RESUMO
Este artigo tem por finalidade o estudo do tema Maus Antecedentes, bem como a inconstitucionalidade de seus efeitos perpétuos, através de um enfoque doutrinário e jurisprudencial, não tendo a pretensão de esgotar a matéria. O mesmo adota as idéias plantadas por nossos doutrinadores, buscando, assim, transmitir em uma linguagem acessível e numa organização que tem por fim questionar o porquê da perpetuidade da pena, onde os maus antecedentes pesa em desfavor do agente, quando este volta a delinqüir.
PALAVRAS-CHAVE: Direito Penal. Evolução. Maus antecedentes. Caráter perpétuo. Inconstitucionalidade.
RESUME
This article aims to study the theme Bad Antecedents, as well as the unconstitutionality of its perpetual effects, through a doctrinal and jurisprudential approach, without the intention of exhausting the matter. The same adopts the ideas planted by our indoctrinators, seeking, thus, to transmit in an accessible language and in an organization that aims to question the reason for the perpetuity of the sentence, where the bad record weighs against the agent, when he delinquents again.
KEYWORDS: Criminal Law. Evolution. Bad background. Perpetual character. Unconstitutionality.
1. INTRODUÇÃO
A evolução do direito penal no Brasil ficou marcada em nossa história, tendo em vista os diversos períodos pelos quais ajudaram a consolidar nosso direito garantista. Começando pelo período colonial, onde inúmeros avanços foram trazidos em relação as Ordenações Afonsinas e Manuelinas, onde as penas infamantes eram aplicadas. Seguindo então para o Império, onde inspirado pela índole liberal, D. Pedro I sancionou o Código Criminal do Império, que trazia em seu bojo um inovador conceito sobre a individualização da pena.
No período da República, o direito passou por grandes transformações, embora houvesse falhas no código. Posteriormente, o conceito de humanização das sanções penais foi novamente defendido, bem como o sistema dias-multa em sua nova parte geral.
Como já ficou demonstrada ao longo dos anos através de pesquisas, as Leis no Brasil, principalmente em épocas passadas se baseavam tão somente em preceitos de cunhos religiosos, influenciados pela Igreja. Muitas vezes questões de ordem moral tinham mais influência e peso quando se falavam em punição. Tais penas eram muito severas e cruéis, pois o objetivo era espalhar medo através de um castigo, sem falar no fato de que até mesmo a pena de morte quando autorizada, trazia um espetáculo de horror e desumanidade.
Então se descobriu que o homem, por mais evoluído que seja, tem uma predisposição para práticas delituosas, ou seja, o direito penal do autor, onde o delito tem um significado sintomático. Por outro lado, percebeu-se a necessidade de diferenciar o modo de ser da pessoa em relação aos seus atos, respeitando a sua autonomia moral.
Embora essa autonomia traga prejuízos quando o mesmo comete delito, os maus antecedentes tem estreita relação com o instituto da reincidência, trazendo valoração negativa na vida do acusado, e aí, entra a discussão no posicionamento jurídico brasileiro, tanto na doutrina, quanto na jurisprudência, onde será abordado o tema do por que os maus antecedentes gera uma pena de caráter perpétuo na vida das pessoas.
Destarte, a Evolução do Direito Penal no Brasil passou por inúmeras mudanças, mas ainda carece de melhorias. Punir, mas também dar condições de ressocialização ao condenado é o mínimo que o Estado deveria oferecer, pois práticas reiteradas no crime criam um ônus (registro negativo) conhecido como maus antecedentes na vida do acusado.
2. A EVOLUÇÃO DO DIREITO PENAL NO BRASIL
No período Colonial a civilização brasileira adotava a fase da vingança privada. Neste período havia simplesmente regras consuetudinárias (tabus) que eram comuns naquele convívio social, pois os próprios silvícolas não permitiam que se falasse em uma organização jurídico-social. [[2]]
Após esse período, o direito lusitano passou a vigorar no Brasil depois do descobrimento. Todavia, em Portugal, vigorava as Ordenações Afonsinas sob o reinado de Dom Afonso V.
Posteriormente, por ordem do rei Dom Manuel I, as Ordenações Afonsinas foram substituídas pelas Ordenações Manuelinas, que vigoraram até a compilação do novo ordenamento jurídico determinado por Dom Sebastião.
