RESUMO :
Essa pesquisa objetiva estudar o instituto das provas no direito do trabalho. Na história das provas no direito do trabalho é marcada pela necessidade do trabalhador poder esclarecer a cada período trabalhado. Já sabemos que o termômetro do direito as provas é a adequação formal do trabalho no mundo que teve um desenvolvimento dinâmico no transcorrer dos tempos. Isto não só ocorreu para que o empregado tenha um direito assegurado na empresa, e para que se vislumbrasse um processo digno para o trabalhador. Bem mais que isto, pois falamos sobre saúde do trabalhador e direitos humanos. O instituto da prova é vislumbrado como o sustentáculo dos processos judiciais trabalhistas, construídos sobre os princípios processuais que permeiam o ramo laboral, destacando-se o princípio da busca da verdade real e o ônus da prova. O Direito do Trabalho disciplina as relações de trabalho subordinado através de normas e princípios sempre valorizando a dignidade da pessoa humana. Reforma Trabalhista, através da Lei 13.467de 2017. O equilibrado é pressuposto para o desenvolvimento da personalidade do obreiro, bem como essencial para que se alcance a dignidade humana. Ocorre que a recente onda de modernização do Direito do Trabalho, com revisitação de suas principais bases teóricas, tem levado à situações de precarização do labor, o que pode gerar prejuízos à concretização dos principais direitos dos trabalhadores e, consequentemente, violação ao direito fundamental ao meio ambiente do trabalho.
1. INTRODUÇÃO
A Constituição Federal de 1988, consagrou a dignidade da pessoa humana como princípio fundamental do Estado Democrático de Direito (artigo. 1º, III) e positivou os direitos de personalidade nos seus artigos. 5º, caput, V, X e XXXVI, da Constituição Federal ao considerar invioláveis os direitos à vida, à intimidade, à vida privada, à imagem e à honra das pessoas, assegurando à vítima o direito à indenização por danos materiais e morais decorrentes de sua violação.
A proteção à intimidade e vida privada está assegurada na Constituição Federal de 1988, no artigo. 5º, X, segundo o qual “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. São exemplos de violação à intimidade nas relações empregatícias, a revista íntima (CLT, artigo. 373-A, VI) e a utilização de câmeras em vestiários ou banheiros, o assédio moral e o assédio sexual.
O dano moral consiste na lesão que emerge da violação de determinados interesses não materiais, porém reconhecidos como bens jurídicos protegidos, inerentes à personalidade do ser humano, podendo também alcançar os valores extrapatrimoniais reconhecidos à pessoa jurídica ou mesmo a uma coletividade, classe, grupo ou categoria de pessoas (danos morais coletivos).
A reparação do dano moral encontra-se difundida e aceita, sobretudo com o reconhecimento da dignidade da pessoa humana, consolidado no já citado art. XII da Declaração Universal dos Direitos Humanos. No Brasil, desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, o dano moral passou a ter assento constitucional em seu artigo. 5º, V e X:
Artigo. 5º da Constituição Federal de 1988. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (LEITE, 2020, p.99 e 100)
O Brasil, por meio da Lei no 13.467, de 13 de julho de 2017, (a reforma trabalhista) acaba de passar pelas mais profundas alterações no ordenamento jurídico que regula as relações trabalhistas desde a instituição da Consolidação das Leis do Trabalho em 1943. A lei, amplamente reconhecida como reforma trabalhista, altera, cria ou revoga mais de cem artigos e parágrafos da Consolidação das Leis do Trabalho e mudará de forma substancial o funcionamento do mercado de trabalho brasileiro quando entrar em vigor em novembro de 2017.
Não por acaso, como é bem sabido, as condições de trabalho no início de qualquer processo de industrialização sempre se apresentaram como condições degradantes, com jornadas exaustivas, exploração do trabalho infantil ou condições insalubres. Condições que inviabilizavam a sustentação de longo prazo dos trabalhadores, e que tornava essa visão de regulação do trabalho insustentável.
