremacia do direito, alicerce de qualquer sociedade democrática.
Daí se conclui que não se trata somente de execução das decisões judiciais, mas de qualquer título a que a ordem jurídica outorgue força executória. [12]
Vislumbra-se, pois, um direito fundamental que amplia o direito de acesso à justiça, razão pela qual se pode sustentar que o aresto Hornsby – e outros que o sucederam no reconhecimento do direito em tela [13] – representa um prolongamento do caminho aberto pelo célebre caso Golder, em que a Corte afirmou, em 1975, pela primeira vez o direito efetivo ao juiz. [14]
Embora se admita que "é particularmente em matéria civil que a necessidade da existência desse novo direito se faça sentir" [15], o direito à execução também atinge a matéria criminal, como deixou patente a Corte no caso Assanidzé vs. Geórgia (08.04.2004), ao sustentar que o descumprimento de uma decisão de absolvição, por mais de três anos, tornava ilusórias as garantias do art. 6º da Convenção, das quais o acusado pudera se beneficiar durante o processo, e privava de qualquer efeito útil as disposições do § 1 do mesmo artigo. [16]
Cabe enfim registrar que dois limites foram impostos pela Corte ao direito à execução, na decisão proferida no caso Ouzounis vs. Grécia, de 18 de abril de 2004: ele somente se aplica às decisões obrigatórias, isto é, àquelas que não podem ser infirmadas em apelação (ainda que sujeitas a recurso extraordinário), e às que julgam o mérito da causa. [17]
3.O Estado e o direito à execução
Observa SUDRE que, embora o aresto Hornsby reconheça o dever de a administração curvar-se a um julgamento proferido em seu desfavor, o direito à execução que dele resulta é oponível ao Estado, ou seja, a qualquer autoridade ou agente público. [18]
Com efeito, a recusa ou as carências das autoridades públicas em cumprir seu dever de tornar efetiva uma decisão judicial, seja ela desfavorável a um particular, seja contra o próprio Estado, atentam contra o direito à execução e, por conseqüência, ao princípio democrático. [19]
Neste passo, é possível distinguir duas situações concernentes às relações entre o Estado e o direito fundamental à execução: a) quando o Estado é estranho ao título executivo e b) quando se trata de decisão proferida contra ele.
3.1.O Estado é estranho ao título executivo
Certamente o Estado não pode ser responsabilizado pela insolvência do devedor ou pela recusa deste em cumprir obrigação específica, mas se for afirmada a existência de um direito à execução, entre as garantias constitucionais fundamentais, claro está que a ele incumbem certas obrigações positivas com vistas a assegurar a efetividade do título executivo, de modo a impedir que os particulares se furtem ao seu cumprimento.
SUDRE [20] observa que a Corte conferiu efeito horizontal ao direito em estudo, citando o caso Pini et alii vs. Romênia, de 22 de junho de 2004, o que equivale a dizer que o Estado Romeno foi sancionado pela inércia de seus agentes, que não tomaram nenhuma medida adequada para limitar atentados perpetrados por um particular ao direito de outro particular à execução de uma decisão judicial.
Disso resultam as seguintes ordens de obrigações positivas:
a) A primeira concerne ao monopólio estatal da violência, que deve estar disponível ao titular do direito reconhecido na decisão ou em outro título ao qual a ordem jurídica confere força executória.
A exceção que se vislumbra a essa assertiva dá-se quando a execução pode comprometer a segurança e a ordem pública. Nesse caso, o art. 16 da lei francesa de 9 de julho de 1991 prevê que a recusa do Estado em concorrer, mediante a força pública, para a execução de qualquer título executivo enseja direito à reparação, o que guarda clara conformidade com a jurisprudência da Corte ora examinada. [21]
Na Bélgica, semelhante solução ocorre com base na responsabilidade objetiva do Estado, fundada no princípio da igualdade diante dos encargos, amplamente reconhecido pela doutrina e pelos tribunais daquele país. [22]
J. VAN COMPERNOLLE sustenta haver responsabilidade do Estado também por faltas dos auxiliares de justiça, referindo-se especificamente aos huissiers de justice, que agem na qualidade de órgãos públicos e detêm o monopólio da execução das decisões judiciais. [23] Cabe aqui um parêntese para advertir que tal doutrina não se aplica diretamente ao direito brasileiro, pois entre nós a execução se processa per officio judicis, diferentemente do que ocorre na maioria dos sistemas, em que a execução se desenvolve perante um funcionário especializado. [24]
b) A segunda ordem de obrigações positivas que emerge do direito à execução se dirige ao Poder Legislativo, que deve editar regras procedimentais capazes de assegurar a realização dos títulos executivos.