Na verdade, segundo BITENCOURT ‘’nenhuns destes ordenamentos tiveram eficácia plena, haja vista os inúmeros arbítrios cometidos por parte dos donatários que detinham poderes conferidos com as cartas de doações que recebiam’’. [[3]]
Outro fato importante no período colonial foi o predomínio da pena de morte, onde por mais de dois séculos imperou na vida dos brasileiros, ou seja, um dos períodos mais negros da história em nosso País, como assevera MAÉRCIO FALCÃO: [[4]]
“Aplicava-se, até mesmo, a chamada "morte para sempre", em que o corpo do condenado ficava suspenso e, putrefazendo-se, vinha ao solo, assim ficando, até que a ossada fosse recolhida pela Confraria da Misericórdia, o que se dava uma vez por ano”.
Com a chegada do Império, houve a necessidade de se elaborar um código criminal. Embora Dom Pedro I fosse de índole liberal, evitou que o código seguisse algumas tendências tais como: Bentham, Beccaria e Mello Freire, bem como no código de Baviera, no código Napolitano ou até mesmo no código penal francês. [[5]]
Mesmo assim, o referido código do império tornou-se célebre por sua clareza e concisão extremamente técnica, inclusive influenciou o código penal espanhol e o português, pois trazia um inovador conceito sobre o sistema dias-multa.
Já no período Republicano, foi elaborado o novo código penal. Este código foi considerado desastroso por muitos historiadores. De tanto que era falho, teve que ser reformulado por diversas vezes, pois apresentava defeitos técnicos.
Até que finalmente foi apresentado um novo projeto de Alcântara Machado em 1937, que após passar por uma comissão revisora, foi sancionado por decreto em 1940.
No entanto, este código passou também por reformas. O conhecido projeto de Nelson Hungria de 1963 é um exemplo disto. Outro exemplo é a lei 7.209/84, [[6]] que adotou penas alternativas á prisão, humanizando as sanções penais e trazendo novamente o sistema dias-multa em sua nova parte geral.
Porém, com a introdução da Lei de execução Penal nº 7.210 de 11/07/1984, que é uma Lei especifica, para regular a execução das penas e das medidas de segurança, a parte geral do código foi novamente alterado.
3. DIREITO PENAL DO AUTOR
O Direito penal do Autor, também chamado de direito penal do inimigo, ainda que não tenha um critério definido acerca do que seja, ao menos é tido como uma corrupção do direito penal em si. Isto por que, ele não proíbe o ato, mas sim a manifestação de uma ‘’forma de ser’’ do autor que é considerada delitiva.
Conforme aduz ZAFFARONI [[7]], ‘’o ato teria valor de sintoma de uma personalidade; o proibido e reprovável ou perigoso, seria a personalidade e não o ato’’.
Embora o homem não tenha uma autonomia moral para escolher o que é bom e não tenha capacidade para se autodeterminar, segundo leciona ZAFFARONI[8], ‘’ o ato é o sintoma de uma personalidade perigosa, que deve ser corrigida do mesmo modo que se conserta uma máquina que funciona mal’’, pois o direito penal do autor parte de uma concepção antropológica.
No entanto, não se pode simplesmente fundamentar o direito penal do autor num modo determinista, pois o direito penal do autor não nega a autonomia moral do homem, mesmo que a culpa acabe por levar o homem á sua própria destruição. ZAFFARONI aduz que: [[9]]
Parte da premissa de que a personalidade que se inclina ao delito, é gerada na repetição de condutas que num começo foram livremente escolhidas e, portanto, postula que a reprovação que se faz ao autor não o é em virtude do ato, mas em função da personalidade que este ato revela (culpabilidade do autor).
No direito penal do autor não se pode desprezar o fato, que neste caso, é apenas um pressuposto da aplicação penal.
Deve-se comparar o fato concreto com o modelo de conduta representado quando da ação do autor. Por isso ZAFFARONI e PIERANGELI defendem que: [[10]]
Seja qual for a pespectiva a partir da qual se queira fundamentar o direito penal do autor (culpabilidade e autor ou periculosidade), o certo é que um Direito que reconheça, mas que também respeite, a autonomia moral da pessoa jamais pode penalizar o ser de uma pessoa, mas somente o seu agir, já que o direito é uma ordem reguladora de conduta humana. Não se pode penalizar um homem por ser como escolheu ser, sem que isso violente a sua esfera de autodeterminação.