As provas processuais possibilitam a realização dos direitos que lhe são inerentes. É através da participação das partes na formação do provimento judicial, com apresentação de provas que se realiza um grande passo no Estado Democrático de Direito.
O direito à prova constitui-se um direito fundamental que possibilita o alcance e formação de um processo democrático, e, especialmente na seara trabalhista, na qual a primazia da realidade sobre a forma ressurge no âmbito processual como a busca da verdade real.
Dada a aplicação supletiva do Direito Processual Civil para o Direito Processual do Trabalho, eis que ressurge a utilização da dinâmica do ônus da prova, possibilidade trazida pela reforma daquele ramo diante da Lei 13.105/2015, que resultou no novo Código de Processo Civil. Elencada como o cerne do processo, ou seja, a prova se ergue como um instituto que confere credibilidade às decisões judiciais, e que possibilita a formação e participação conjunta das partes, superando a figura do juiz solipsista que decidia isoladamente e conduzia o processo de maneira autocrática.
2. PRINCÍPIO DA APTIDÃO PARA A PROVA.
O Princípio da aptidão para a prova diz que a prova deverá ser apresentada pela parte que apresenta melhores condições de produzi-la, mesmo que os fatos tenham sido alegados pela parte contrária.
No caso concreto, o juiz deverá valer-se das máximas de experiência para estabelecer qual parte deverá suportar o ônus de provar o fato, por estar mais apta.
Um dos pontos centrais da reforma é a introdução do Artigo 611-A das Consolidações das Leis do Trabalho, que trata justamente de que acordos coletivos têm prevalência sobre a lei. Diz o artigo aprovado na Câmara
Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: I – pacto quanto à jornada de trabalho, observado os limites constitucionais; II – banco de horas anual; III – intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superior a seis horas; IV – adesão ao Programa Seguro-Emprego (PSE), de que trata a Lei no 13.189, de 19 de novembro de 2015; V – plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança; VI – regulamento empresarial; VII – representante dos trabalhadores no local de trabalho; VIII – teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente; IX – remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas percebidas pelo empregado, e remuneração por desempenho individual; X – modalidade de registro de jornada de XI – troca do dia de feriado; XII – enquadramento do grau de insalubridade; XIII - prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho; XIV – prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventualmente concedidos em programas de incentivo; XV – participação nos lucros ou resultados da empresa (Brasil, 2017).
No Artigo 611-B, lista-se aquilo que não é passível de ser negociado, sendo basicamente itens que constam na Constituição Federal (como número de dias de férias, licença-maternidade, normas de saúde, higiene e segurança do trabalho etc.)
Cabe notar que o parágrafo único deste artigo procura evitar que a JT anule cláusulas de acordos coletivos que impliquem em jornadas excessivas, levando em consideração seus efeitos sobre a saúde, a higiene e a segurança do trabalhador. Diz o artigo:
Parágrafo único. Regras sobre duração do trabalho e intervalos não são consideradas como normas de saúde, higiene e segurança do trabalho para os fins do disposto neste artigo (Brasil, 2017).
Artigo. 769, da Consolidações das Leis do Trabalho. Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título
O fundamento para a aplicação do princípio da aptidão está na justiça distributiva aliada ao princípio da igualdade, cabendo a cada parte aquilo que normalmente lhe resulta mais fácil. O critério será o da proximidade real e de facilidade do acesso às fontes de prova. (PAULA, 2001, p.142).
Assim, sempre que o encargo probatório mostrar-se excessivamente oneroso ao empregado, tendo em vista que a prova que pretenda produzir esteja em poder do empregador, aplicar-se-á o princípio em questão para inverter o ônus da prova em desfavor deste. Da mesma forma ocorrerá quando o conteúdo do documento for de comum interesse entre as partes.
Nesse sentido é a súmula 212 do TST ao dizer que:
O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.
