RESUMO
Este trabalho tem por objetivo principal demonstrar os fundamentos jurídicos de viabilidade, eficácia e validade que tornam possível o controle jurisdicional difuso de convencionalidade, consagrando-o como alternativa hábil para solução de eventuais conflitos de normas de direito interno com tratados internacionais que sejam vigentes e ratificados ou aderidos pelo Brasil.
Palavras chaves: Direito Internacional Público; Direitos Humanos; Conflito entre Direito Internacional e Direito Interno; Controle Convencionalidade.
SUMÁRIO
1. Introdução; 2. Desenvolvimento; 2.1 Breves considerações sobre os tratados internacionais e sua relação com a Constituição da República de 1988; 2.1.1 Aspectos procedimentais da formação dos tratados internacionais; 2.1.2 A incorporação dos tratados internacionais no direito interno brasileiro; 2.1.3 Eficácia e hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos no Brasil; 2.2 A emergência de um novo paradigma jurídico; 2.2.1. O conflito entre normas de direito interno e tratados internacionais ratificados ou aderidos e em vigor no Brasil; 2.2.2 O controle de convencionalidade no direito brasileiro; 2.2.3 O controle jurisdicional difuso das leis; 3. Conclusão; 4. Referências.
1 INTRODUÇÃO
Neste trabalho serão percorridos os mais relevantes fundamentos jurídicos que viabilizam o controle jurisdicional de convencionalidade, especialmente sua modalidade difusa. Será ainda demonstrado que este fenômeno é importante instrumento de compatibilização do direito doméstico e o direito internacional, e que deve ser exercido sempre que os direitos humanos assegurados convencionalmente forem mais favoráveis à pessoa humana.
Existe ainda grande controvérsia a respeito da hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos. Em que pese o Supremo Tribunal Federal já ter decidido a questão, a doutrina permanece fortemente dividida.
Diante desse embate, é proposto, então, sob a ótica da prevalência dos direitos humanos e das novas concepções de soberania estatal, o controle de convencionalidade como instrumento suficiente para o zelo da harmonia coexistência do direito nacional e internacional.
No primeiro momento, serão rememorados aspectos da formação dos tratados internacionais e de que forma eles são incorporados no direito brasileiro. Em seguida, como importante pressuposto à compreensão do trabalho, será discutido, em detalhes, acerca da eficácia e da hierarquia dos tratados internacionais.
A partir de então, será adentrado ao controle de convencionalidade propriamente dito, sua teoria geral, fundamentos jurídicos, dever de aplicação, princípios, origem, necessidade e consequências. Em prosseguimento, será abordado o controle jurisdicional difuso de convencionalidade, características, classificação, possibilidades de uso e método de aplicação.
A escolha do tema se justifica por suas enormes reverberações na ordem jurídica interna e no cenário internacional, considerando que qualquer que seja a interpretação conferida a determinado tratado internacional é comum a aparente antinomia com a Constituição ou com o que dela pode ser compreendido.
Como método científico desta investigação, adotou-se a pesquisa bibliográfica sob o aspecto qualitativo. A investigação se debruçou sob a doutrina brasileira de renome internacional e as decisões das mais altas cortes do país e as da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
2 DESENVOLVIMENTO
2.1. Breves considerações sobre os tratados internacionais e sua relação com a Constituição da República de 1988
Muito se discute sobre a irreconciliável teoria dualista e monista, pouco se fala, no entanto, sobre os contextos políticos e históricos em que foram desenvolvidas. Não se pode olvidar que o direito é também resultado das relações sociais que fundam a sociedade e, dinâmica que é, está sujeita aos valores éticos e humanos em que se inserem.
Durante os séculos XVII e XVIII, a figura do Estado era de absoluta soberania. Sob o pretexto monárquico, a religião, a cultura e a língua eram impostas pelo ente soberano aos seus súditos. Com as mudanças que se seguiram da forma de governo para a república, sob o pretexto nacionalista, o que antes parecia inofensivo, se tornou belicoso: sobrepujava-se o homem para o bem da segurança do Estado. Nascia então a teoria dualista de Triepel[2].