Com propriedade observam ZAFFARONI e PIERANGELI: [[11]]
Uma séria tentativa de burlar o nullum crimen sine conducta é o chamado ‘’direito penal do autor’’, que considera a conduta como um simples sintoma de uma personalidade inimiga, ou hostil ao direito. É uma das mais perigosas manifestações do direito penal autoritário, que repugna nossos mais elementares princípios constitucionais.
Portanto, o direito penal de autor pretende alcançar uma ‘’forma de ser’’ e não o fazer como era antes, ou seja, queriam proibir a personalidade e não queriam proibir o ato. Ademais, nem sempre funcionou ao longo do tempo, haja vista sua forma de alcance.
4. DIREITO PENAL DO FATO COMO CONSEQUÊNCIA DO PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE
Primeiramente ao se falar em culpabilidade devemos ter em mente que neste conceito o homem aparece mais do que nunca, pois por tais razões, a culpabilidade é o extrato da teoria do delito conforme lecionam ZAFFARONI e PIERANGELI: [[12]]
É a reprovabilidade do injusto ao autor. O que lhe é reprovado? O injusto. Por que se lhe reprova? Porque não se motivou na norma. Por que se lhe reprova não haver-se motivado na norma? Porque lhe era exigível que se motivasse nela. Um injusto, isto é, uma conduta típica e antijurídica, é culpável quando é reprovável ao autor a realização desta conduta porque não se motivou na norma, sendo-lhe exigível, nas circunstâncias em que agiu, que nela se motivasse. Ao não se ter motivado na norma, quando podia e lhe era exigível que o fizesse, o autor mostra uma disposição interna contrária ao delito.
Na doutrina penal brasileira, o princípio da culpabilidade nasce do direito penal do ato ou do fato, ou seja, ninguém será culpado de uma forma geral, mas somente em relação a um determinado ato ilícito.
Fica evidente que neste caso a culpabilidade é sempre referida a um fato determinado, respeitando-se a autonomia de vontade do autor.
Por isso o legislador não pode tipificar o caráter ou o modo de ser do agente, mas sim os seus atos, ou seja, o fato em si é que deve ser punido, e não os aspectos que não se podem perceber.
No caso do princípio de culpabilidade sabemos que não há delito sem culpa. Apesar, que, durante muito tempo, a culpabilidade era vista como uma coisa reprovável, pois era complexa em relação ao seu tempo.
Portanto, ZAFFARONI e PIERANGELI aduzem que: [[13]]
Dentro da concepção por nós sustentada, em que a culpa não faz parte da culpabilidade, mas configura uma estrutura típica, aquilo que antes chamava ‘’princípio de culpabilidade’’ representa duas exigências que devem ser analisadas separadamente, em dois níveis distintos: a) na tipicidade, implica a necessidade de que a conduta – para ser típica – deva ao menos ser culposa; b) na culpabilidade, implica que não há delito se o injusto não é reprovável ao autor.
Nesse sentido, o direito penal não dá importância aos aspectos subjetivos da conduta do agente, mas sim responsabiliza o resultado. Quanto á responsabilidade objetiva é ela que viola o princípio de que não há delito sem culpa. Conforme leciona ZAFFARONI e PIERANGELI [[14]] ‘’A responsabilidade objetiva não ocorre quando se pune uma conduta só porque causou um resultado, mas também quando a pena é agravada pela mesma razão’’. Ambos os casos implicam, pois, violações ao princípio ‘’nullum crimen sine culpa’’.
Portanto, é preciso mudar a visão em relação ao Direito Penal, para tanto, é preciso que se realize uma melhor especificação da legislação infraconstitucional de modo a que sejam desconsideradas as manifestações de Direito penal de autor, notadamente quando da aferição da pena.
5. MAUS ANTECEDENTES
Com base na lei penal brasileira, a antecedência criminal acrescenta os seguintes traços na vida do acusado segundo BRUNONI: amplitude; negatividade; subjetividade; relatividade; perpetuidade. [[15]]
No ordenamento jurídico brasileiro os ‘’maus antecedentes’’ são vistos por alguns doutrinadores como a vida antecedente do agente antes da prática do delito e que tem estreita relação com o instituto da reincidência, trazendo valoração negativa na vida do acusado, conforme aduz BRUNONI: [[16]]
‘’são os precedentes judiciais (técnicos ou jurídicos) que antecedem à prática do fato criminoso. Todas as críticas que foram dirigidas à reincidência são pertinentes à questão dos antecedentes criminais, já que a natureza dos antecedentes guarda estreita sintonia com o da reincidência, ou seja, ambos versam sobre graduações valorativas (negativas) da vida pregressa do acusado . Aliás, de há muito um setor da doutrina vem advertindo que a rotina da atividade judiciária atribui relevância excepcional e demasiada aos antecedentes, com tendência inclusive de pré-determinar juízos de condenação’’.