No tocante ao ônus da prova, quando negada a prestação de serviços, incumbe à parte reclamante o ônus de demonstrar os elementos caracterizadores da relação de emprego, fatos constitutivos do seu direito. Entretanto, admitida a prestação de serviço, mas negada a relação jurídica de emprego, inverte-se o ônus probatório, que passa a ser do suposto empregador, a teor dos arts. 818 da CLT e 373, II, do CPC. Hipótese em que admitida a prestação de serviços e não demonstrado que o labor se deu por modalidade diversa da relação de emprego. Sentença mantida.
Consoante diretriz perfilhada na Súmula nº 444, a validação do regime excepcional de compensação com escalas de horas de trabalho por trinta e seis de descanso condiciona-se, necessariamente, um ajuste mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho.
TRT manteve a sentença, que determinou a reintegração e o posterior encaminhamento da Autora ao INSS, uma vez constatada a inaptidão para o trabalho no momento da dispensa. Para tanto, registrou que as provas dos autos revelam que a Obreira foi dispensada, sem justa causa, quando portava atestado médico com prazo superior a 15 dias, e que, após a dispensa (08.12.2015), passou a perceber benefício previdenciário até 17.03.2016, destacando que o pedido de prorrogação do referido benefício estava em trâmite quando da prolação da sentença. Logo, uma vez constatado que a dispensa da Obreira ocorreu quando ela estava doente, tem-se que o patrimônio moral dela foi efetivamente violado, sendo, portanto, cabível a condenação para indenizá-la pelos danos morais suportados. Ademais, sendo nula a dispensa da empregada no momento em que ela estava doente, a determinação de reintegração da Obreira para encaminhamento ao INSS há de ser mantida. Como visto, a controvérsia foi solucionada a partir das provas produzidas e valoradas pelo Órgão Julgador (arts. 371 do Código de Processo Civil, e 852-D da Consolidação das Leis do Trabalho, sendo que entendimento diverso implicaria ultrapassar o quadro probatório delineado pelo Tribunal Regional, o que é defeso nesta fase recursal, a teor da Súmula 126/TST.
Agravo de instrumento desprovido (TST-AIRR 123- 29.2016.5.21.0001, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, 3ª T., DEJT 24.08.2018); (LEITE, 2020, p.271 E 272).
A decisão recorrida está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, sofre uma incidência do óbice contido no artigo 896, § 7º, da Consolidação das Leis do Trabalho e na Súmula nº 333.
A capacidade é a aptidão da pessoa para adquirir direitos e contrair obrigações. No direito do trabalho os parâmetros não são exatamente os mesmos do direito comum. O menor de 16 anos é absolutamente incapaz para celebrar contrato de trabalho, salvo na condição de aprendiz (Constituição Federal, art. 7º, XXXIII; CLT, art. 428), a partir dos 14 anos. (LEITE, 2020, p.740)
Súmula nº 74 do Tribunal Superior do Trabalho.
CONFISSÃO. (Atualizada em decorrência do CPC de 2015) – Res. 208/2016, DEJT divulgado em 22, 25 e 26.04.2016
I - Aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor. (ex-Súmula nº 74 - RA 69/1978, DJ 26.09.1978)
II - A prova pré-constituída nos autos pode ser levada em conta para confronto com a confissão ficta (arts. 442 e 443, do CPC de 2015 - art. 400, I, do CPC de 1973), não implicando cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores. (ex-OJ nº 184 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)
III- A vedação à produção de prova posterior pela parte confessa somente a ela se aplica, não afetando o exercício, pelo magistrado, do poder/dever de conduzir o processo.
A nosso ver, há antinomia entre a parte final do inc. V do artigo. 5º e o artigo. 7º, XXXIII, da Constituição Federal 1988. Adotando-se o critério hierárquico para a solução de antinomias, podemos inferir que a incapacidade do empregado menor de 18 anos não cessará se a sua atividade laboral for noturna, perigosa ou insalubre. (LEITE, 2020, p.741)
A jurisprudência e a doutrina admitem quatro espécies de sanções, a saber: a) advertência; b) suspensão; c) multa (que pode ser aplicada, por exemplo, ao jogador profissional de futebol); d) dispensa por justa causa.