No contexto entre guerras, diante da legalidade “formal” dos atos que ali se perpetraram, surge o monismo internacional de Kelsen, no qual a grundnorm[3] se fundava no direito internacional, limitando a noção de soberania do Estado e, consequentemente, tornando inviolável o que hoje se denomina como jus cogens[4].
O direito internacional é então tido como parâmetro de validade das normas constitucionais, sendo nulas as que afrontem o jus cogens. É rompida a concepção tradicional de soberania estatal absoluta e, sob essa ótica, se justifica este trabalho.
2.1.1 Aspectos procedimentais da formação do tratado internacional
O tratado internacional, de terminologia aprioristicamente irrelevante, assim entendido como “todo acordo formal concluído entre pessoas jurídicas de direito internacional pública e destinado a produzir efeitos jurídicos” será apresentado em suas especifidades porque pressuposto ao entendimento do objeto desta investigação, que poderá, a depender do entendimento adotado sobre a norma consuetudinária, ter uma ou outra consequência.[5]
O procedimento de celebração dos tratados internacionais pode ser dividido em três grandes fases, a negociação, a assinatura e a ratificação. Na primeira fase, a negociação, seja essa bilateral ou multilateral[6], tem-se a produção do texto convencional, cujo roteiro poderá variar substancialmente a depender das circunstâncias.
Na segunda fase, tem-se a assinatura do texto convencional, sendo esta uma expressão do consentimento através de “firma que põe termo a uma negociação […] fixando e autenticando, sem dúvida, o texto do compromisso […]. Não há, pois, perspectiva de ratificação ou de qualquer gesto confirmatório alternativo. ”.[7]
Na última fase, denominada ratificação, temos um ato do Estado enquanto pessoa jurídica de direito público externo, manifestado por meio do poder titular da dinâmica das relações exteriores (geralmente o poder executivo), no qual este se obriga ao cumprimento da convenção internacional, não se confundindo, pois, com o referendo, que será abordado mais adiante.
Desta forma, pode-se entender a ratificação como “o ato unilateral com que a pessoa jurídica de direito internacional, signatária de um tratado, exprime, definitivamente, no plano internacional, sua vontade de obrigar-se.”[8]
Por derradeiro, extrai-se a natureza jurídica do tratado internacional, qual seja, a natureza obrigacional, pautada no princípio do pacta sunt servanda[9], que, a seu turno, encontra previsão no Artigo 26 da Convenção de Viena[10] - tratado internacional concluído em 23 de maio de 1969 que coligiu regras consuetudinárias, que o Brasil ratificou em 25 de setembro de 2009, com reservas aos artigos 25 e 66, tendo-o promulgado em território brasileiro no dia 14 de setembro de 2009.
Ainda sobre a ratificação, no Brasil, excetuados os casos de acordos executivos[11], é necessário, como condição prévia para o exercício da ratificação pelo Poder Executivo, o referendo do Congresso Nacional, que tem como competência exclusiva “resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional”, conforme previsão do inciso I, do artigo 49, da Constituição da República de 1988, sendo este referendo manifestado por meio de Decreto Legislativo.[12]
Com efeito, infere-se que, no Brasil – assim como acontece em muitos outros países, a ratificação é um ato complexo na medida em que depende da aceitação de dois poderes distintos, e é também discricionário, uma vez que a mera assinatura não vincula o Estado à ratificação – ainda que pareça politicamente inamistoso – de certo ainda que cabe a cada ente soberano decidir sobre sua sistemática de ratificação de tratados.[13]
2.1.2 A incorporação do tratado internacional no direito interno brasileiro
Avançando, cumpre agora entender como o tratado internacional é incorporado ao direito interno, nesse sentido é importante citar a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre o tema:
[...]O decreto presidencial que sucede à aprovação congressual do ato internacional e à troca dos respectivos atos de ratificação, revela-se – enquanto momento culminante do processo de incorporação desse ato internacional ao sistema jurídico doméstico – manifestação essencial e insuprimível, especialmente se considerado os três efeitos básicos que lhe são pertinentes: a) a promulgação do tratado internacional; b) a publicação oficial de seu texto; e c) a executoriedade do ato internacional, que passa, então, e somente então, a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno […].(grifo nosso)[14]