No entanto, deve se levar em conta, que, na nossa legislação penal, para efeito de reincidência, diz que se entre a data do cumprimento ou da extinção da pena e a infração anterior houver decorrido período superior a cinco anos, não há que trazer à tona a condenação anterior, conforme o artigo 61, I, do Código Penal.
Os maus antecedentes e a reincidência tem prejudicado o acusado no momento de responder por novo crime, pois estes institutos irão valorar no novo julgamento. Evitar que o julgador (Juiz) seja influenciado nas suas decisões quando observar a vida pregressa do acusado é o que se deve buscar.
Muitas decisões têm reconhecido os antecedentes como fatores que podem reforçar a convicção em desfavor do réu, como valiosos elementos para a formação do convencimento do juiz.
Não se pode aceitar que o acusado seja prejudicado por causa do seu histórico. Se o ordenamento jurídico pátrio permitir esta prática, acabarão criando um mecanismo incontrolável do arbítrio judicial, pois tende a pré-determinar juízos de condenação.
Se o Juiz for influenciado pelos antecedentes do réu ele pode prejudicá-lo na hora da sua decisão, gerando assim um abalo nas garantias individuais, pois o magistrado se deteve no autor do fato e não no fato.
Neste sentido ensina BRUNONI: [[17]]
“carece de sentido que o tempo faça desaparecer a reincidência e não tenha a mesma força para fazer desaparecer os efeitos de causa legal de menor expressão jurídica, no caso, os antecedentes”.
Como também BRUNONI: [[18]]
“cremos urgente instituir sua temporalidade, fixando um prazo determinado para a produção dos efeitos impostos pela lei penal. O recurso à analogia permite-nos limitar o prazo de incidência dos antecedentes no marco dos cinco anos – delimitação temporal da reincidência – visto ser a única orientação permitida pela sistemática do Código Penal”.
6. POSICIONAMENTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO SOBRE MAUS ANTECEDENTES
Infelizmente o posicionamento no ordenamento jurídico brasileiro não é pacificado. Continuam a existir decisões no sentido de que processos criminais em curso caracterizam maus antecedentes. Nesse sentido já se manifestaram as Colendas turmas dos Tribunais Federais: [[19]]
PENA – MAUS ANTECEDENTES – CONDENAÇÃO ANTERIOR – SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO HÁ MAIS DE 05 (CINCO) ANOS – ARTIGO 64, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL – CARACTERIZAÇÃO – ARTIGO 59, DO CÓDIGO PENAL – POSSIBILIDADE – ORDEM DENEGADA.
“I. Ultrapassado o período de cinco anos estabelecido pelo art. 64, I, do Código Penal, a sentença transitada em julgado deve permanecer a título de maus antecedentes criminais.
II. Ordem denegada”.
No mesmo sentido a 5ª Turma do egrégio tribunal de alçada criminal de São Paulo: [[20]]
PENAL. PROCESSUAL. REU QUE RESPONDEU SOLTO A TODO O PROCESSO. DIREITO DE APELO EM LIBERDADE. MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. "HABEAS CORPUS".
1. EMBORA TECNICAMENTE PRIMÁRIO, O REU COM MAUS ANTECEDENTES NÃO MERECE O BENEFICIO DO CPP, ART. 594.
2. O FATO DE TER RESPONDIDO A TODO O PROCESSO EM LIBERDADE NÃO IMPEDE A DECRETAÇÃO DA CUSTODIA PROVISORIA COMO REQUISITO PARA O DIREITO DE APELAR.
3. "HABEAS CORPUS" CONHECIDO; PEDIDO INDEFERIDO.
Porém, para a 2ª Turma no Superior Tribunal Federal: [[21]]
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CÁLCULO DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE DECISÃO CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. EXACERBAÇÃO. 1. O Juiz, ao contrário do sustentado na inicial, não aumentou a pena base em razão dos maus antecedentes do paciente, por entender que o reconhecimento dessa circunstância judicial só é possível quando há condenação transitada em julgado. 2. O acréscimo, acima do dobro do mínimo legal cominado para os tipos penais violados, tem como fundamento as circunstâncias judiciais concernentes à má conduta social, à propensão ao crime de tráfico de entorpecentes e a grande quantidade de droga apreendida. Ordem denegada.