A lei brasileira não prevê as penalidades de suspensão320 e advertência como sanções disciplinares. O costume, a doutrina e a jurisprudência nacional, entretanto, vêm admitindo, pacificamente, a possibilidade de imposição, pelo empregador, de tais penalidades, sobre o fundamento de que, se o empregador pode o mais (despedir por justa causa ou falta grave), também poderá o menos (aplicar sanções menores). (LEITE, 2020, p.523)
3. PRINCÍPIO DA IRRECORRIBILIDADE DAS DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS.
O princípio da irredutibilidade já estava implicitamente previsto no artigo. 468 da Consolidação das Leis do Trabalho, que não permite a alteração de cláusula contratual (especialmente a que dispõe sobre salário) em prejuízo do trabalhador. O artigo 7º, VI, da Constituição Federal 1988, consagra-o explicitamente, excepcionando apenas a possibilidade de redução salarial por meio de convenção ou acordo coletivo de trabalho. Parece-nos, contudo, que, mesmo havendo previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho, a redução salarial deve ser transitória e respeitar o mínimo existencial indisponível, ou seja, o salário mínimo.
A nosso sentir, o princípio da intangibilidade não se confunde com o princípio da integralidade, pois aquele protege os salários contra os credores do empregador, enquanto este os protege contra os descontos indevidos feitos pelo próprio empregador.
A Consolidação das Leis do Trabalho, ao prever que os incidentes do processo são resolvidos pelo próprio Juízo ou Tribunal, admitindo-se a apreciação do merecimento das decisões interlocutórias somente em recursos da decisão definitiva, traduz o princípio da irrecorribilidade
"No âmbito jurídico, uma decisão interlocutória é um dos atos praticados pelo magistrado de um processo em que decide uma questão incidental sem a resolução do mérito, ou seja, sem pronunciar uma solução final à lide proposta em juízo.
Artigo. 449 da Consolidações das Leis do Trabalho. Os direitos oriundos da existência do contrato de trabalho subsistirão em caso de falência, concordata ou dissolução da empresa.
O artigo. 455 da Consolidações das Leis do Trabalho, também reconhece o princípio da intangibilidade salarial, uma vez que responsabiliza o empreiteiro principal pelos créditos trabalhistas não adimplidos pelo subempreiteiro em relação aos empregados deste.
Artigo. 162 da Consolidações das Leis do Trabalho. Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.
Artigo. 203 Consolidações das Leis do Trabalho. Os pronunciamentos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.
O fundamento legal do princípio da intangibilidade salarial repousa no artigo 449 da Consolidação das Leis do Trabalho, que dispõe, in verbis: . (LEITE, 2020, p. 874)
A Lei 13.467/2017, apelidada de Lei da Reforma Trabalhista, instituiu a chamada cláusula compromissória de arbitragem que pode ser inserida nos contratos individuais de trabalho por vontade de alguns trabalhadores que percebam salários superiores ao dobro do teto dos benefícios da Previdência Social.
Nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa, nos termos previstos na Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996. (LEITE, 2020, p. 747 e 748).
4. CONCEITO DE PROVA E PROVAS EXISTENTES.
A prova no Processo do Trabalho é de extrema importância, pois é ela quem dará alicerce à sentença.
Ao longo do tempo a prova vem passando por uma série de influências históricas, com características específicas de cada época. Num primeiro momento não havia prova, as lides eram solucionadas com base na lei do mais forte. Após este período, a prova era submetida a uma autoridade, que seguia os ditames da igreja, sendo que as mesmas eram obtidas por meio de veneno, fogo, água fervente
“Artigo. 632 da Consolidações das Leis do Trabalho. O autuado poderá apresentar documentos e requerer a produção das provas que lhe parecerem necessárias à elucidação do processo, nos prazos destinados à defesa e ao recurso e caberá à autoridade competente julgar a pertinência e a necessidade de tais provas. (LEITE, 2020, p.1735).
A palavra “prova” tem sido utilizada tanto para designar a atividade como o instrumento. Podem existir meios de prova que nada provem, entendido o meio como atividade. Como também podem existir instrumentos que não demonstrem. Parece que ambos os sentidos se entrelaçam, e que por meio de prova deve ser entendida a fonte de onde emana a convicção do juiz.