Esse entendimento, contudo, não é pacífico, considerando a ausência de norma constitucional sobre o tema. Há de se ressaltar, por exemplo, doutrina que, em sentido diverso ao STF, preceitua a incorporação automática do tratado internacional na hipótese de esse versar sobre direitos humanos[15], prescindindo, portanto, de rito interno legislativo de incorporação, tudo com fundamento no art. 5º, §1º, da Constituição da República de 1988, que dispõe sobre a aplicação imediata de normas e garantias fundamentais.[16]
Surge então, a partir do silêncio da Constituição sobre a incorporação dos tratados internacionais, a polêmica discussão entre o sistema monista e o sistema dualista, ou seja, a incorporação dos tratados internacionais é automática ou é necessária a sua incorporação por meio de Decreto Executivo (incorporação legislativa) para que a norma consuetudinária passe a viger no direito interno? [17]
Segundo a doutrina majoritária e posicionamento assentado pelo STF, se tem entendido que o Brasil adotou a teoria dualista, cuja sistemática de incorporação é legislativa. Com efeito, o Estado Brasileiro pode ter ratificado um tratado internacional que é vigente, mas esse só será incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro por meio de Decreto Executivo, independentemente da sanção internacional que isso possa vir a causar.[18]
Como alternativa, porém, surge uma outra teoria – cujas linhas gerais já foram apresentadas – trata-se do reconhecimento do sistema misto de incorporação dos tratados, segundo o qual, em se tratando de direitos humanos, aplica-se a sistemática da incorporação automática, enquanto que para os demais tratados a sistemática da incorporação legislativa.[19]
Assim, uma vez incorporado o tratado internacional, seja pela sistemática automática ou legislativa, começa o tratado a produzir seus efeitos no plano interno, assunto que, sem que se pretenda seu esgotamento, será perpassado.
2.1.3 Eficácia e hierarquia dos tratados internacionais no direito interno brasileiro
Segundo Rezek “o acordo formal entre Estados é o ato jurídico que produz a norma, e que por produzi-la desencadeia efeitos de direito, gera obrigações e prerrogativas, caracteriza enfim, na plenitude de seus dois elementos, o tratado internacional” e assim, nessa qualidade, deve ser cumprida por todo o Estado.[20]
Diante disso, convém entender qual a hierarquia dos tratados internacionais incorporados no direito interno. Inicialmente, vale realçar que o entendimento do Supremo Tribunal Federal tem três diferentes marcos temporais: a) até 1977, o entendimento do STF era do primado do Direito Internacional; b) após 1977, com a decisão do Recurso Extraordinário n. 80.004, os tratados internacionais foram equiparados hierarquicamente à lei federal; c) em 2008, com a decisão do Recurso Extraordinário n. 466.343, foi conferido uma hierarquia especial e privilegiada aos tratados internacionais de direitos humanos, sendo entendidos como supralegal os ratificados antes da EC 45/04, e equivalentes à emenda constitucional os aprovados sob o rito do §3º do art.5º da CRFB/88.[21]
Esse último marco representou uma mudança paradigmática para cortes brasileiras, explicando, a Emenda Constitucional n. 45 de 2004 alterou a Constituição da República de 1988 no sentido de acrescentar o §3º no seu Art. 5º, equivalendo[22] tratados internacionais sobre direitos humanos à Emendas Constitucionais, desde que observado o rito legislativo ali previsto. Com isso, aclarava-se a opção do constituinte em diferenciar tratados internacionais comuns dos tratados internacionais de direitos humanos. Logo, retomavam-se as discussões sobre a hierarquia dos tratados internacionais no direito interno, sendo essas levadas a termo, no âmbito do STF, em 2008. [23]
Neste ponto, um importante parêntese se faz necessário. No entendimento de Mazzuoli e Piovesan, com a EC 45/04, abriu-se, na verdade, uma faculdade ao legislador para que os tratados internacionais de direitos humanos, para além de normas de status materialmente constitucionais, fossem elevadas à condição de normas formalmente constitucionais, caso aprovadas sob o rito qualificado do art. 5º, §3º, da Constituição da República de 1988.[24]
Em outras palavras, o rito qualificado de aprovação dos tratados é facultativo, assim sendo, possibilita o Congresso Nacional a aprovar o tratado internacional de direitos humanos como equivalente a uma emenda à constituição na hipótese em que este queira conferir hierarquia constitucional formal ao texto convencional.