A Primeira Turma julgadora no STF também deferiu o pedido de Habeas Corpus em relação aos maus antecedentes, vejamos: [[22]]
EMENTA Habeas Corpus. Processual penal. Paciente pronunciado pelo crime de homicídio qualificado. Ausência dos requisitos da prisão preventiva decretada na pronúncia. Constrangimento ilegal caracterizado. Maus antecedentes não podem servir como fundamento para punição antecipada. Aplicação do princípio da não-culpabilidade. Habeas corpus concedido. 1. Não se aplica, na espécie, a regra prevista no art. 2º, inc. II, da Lei nº 8.072/90, que proíbe a concessão de liberdade provisória aos crimes hediondos, por tratar-se de réu que respondeu ao processo em liberdade e assim permaneceu até a sentença de pronúncia. 2. A decretação de prisão cautelar por ocasião da pronúncia não dispensa a presença de fundamentos objetivos, esbarrando na jurisprudência da Suprema Corte menção genérica aos requisitos da prisão cautelar, não prevalecendo para tanto o envolvimento do réu em outras ocorrências policiais. 3. Habeas corpus concedido.
Como podemos perceber em relação ao tema maus antecedentes na nossa legislação, uns acham que o acusado não pode se beneficiar do artigo 594 do CPP, quando se referem à apelação ou fiança, bem como os maus antecedentes deve permanecer á título de cadastro para ajudar a própria justiça. Para corroborar este pensamento o próprio artigo 76, § 2º, III, da Lei 9.099/95, o Ministério Público não pode propor a transação penal quando o autor do fato registrar antecedentes (a lei não diz ‘’maus antecedentes’’, embora a jurisprudência veja os antecedentes como uma coisa ruim na vida do acusado).
Outros defendem que o reconhecimento dos maus antecedentes como circunstância judicial, só pode acontecer após o trânsito em julgado e que os maus antecedentes não podem servir como fundamento para punição antecipada.
Creio que para os que defendem a inadmissibilidade dos maus antecedentes, a idéia de sanção criminal deve limitar-se no tempo e não pode jamais ser eterna. Se o condenado não voltou a delinqüir, evidenciando a ausência de periculosidade, ele quitou a sua obrigação com a Justiça. No entanto, os institutos da reincidência e dos antecedentes têm estado constantemente na vida dos acusados, trazendo inúmeros gravames na vida das pessoas.
As penas de caráter perpétuo têm sido proibidas em diversos textos constitucionais. No Brasil, por exemplo, a proibição das penas perpétuas está inserida em nosso texto constitucional desde 1934, onde foi elaborada a nossa primeira constituição.
O texto já proibia as penas de caráter perpétuo em seu artigo 113, inciso 24, onde diz que (...) não haverá penas de banimento, morte, confisco, ou de caráter perpétuo, ressalvadas quanto à pena de morte, as disposições da legislação militar em tempo de guerra com País estrangeiro.
A nossa constituição vigorante prevê no art. 5º, inciso XLVII, alínea ‘’b’’, que não haverá pena de caráter perpétuo, ou seja, trata-se de título de direitos e garantias individuais.[[23]]
Proibir, pois, as penas perpétuas como o fazem expressamente a nossa Constituição, é um consectário necessário do princípio, também constitucional, da inviolabilidade da liberdade. Lamentavelmente, o instituto dos maus antecedentes fere o princípio da humanidade existente na nossa Constituição vigente. Deste modo, a proibição de penas perpétuas é uma providência ordenada pela Constituição, como princípio orientador da legislação penal.
7. CONSIDERAÇÕES DOUTRINÁRIAS E JURISPRUDÊNCIAIS SOBRE OS MAUS ANTECEDENTES
Os maus antecedentes na doutrina e jurisprudência brasileira é visto sob o aspecto que, se um dos efeitos da Sentença homologatória é não gerar reincidência ou efeitos civis, então o Juiz não pode mais decidir sobre o mérito, ou seja, os maus antecedentes não pode figurar novamente, caso a acusado volte a delinqüir novamente. Por isso, já existem até julgados do Superior Tribunal de Justiça, denominando-a de "condenatória imprópria".