Na legislação processual trabalhista não há uma enumeração taxativa dos meios de prova. Assim, são meios de prova aqueles previstos em lei, trabalhista ou civil, processual ou material. Enumeremos esses meios de prova, que são o depoimento pessoal, testemunhas, documentos, perícias e inspeções judiciais.
A ideia da existência de lacuna é um desafio ao conceito de completude do ordenamento jurídico. Segundo o jusfilósofo italiano Norberto Bobbio, no livro Teoria do Ordenamento Jurídico, pode-se completar ou integrar as lacunas existentes no Direito por intermédio de dois métodos, a saber: heterointegração e autointegração.
O primeiro método consiste na integração operada por meio de recursos a ordenamentos diversos e a fontes diversas daquela que é dominante; o segundo método consiste na integração cumprida por meio do mesmo ordenamento, no âmbito da mesma fonte dominante, sem recorrência a outros ordenamentos.
- Depoimento pessoal.
O depoimento das partes é um dos meios de prova do processo. Consiste em uma declaração prestada pelo autor ou pelo réu, sobre os fatos objeto do litígio, perante o juiz.
A Consolidação das Leis do Trabalho prevê esse meio de prova o qual pode ser produzido de ofício pelo juiz ou a pedido das partes.
- Confissão.
É um meio de prova judicial em que a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário, conforme o artigo. 348 do Código Processo Civil.
- Procedimento.
O depoimento pessoal é tomado pelo juiz, permitidas perguntas da parte contrária. Primeiro é ouvido o autor e depois o réu.
É cabível reinquirição das partes pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes, consoante o art. 820 da Consolidações das Leis do Trabalho.
O juiz tem poderes para indeferir perguntas que julgue impertinentes, como decorrência da sua maior atribuição de rejeitar provas desnecessárias.
- Testemunhas.
É um meio de prova que consiste na declaração que uma pessoa, que não é parte no processo, faz ao juiz, sobre o que sabe a respeito de um fato de qualquer natureza.
A importância da prova testemunhal é assinalada por vários autores. No entanto, são evidentes os perigos dessa prova e os riscos dela decorrentes. A possibilidade de erro na decisão fundada em testemunhos de má-fé sempre existe.
- Procedimento de inquirição.
As testemunhas são ouvidas depois do depoimento das partes, também por meio do juiz, primeiro as do autor, depois as do réu, salvo inversão do ônus da prova.
O juiz formula as perguntas, depois o advogado da parte cuja testemunha está sendo ouvida e, finalmente, o mesmo direito cabe ao advogado da parte contrária.
- Contradita.
As testemunhas impedidas ou suspeitas devem ser contraditadas até antes do início do depoimento na audiência. Se a testemunha nega os fatos que lhe são imputados na contradita, a parte pode prová-los por meio de documentos ou testemunhas, até três.
Admitida a contradita, a testemunha é dispensada e substituída.
- Documentos.
É o produto de um ato humano, perceptível com os sentidos da vista e do tato, que serve de prova representativa de um fato qualquer.
Tem como função dar existência ou validade a alguns atos jurídicos que não são considerados existentes sem a correspectiva documentação. Outras vezes, a sua função é meramente processual, independendo o ato da sua existência ou não.
- Perícia.
É uma atividade processual desenvolvida, em virtude de encargo judicial, por pessoas distintas das partes do processo, qualificadas por seus conhecimentos técnicos ou científicos, mediante a qual são ministrados ao juiz argumentos ou razões para a formação do seu convencimento sobre certos fatos cuja percepção ou cujo entendimento escapa das aptidões comuns das pessoas.
- Inspeção Judicial.
É um reconhecimento ou uma diligência processual, com o fim de obter provas, mediante uma verificação direta. Tem por finalidade permitir ao juiz esclarecimentos sobre fato de interesse da causa.