Surtindo, dessa forma, efeitos específicos, de acordo com uma ou outra doutrina, no que diz respeito a denúncia dos trados internacionais incorporados pelo rito qualificado do art. 5º, §3º, da Constituição da República de 1988 (ou cláusula holandesa)[25]. Segundo Rezek:
“Não haverá quanto à semelhante tratado a possibilidade de denúncia pela só vontade do executivo, nem a de que o congresso force a denúncia mediante lei ordinária, e provavelmente nem mesmo a de que se volte atrás pro meio de uma repetição, às avessas, do rito da emenda à carta, visto que ela mesma se declara imutável no que concerne a direitos dessa natureza”[26]
Ainda no parêntese a respeito dos efeitos da incorporação do texto convencional que possui equivalência de emenda à constituição. Aponta Mazzuoli que os tratados de direitos humanos aprovados pelo rito qualificado: (1) passariam a reformar a Constituição, o que não seria possível tendo apenas o status de materialmente constitucional; (2) não poderiam ser denunciados; (3) poderiam ser utilizados de paradigma do controle concentrado de convencionalidade, dado o status de norma formalmente constitucional.[27]
Avançando sobre o tema, uma última questão se polemiza e divide mais ainda o entendimento pretoriano sobre a decisão do STF no RE 466.363. A controvérsia sobre qual seria a hierarquia dos tratados internacionais ratificados pelo Estado Brasileiro antes da referida Emenda Constitucional 45/04 e, portanto, sem o rito qualificado de aprovação por ela exigida.[28]
Dentre o grupo de tratados internacionais ratificados pelo Brasil e anteriores à Emenda Constitucional 45 de 2004, insere-se a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, também chamada de Pacto de São José da Costa Rica, cuja hierarquia no ordenamento jurídico pátrio foi questionada e decidida ainda no âmbito do Recurso Extraordinário n. 466.343 – sendo os efeitos do julgamento estendidos aos demais tratados de direitos humanos que se encontravam na mesma condição.
Esse tratado, em sentido diverso do art. 5º, LXVII da Constituição da República de 1988, onde é permitida a prisão do depositário infiel, estabelece, no seu art. 7º, 7, que “ninguém poderá ser preso por dívida.”, concretizando, dessa forma, a evidente antinomia entre a Constituição e o Pacto de São José da Costa Rica.[29]
Como solução a esta problemática, quatro correntes sobre a hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos foram suscitadas: a) a de hierarquia supraconstitucional; b) a de hierarquia constitucional; c) a de hierárquica infraconstitucional, mas supralegal; e d) a de paridade hierárquica entre tratado e lei federal.
Não se pretende esmiuçar os argumentos utilizados em uma ou outra corrente, apenas no que for necessário ao melhor entendimento deste trabalho. Assim, acerca dos tratados internacionais sobre direitos humanos, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 466.343, a Corte Constitucional ficou dividida em duas correntes, a da hierarquia constitucional e a da hierarquia infraconstitucional mas supralegal, sendo está última majoritária, vencidos os Ministros Celso de Mello, Cesar Peluso, Ellen Gracie e Eros Grau.[30]
Como consequência da corrente de supralegalidade – que foi encabeçada principalmente pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Mendes, a posição hierárquica dos tratados internacionais sobre direitos humanos anteriores à EC 45/04 seria abaixo da Constituição, mas acima das demais normas infraconstitucionais.
Com efeito, derivava-se o fenômeno jurídico descrito pelo Ministro como Eficácia Paralisante[31]. Em razão desse fenômeno, a disposição constitucional do depositário infiel que preceitua diversamente do tratado internacional não teria sido revogada, mas deixava de ter aplicabilidade diante da impossibilidade de edição ou aplicação de lei hierarquicamente inferior que contrarie o tratado internacional que se encontra em posição mais elevada.[32]
Por outro lado, quanto a corrente que argumentava a hierarquia constitucional dos tratados internacionais sobre direitos humanos, defendida pelo Ministro Celso de Melo – que inclusive revisou seu posicionamento que antes era o da paridade de leis e tratados internacionais –, compreendeu-se um alargamento do bloco de constitucionalidade[33], possibilitado, principalmente, pela cláusula de abertura[34] contida no art. 5º, §2º, da Constituição da República de 1988.