Para alguns doutrinadores, como é o caso de Ana Luíza Nogueira de Avellar Netto, [[24]] ‘’a sentença homologatória de transação penal tem natureza jurídica condenatória, encerrando o procedimento e fazendo coisa julgada material e formal’’. Tal procedimento é amparado pelo próprio Superior Tribunal de Justiça, que se mostrou a favor da natureza condenatória desta sentença. (RESP 172951/SP, DJ 31/05/99; RESP 153195/SP, DJ 28/02/2000).
No entanto, existem posições contrárias, ou seja, para alguns doutrinadores a sentença é simplesmente homologatória, tendo em vista que ela gera um título executivo através da transação penal, como é o caso de Ana Luíza Nogueira de Avellar Netto,[[25]] onde defende que “a natureza jurídica da aceitação da proposta é de submissão voluntária à sanção penal, mas não significa reconhecimento da culpabilidade penal, nem de responsabilidade civil”.
Por isso, a sentença não é absolutória nem condenatória, tratando-se simplesmente de uma sentença homologatória da transação, passível, todavia, de fazer coisa julgada material, e dela derivando o título executivo penal.
Portanto, tal entendimento leva a crer que nenhum efeito causado pela sanção, poderá constar em registros criminais e muito menos em certidão de antecedentes criminais. Os parágrafos 4º e 6º, do artigo 76, da Lei nº. 9.099/95, expressa exatamente o entendimento do Ministro Edson Vidigal, onde ele afirma que a condenação não está autorizada quando houver dúvida acerca da culpabilidade, e que a transação penal não implica em reconhecimento de culpa.
Ele afirma ainda que quando há a extinção da punibilidade, como preconizado no Art. 89 e seus parágrafos, não pode deixar mácula de antecedente, vejamos o seu julgado: [[26]]
RECURSO ESPECIAL N° 112.995- PARANÁ (1996/0071011-2)
EMENTA. PENAL. RECURSO ESPECIAL. LEI 9099/95. ARTIGO 90, RETROATIVIDADE. POSSIBILIDADE.
1. A retroação da lei penal mais benéfica é impositiva, conforme determina o Art. 50, XL, da Constituição Federal. O Art. 90, da Lei 9099/95 não tem incidência. portanto, sobre as normas penais inscritas na referida lei,
2. Transação penal não implica em reconhecimento de culpa. A extinção da punibilidade, como preconizado no Art. 89 e scus parágrafos. não deixa mácula de antecedentes.
3. Recurso conhecido e improvido.
No entanto, o artigo 89 da lei nº. 9.099/95 prevê também a possibilidade da suspensão condicional do processo. Portanto, a decisão que suspende o processo não permite nenhum outro efeito, principalmente os maus antecedentes.
Isto quer dizer, que, o juiz deverá reconhecer a extinção de punibilidade após o período de prova e não se deveria no ordenamento jurídico brasileiro falar em antecedentes ou muito menos em registros ou assentamentos criminais, ou seja, deve ser expurgado de qualquer sistema. Mas, infelizmente, a folha de antecedentes criminais do acusado tem sido arquivada na polícia ou no judiciário. Tal fato ocorre porque existem divergências doutrinárias e jurisprudenciais sobre os maus antecedentes. Tanto é, que no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça há posicionamentos favoráveis e contrários a considerar arquivamento de inquérito sobre maus antecedentes, ou seja, o tema ainda não é pacificado. Para o Ministro Edson Vidigal, não se deve levar em conta absolvições e arquivamentos ao se examinar os antecedentes do réu. Vejamos o que ele diz: [[27]]
EMENTA - PENA-BASE - EXACERBAÇÃO - ANTECEDENTES CRIMINAIS. Provado que em ações anteriores o réu foi absolvido, bem como o arquivamento de um outro processo, ao que tudo indica concernente a inquérito, insubsistente exsurge provimento judicial baseado nos maus antecedentes criminais, cuja inexistência revela-se nas absolvições.