5. DO OBJETO DA PROVA.
Essencialmente, a produção probatória deve pairar sobre os fatos controvertidos, relevantes e determinados, eis que o artigo 334 do Código de Processo Civil aponta que estão excluídos da produção de provas os fatos notórios, os incontroversos, confessados pela parte contrária, irrelevantes para a decisão do juiz e aqueles que em cujo favor milita presunção legal de existência ou veracidade.
A dispensa de produção de provas quanto aos fatos confessados é lógica, conforme a leitura do artigo 348 do Código Processo Civil: “Artigo. 348. Há confissão, quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário. A confissão é judicial ou extrajudicial”.
Presunção legal (ponto mais relevante) caracteriza-se pela existência de três elementos, ou seja, fato desconhecido, fato conhecido e nexo de causalidade entre ambos. A Consolidação das Leis do Trabalho traz duas conhecidas presunções legais em seus artigos 447 e 456, parágrafo único, vejamos:
5.1 MOMENTOS PARA A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA SUBJETIVO E OBJETIVO NO PROCESSO DO TRABALHO.
A consistência e todo o embasamento de um ordenamento jurídico advém dos princípios sobre o qual se organiza. São eles responsáveis pelo direcionamento, desde o criador das normas ao intérprete das mesmas.
Nesse sentido, Carlos Henrique Bezerra Leite explicita a necessidade de harmonização dos princípios, gerais ou específicos, para atendimento da finalidade do ramo:
A harmonização do sistema ocorre porque os princípios especiais ou estão de acordo com os princípios gerais ou funcionam como exceção. Nessa ordem, as normas, regras, princípios especiais e princípios gerais seguem a mesma linha de raciocínio, com coerência lógica entre si. Além da coerência lógica, deve haver uma coerência teleológica entre os princípios que compõem o sistema, consentânea com determinados fins políticos, filosóficos, éticos e sociológicos. Com isso, as normas assumem, no sistema, um caráter instrumental na busca de determinados valores idealizados pela sociedade. (LEITE, 2017, p. 54)
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.467 / 2017. 1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA 331, V, DO TST. DECISÃO PROFERIDA PELA SUBSEÇÃO 1 ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS (SBDI-1), NO JULGAMENTO DO E-RR-925-07.2016.5.05.0281, EM 12/12/2019. ATRIBUIÇÃO AO ENTE PÚBLICO DO ÔNUS PROBATÓRIO ACERCA DA REGULAR FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. 1 De acordo com o artigo 896-A da CLT, o Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, deve examinar previamente se a causa oferece transcendência em relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. No presente caso, o Tribunal Regional decidiu sobre a questão com amparo no ônus probatório sobre a conduta culposa do tomador de serviços. A SBDI-1 desta Corte, nenhum julgamento recente do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em 12/12/2019, com sua composição plena, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa em vigilando ou da culpa na elegendo da Administração Pública tomadora dos serviços, concluindo caber ao Ente Público o ônus de provar a efetiva fiscalização do contrato de terceirização. Trata-se, portanto, de " questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista ", nos termos do art. 896-A, IV da Consolidação das Leis do Trabalho, o que configura a transcendência jurídica da matéria em debate
Os princípios exercem uma tríplice função, informativa, destinada ao legislador, com o intuito de indicar o tipo de norma que deve ser produzida em determinada seara; função interpretativa, que delimita a interpretação e a compreensão dos significados e sentidos das normas e proposições que compõem o sistema jurídico; e, ainda, a função normativa, que possibilita ao aplicador do direito a utilização dos princípios na solução de casos concretos, ou seja, na forma direta, e também na forma indireta, para integração do sistema nas hipóteses de lacuna.
Nessa ordem, as regras, os princípios especiais e os princípios gerais seguem a mesma linha de raciocínio, com coerência lógica entre si.