Surge, pois, em contraponto ao entendimento de supralegalidade, a ideia dos direitos extraconstitucionais materialmente fundamentais[35], ao qual pertenceriam os tratados internacionais sobre direitos humanos anteriores à Emenda Constitucional 45 de 2004, que possuem conteúdo “materialmente constitucional” (tema que será abordado mais adiante), digno de direitos fundamentais, mas que não são formalmente constitucionais por não estarem escrito na Carta Política.
Desdobra-se, assim, a hierarquia constitucional dos tratados de direitos humanos em (a) formal e material e (b) apenas material, no qual a primeira hipótese seria decorrência da aprovação do tratado pelo rito qualificado do §3º do art. 5º da CRFB/88, enquanto que a hierarquia material decorreria do §2º, do art. 5º da CRFB/88.
Acerca do assunto, vale ressaltar, inicialmente, que são os mais variados autores, sob diferentes ângulos, que reconhecem a hierarquia constitucional material de todos os tratados internacionais de direitos humanos – havendo divergência, porém, quanto aos tratados que receberiam o nível hierarquicamente formal. Piovesan, por exemplo, argumentava no seguinte sentido:
Ora, ao prescrever que “os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros direitos decorrentes dos tratados internacionais”, a contrário sensu, a Carta de 1988 está a incluir, no catálogo de direitos constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados internacionais em que o Brasil seja parte. Esse processo de inclusão implica a incorporação pelo Texto Constitucional de tais direitos. Ao efetuar a incorporação, a Carta atribui aos direitos internacionais uma natureza especial e diferenciada, qual seja, a natureza de norma constitucional. Os direitos enunciados nos tratados de direitos humanos de que o Brasil é parte integram, portanto, o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados. Essa conclusão advém ainda de interpretação sistemática e teleológica do Texto, especialmente em face da força expansiva dos valores da dignidade humana e dos direitos fundamentais, como parâmetros axiológicos a orientar a compreensão do fenômeno constitucional.[36]
E continua:
A Constituição de 1988 recepciona os direitos enunciados em tratados internacionais de que o Brasil é parte, conferindo-lhes natureza de norma constitucional. Isto é, os direitos constantes nos tratados internacionais integram e complementam o catálogo de direitos constitucionalmente previsto, o que justifica estender a esses direitos o regime constitucional conferido aos demais direitos e garantias fundamentais. Tal interpretação é consonante com o princípio da máxima efetividade das normas constitucionais, pelo qual, no dizer de Jorge Miranda, “a uma norma fundamental tem de ser atribuído o sentido que mais eficácia lhe dê; a cada norma constitucional é preciso conferir, ligada a todas as outras normas, o máximo de capacidade de regulamentação. Interpretar a Constituição é ainda realizar a Constituição”. Na lição de Konrad Hesse: “a interpretação tem significado decisivo para a consolidação e preservação da força normativa da Constituição. A interpretação constitucional está submetida ao princípio da ótima concretização da norma. (...) A interpretação adequada é aquela que consegue concretizar, de forma excelente, o sentido da proposição normativa dentro das condições reais dominantes numa determinada situação. (...) A dinâmica existente na interpretação construtiva constitui condição fundamental da força normativa da Constituição e, por conseguinte, de sua estabilidade. Caso ela venha a faltar, tornar-se-á inevitável, cedo ou tarde, a ruptura da situação jurídica vigente”[37]
É sob esse contexto de hierarquia materialmente constitucional que, de acordo com a autora, nasceria a ideia de um trapézio[38] em substituição à antiga pirâmide de Kelsen[39], no qual se encontrariam no topo a Constituição da República e os Tratados de Direitos Humanos, numa revisão do sistema de hierarquia das normas baseadas no Humam rights approach[40], ao revés do State rights approach[41], termos que embora mereçam maior aprofundamento não precisarão ser enfrentados nesta investigação.