Este também é o entendimento do Ministro Carlos Britto,[[28]] quando ele defende que quando os inquéritos são arquivados, não podem ser resgatados para desfavorecer o réu, vejamos:
EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME DE ABORTO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO (ART. 89 DA LEI Nº 9.099/95). CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO CRIME DE RECEPTAÇÃO. PENA EXTINTA HÁ MAIS DE CINCO ANOS. APLICAÇÃO DO INCISO I DO ART. 64 DO CP À LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS. O silêncio da Lei dos Juizados Especiais, no ponto, não afasta o imperativo da interpretação sistêmica das normas de direito penal. Pelo que a exigência do artigo 89 da Lei nº 9.099/95 -- de inexistência de condenação por outro crime, para fins de obtenção da suspensão condicional do feito -- é de ser conjugada com a norma do inciso I do art. 64 do CP. Norma que 'apaga' a 'pecha' de uma anterior condenação criminal, partindo da presunção constitucional da regenerabilidade de todo indivíduo. A melhor interpretação do art. 89 da Lei nº 9.099/95 é aquela que faz associar a esse diploma normativo a regra do inciso I do art. 64 do Código Penal, de modo a viabilizar a concessão da suspensão condicional do processo a todos aqueles acusados que, mesmo já condenados em feito criminal anterior, não podem mais ser havidos como reincidentes, dada a consumação do lapso de cinco anos do cumprimento da respectiva pena. Ordem concedida para fins de anulação do processo-crime desde a data da audiência, determinando-se a remessa do feito ao Ministério Público para que, afastado o óbice do caput do art. 89 da Lei nº 9.099/95, seja analisada a presença, ou não, dos demais requisitos da concessão do sursis processual.
Já o Ministro Moreira Alves, [[29]] entende que:
Inexistência, no caso, de reincidência, por dever o prazo da prescrição qüinqüenal para a prescrição dela ser contado da data em que o sursis tiver suas condições cumpridas, e não da data da sentença que o declare. - A presunção de inocência não impede que a existência de inquérito policial e de condenação criminal que não possa ser considerada para a caracterização da reincidência não possa ser levada em conta de maus antecedentes. - Fixação da pena, retirado o acréscimo decorrente da reincidência inexistente. Habeas corpus deferido em parte para reduzir a pena cominada ao ora paciente a 1 (hum) ano de reclusão, devendo o Tribunal ‘’a quo’’ manifestar-se fundamentadamente sobre o regime de execução da pena e sobre a concessão, ou não, do sursis.
Porém, o Superior Tribunal de Justiça também se posiciona pela impossibilidade do cancelamento dos registros, pois dificultaria a atividade policial na hora das investigações, vejamos: [[30]]
"(...) Viola o princípio constitucional da presunção da inocência (art. 5º, inciso LVII, da CF) a consideração, à conta de maus antecedentes, de inquéritos e processos em andamento para a exacerbação da pena-base e do regime prisional".
O mesmo Tribunal tem afirmando, ultimamente, que: [[31]]
"(...) Por maus antecedentes criminais, em virtude do que dispõe o artigo 5º, inciso LVII, da Constituição de República, deve-se entender a condenação transitada em julgado, excluída aquela que configura reincidência (art. 64, I, CP), excluindo-se processo criminal em curso e indiciamento em inquérito policial".
O posicionamento do referido Tribunal se dá pelo fato de que os dados arquivados têm suma importância. Porém, deve-se evitar a exposição ou divulgação dessas informações, haja vista o instituto da reabilitação, pois o cidadão tem o direito de que seus dados sejam guardados em sigilo.
Estas indecisões devem ser resolvidas com base nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, devendo sempre o Tribunal corrigir certos abusos e até mesmo vedar o uso destas informações que estão em banco de dados para não expor e prejudicar o cidadão ou que venha ser usado para majorar penas futuras que possam ocorrer contra o acusado.
A respeito do "princípio da presunção de inocência", ensina Adriana Santos Tolentino e Paulo Evangelista da Silva Filho que: [[32]]
"Vale lembrar que o princípio da presunção de inocência, desde sua consagração inicial pelo art. 9º da ‘’Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão’’, de 1789, tem um duplo significado: de um lado, regra processual segundo a qual o acusado não está obrigado a fornecer provas de sua inocência, pois esta é de antemão presumida; de outro, garantia de que o status do cidadão não será afetado por qualquer medida restritiva, antes de uma condenação definitiva".
E ainda aduzem logo abaixo que: [[33]]
"Seja ele (réu) primário ou reincidente, tenha bons ou maus antecedentes, ainda que pronunciado ou condenado em primeiro grau, enquanto não transitar em julgado a condenação continuará sendo inocente, com todas as implicações constitucionais de tal estado".