No direito europeu, ainda que se reconheça uma margem de apreciação [25] aos Estados para estabelecer seus procedimentos executivos segundo seus aspectos culturais, sociais e históricos, regras que tornam extremamente difícil – por vezes impossível – a realização das decisões de justiça vêm sendo rejeitadas pela CEDH por atentarem contra o direito à execução e, conseqüentemente, contra a Convenção. Raciocínio análogo pode nortear o intérprete das normas processuais executivas brasileiras, que devem guardar conformidade com o modelo de processo consagrado na Constituição de 1988, orientado para eficácia concreta do direito material (art. 5º, inc. XXXV).
Deve-se dizer, todavia, que o processo de execução, em virtude dos atos de violência estatal que lhe são inerentes, não pode desprezar tampouco as garantias do processo justo, sob a ótica do devedor, a quem igualmente se destinam. Fala-se, assim, de um estatuto mínimo ligado a sua dignidade humana. O processo de execução constitui, a um só tempo, campo privilegiado e prova de fogo para as garantias processuais fundamentais. [26]
O papel do Estado nos procedimentos de execução está, portanto, limitado, de um lado, pela dignidade humana do devedor e, de outro, pelo direito à execução reconhecido ao beneficiário do título. Trata-se, sem dúvida, de um domínio no qual o princípio da proporcionalidade encontra incontestável aplicação. [27]
c) A existência de um sistema eficaz de informações, que permita a localização de pessoas e bens no território estatal parece ser outra decorrência do reconhecimento do efeito horizontal ao direito à execução, pois o "Estado tem o dever de oferecer ao credor todas as informações sobre o patrimônio do devedor". [28]
3.2 O Estado é parte na relação jurídica representada pelo título
Tratando-se de decisão proferida em desfavor do Estado, este deve se abster de qualquer comportamento que se possa traduzir em uma recusa em executá-la. [29]
No que tange ao contencioso administrativo, a CEDH, no caso Hornsby, lembrou que a Administração constitui um elemento do Estado de Direito e que, portanto, seu interesse se identifica com o da boa administração da justiça. [30]
Seguindo esse raciocínio, pode-se afirmar que prerrogativas desmesuradas das pessoas jurídicas de direito público, como, por exemplo, a impenhorabilidade absoluta de seus bens ou qualquer outra espécie de restrição que inviabilize o cumprimento pelo Poder Público de decisões judiciais, podem ser consideradas privilégios que atentam contra a eficácia do julgamento e, como corolário, contra o Estado de Direito. [31]
Afina-se com tal pensamento uma importante reforma do Código Judiciário belga, que tornou possível a penhora de bens públicos, na execução de sentença condenatória do Estado, desde que tais bens não sejam manifestamente úteis para o exercício de sua missão ou para a continuidade do serviço público. [32]
4.O caráter relativo do direito fundamental à execução
O direito à execução não é absoluto, podendo atenuar-se diante das exigências de outros direitos fundamentais envolvidos no caso concreto. [33]
Com efeito, a Corte Européia de Direitos Humanos deixou patente em mais de uma ocasião esse caráter relativo do direito fundamental em exame (e do direito de acesso à justiça), reservando para si o poder de decidir sobre eventual violação, mediante a aplicação do princípio da proporcionalidade. Em outras palavras, deve-se aferir se a limitação (ingerência) a esse direito fundamental não o atinge em sua substância, se possui um fim legítimo e se há uma relação razoável de proporcionalidade entre esse fim e os meios adotados. [34]
Claro está que tal juízo de proporcionalidade não pode implicar a negação da própria efetividade do direito à execução, como deixou assentado a Corte no caso Immobiliare Saffi vs. Itália. [35]
Assim, não está imune a crítica [36] o posicionamento firmado pela própria CEDH, em três acórdãos proferidos em 21.11.2001, [37] nos quais se concluiu que o reconhecimento da imunidade de jurisdição aos Estados estrangeiros e aos organismos internacionais não atenta contra o direito de acesso a um tribunal (art. 6º da Convenção), sob o argumento de que essa prática persegue o fim legítimo de observar o direito internacional e que não constitui restrição desproporcional ao direito fundamental em tela. [38]