Direitos fundamentais. Força normativa. I – Constituição da República, art. 7º, inc. I. Eficácia plena. Força normativa da Constituição. Dimensão objetiva dos direitos fundamentais e dever de proteção. A omissão legislativa impõe a atuação do Poder Judiciário na efetivação da norma constitucional, garantindo aos trabalhadores a efetiva proteção contra a dispensa arbitrária. II – Dispensa abusiva do empregado. Vedação constitucional. Nulidade. Ainda que o empregado não seja estável, deve ser declarada abusiva e, portanto, nula a sua dispensa quando implique a violação de algum direito fundamental, devendo ser assegurada prioritariamente a reintegração do trabalhador. III – Lesão a direitos fundamentais. Ônus da prova. Quando há alegação de que ato ou prática empresarial disfarça uma conduta lesiva a direitos fundamentais ou a princípios constitucionais, incumbe ao empregador o ônus de provar que agiu sob motivação lícita. (LEITE, 2020, p. 250)
6. DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO.
O ônus da prova na Justiça do Trabalho está previsto no artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho. Embora alguns autores defendam que tenha semelhança com o artigo. 373 do Código Processo Civil, não se pode falar em aplicação subsidiária do diploma processual civil, por não ser a norma processual trabalhista omissa quanto à matéria.
Tribunal Superior do Trabalho Enunciado 212: "O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado."
Embora o conceito da palavra “prova” seja encontrado em diversos tipos de abordagens, a Legislação Trabalhista não o evidencia objetivamente, contudo, o art. 769 da Consolidações das Leis do Trabalho, dispõe que nos casos de omissão da Consolidações das Leis do Trabalho deve o processo do Trabalho reger-se-á pelo Código de Processo Civil, o qual também não nos traz uma explanação do conceito de prova, onde só é possível encontrarmos amparo legal para tanto no artigo 369 que diz: “As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos, em que se funda o pedido ou defesa e influir eficazmente na convicção do juiz”
Para melhor entendimento desta questão, a atual redação do artigo 818 da Consolidações das Leis do Trabalho dispõe que:
Artigo. 818 da Consolidações das Leis do Trabalho. O ônus da prova incumbe:
I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativa ou extintiva do direito do reclamante.
§ 1.º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
§ 2.º A decisão referida no § 1º deste artigo deverá ser proferida antes da abertura da instrução e, a requerimento da parte, implicará o adiamento da audiência e possibilitará provar os fatos por qualquer meio em direito admitido.
§ 3.º A decisão referida no § 1.º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017).
A inversão do ônus da prova no Processo do Trabalho tem por objetivo o equilíbrio na relação trabalhista, invertendo-se assim, o ônus da prova que seria do empregado ao empregador quando for o caso.
7.CONSIDERAÇÕES FINAIS.
De tudo quanto presente trabalho, resta construída uma visão primeiramente sobre os princípios do direito e processo do trabalho que tem influência legal no ônus da prova, pois os princípios conceituam-se como proposições fundamentais que informam a compreensão do fenômeno jurídico, onde na instrução do ônus da prova o juízo tem amparo legal, portanto, para adentrar no ônus da prova é necessário o análise dos princípios, onde juízo deve pautar a sua decisão com fulcro na legalidade, no contraditório, igualdade, levando em conta também o in dubio pro misero e na aptidão para o uso das provas.
É facultado ao juiz pautar-se tanto em princípios que são próprios do direito material do trabalho quanto na apreciação do direito da demanda, facultando-se a ele poder importar o ônus da prova à parte que tenha melhores condições, servindo-se do princípio da melhor aptidão da prova, ou seja, atribuir a quem tem maiores facilidades em produzi-las, independente da parte que teria o ônus convencional.
Destarte, as Provas são os mecanismos processuais considerados pelo ordenamento jurídico como aptos para a demonstração da veracidade dos fatos e fundamentos jurídicos alegados em juízo representam o coração do processo, pois definirão o destino da relação jurídica processual.
Conclui-se assim, o ônus da prova é uma regra de julgamento. Desse modo, uma vez produzidas as provas, deve o juiz do Trabalho ao julgar de acordo com a melhor prova, independentemente da parte que a produziu, devendo sempre ser fundamentada a decisão.
REFERÊNCIAS
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PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. São Paulo: LTr, 2001.
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