Portanto, conforme se depreende da análise desses julgados, tanto na doutrina e na jurisprudência, bem como no ordenamento jurídico brasileiro, pode ocorrer que seja considerado todo o passado criminal do agente, como somente sentenças condenatórias transitadas em julgado que não sejam aptas a gerar reincidência. Todavia, parece óbvio, que, considerar inquérito policial, processo em curso, e o que é pior, processo em que o réu já foi absolvido para se caracterizar maus antecedentes é um absurdo, pois afronta o princípio constitucional da humanidade (art. 5º, XLVII, alínea ‘b’, CF). Considerar todo o passado criminal do agente é se valer de mera hipótese, pois o desfecho desses inquéritos ou processos pode vir a ser favorável ao réu.
Portanto, a conclusão é que, os antecedentes não podem ser considerados como antecedentes judiciais. Não podem ser levados em consideração em respeito ao princípio da não-culpabilidade. Outro motivo também, é que existem erros que já foram constatados quando do exame da circunstância dos antecedentes.
A ausência de fundamentação, por exemplo, como demonstrar concretamente os maus antecedentes?
Faço minhas, as conclusões de Juliana de Andrade Colle, [[34]] que assevera a realidade em que o Brasil está vivendo, ou seja, é a de que o Juiz não tem condições de avaliar cientificamente a personalidade do criminoso, por quatro principais motivos:
‘’Primeiro, porque ele não tem um preparo técnico em caráter institucional. As noções sobre psicologia e psiquiatria as adquire como autodidata. Segundo, porque não dispõe de tempo para se dedicar a tão profundo estudo. Como se sabe, o juiz brasileiro vive assoberbado de trabalho. Terceiro, porque como não vige no processo penal a identidade física, muitas vezes a sentença é dada sem ter o juiz qualquer contato com o réu. Quarto, porque em razão das deficiências materiais do Poder Judiciário e da polícia, o processo nunca vem suficientemente instruído de modo a permitir uma rigorosa análise da personalidade’’.
8. CONCLUSÃO
Nas breves considerações é possível concluir que, no caso brasileiro, nosso atual Código Penal já não mais espelha nossa sociedade, havendo, pois, uma extrema necessidade por aprimoramentos. Descriminalizar pessoas que pagaram ou foram absolvidas pelos seus crimes é sem sobra de dúvidas atentarem contra os Direitos individuais elencados em nossa Constituição.
A experiência jurisprudencial brasileira tem nos impressionado. Tanto no Supremo Tribunal Federal (STF), quanto no Superior Tribunal de Justiça (STJ) pouco se vislumbra a dimensão conceitual do significado da proibição constitucional de submeter alguém a um tratamento desigual (art. 5º,III, CF).
Esta contenda, no Brasil, está rodeada no âmbito do direito penal e da delimitação dos tipos penais correspondentes. Quando da análise de uma ação penal no que diz respeito ao delito, sua pena, sua aplicabilidade e como os maus antecedentes tem influenciado nas decisões é que os tribunais brasileiros têm analisado a questão.
Grosso modo (mesmo que de um modo superficial) os Tribunais têm procurado buscar uma interpretação cada vez mais extensiva das circunstâncias judiciais, com o intuito de ampliar a esfera de proteção dos direitos individuais. Esta atitude deve ser analisada em seus pontos positivos e negativos. Entretanto, o direito penal é o exercício do direito de punir do Estado.
Certamente a utilização do direito penal como instrumento de repressão e intimidação de crimes é positiva, particularmente pelo caráter geral preventivo da pena que impõe. Assim, quando de uma ação penal, o Estado trata de individualizar e responsabilizar alguém por uma conduta ilegal.
Entretanto, diante do quadro de caos estrutural do sistema penal brasileiro, a ferramenta do direito penal infelizmente não parece ser suficiente, apesar de útil. Como responsabilizar penalmente uma pessoa, se utilizando do seu passado (vida pregressa), para auferir um juízo de valor e acrescentar a esta pessoa uma pena de caráter perpétuo, em um novo crime que, talvez, ainda nem transitou em julgado? Como demonstrar concretamente os ‘’maus antecedentes’’ de uma pessoa, se não tem como fundamentá-los? E, como é possível considerá-los, se após cinco anos do transito em julgado existe a possibilidade da reabilitação ou da não caracterização de reincidência?
Portanto, somente através de uma forte decisão política que se traduza em uma efetiva mudança de direcionamento das políticas penais e sociais, poderá refletir soluções viáveis para garantir que os ‘‘maus antecedentes’’ sejam expurgado do sistema penal vigente, garantindo-se á todos, principalmente aos que se sentem prejudicados, a igualdade entre si.