Propõe, por fim, Piovesan, sob a ótica do bloco amplo de constitucionalidade, uma nova classificação dos direitos previstos na Constituição da República de 1988, quais sejam: a) o dos direitos expressos na Constituição; b) o dos direitos expressos nos tratados internacionais; c) o dos direitos implícitos.[42]
Ainda dentro desse entendimento de constitucionalidade das normas convencionais de direitos humanos – que será utilizado como arcabouço teórico para este trabalho –, conforme prenunciado, a doutrina se dividiu quanto à classificação hierárquica constitucional dos tratados anteriores à EC 45/04. Esclarecendo: Enquanto Piovesan, defende que os tratados anteriores à emenda teriam hierarquia formal e material, Mazzuoli, por sua vez, que defende que eles teriam status apenas material.
Para a autora, os tratados internacionais de direitos humanos anteriores à EC 45/04, além de serem materialmente constitucionais também possuem hierarquia formalmente constitucional em razão de argumentos quanto a teoria geral de recepção (ao exemplo do que ocorreu do Código Tributário Nacional), quanto à primazia da substância sob a forma (a hierarquia de valores deve corresponder a uma hierarquia de normas), quanto ao valor da dignidade humana, quanto à máxima efetivação dos direitos fundamentais, quanto a interpretação sistemática e teleológica de prevalência dos direitos humanos, entre outros. [43]
Doutrina diversa, porém, se mostra a de Mazzuoli, que defende que o rito qualificado do §3º, do art. 5º da Constituição da República de 1988, serve tão somente para atribuir eficácia constitucional formal aos tratados de direito humanos por ele submetido e aprovado. Apregoa que os tratados internacionais de direitos humanos anteriores à EC 45/04 já possuem o status materialmente constitucional em virtude do § 2º do art. 5º e, para que fossem elevados à hierarquia constitucional formal, seria necessário a observância do rito qualificado do §3º, do art.5º da CRFB/88 - ainda que posterior-, por algumas razões, dentre as quais destacam-se:[44]
Assim, nunca entendemos que os tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil integram formalmente a Constituição. O que sempre defendemos é que eles têm status de norma constitucional por integrarem materialmente a ordem jurídica estabelecida pela Carta Política […] Objeta-se que se estaria a permitir que a Constituição, que é rígida, pudesse ser modificada pela aprovação de decretos legislativos, já que tais espécies normativas é que são as necessárias para a aprovação e ingresso de um tratado internacional no plano interno […] Basta aqui argumentar que se a legitimidade da reforma constitucional é encontrada na maioria qualificada necessária para a aprovação de uma emenda constitucional, a legitimidade de um instrumento internacional de direitos humanos provém do complexo procedimento de negociação e aprovação dos tratados no plano internacional, o que demonstra que ambos os processos (o de alteração interna da Constituição e o de celebração de tratados) são absolutamente distintos e têm âmbitos de validade que não podem ser confundidos […] Uma emenda reforma a Constituição, para melhor ou para pior. Portanto, o detalhe que poderá passar desapercebido de todos (e até agora também não vimos ninguém cogitá-lo) é que atribuir equivalência de emenda aos tratados internacionais de direitos humanos, às vezes, pode ser perigoso, bastando imaginar o caso em que nossa Constituição é mais benéfica em determinada matéria que o tratado ratificado.[45]
Feitas estas breves considerações, seja pelo aspecto formalmente e materialmente (art. 5º, §3º da CRFB/88) ou apenas materialmente constitucional (art. 5, §2º da CRFB/88), é a partir da concepção de hierarquia constitucional dos tratados internacionais que se debruça esta investigação.
Como efeito dessa premissa, se abrem portas para melhor permeabilidade do direito internacional no direito interno, reforçando o diálogo entre jurisdições e a pavimentação de um ius constitucionale commune[46], por meio do, agora viável juridicamente, Controle Jurisdicional Difuso de Convencionalidade, objeto deste trabalho, e que será tratado adiante.
2.2 A emergência de um novo paradigma jurídico
“[...]proponho que se reconheça natureza constitucional aos tratados internacionais de direitos humanos, submetendo, em consequência, as normas que integram o ordenamento positivo interno e que dispõem sobre a proteção dos direitos e garantias individuais e coletivos a um duplo controle de ordem jurídica: o controle de constitucionalidade e, também o controle de convencionalidade, ambos incidindo sobre as regras jurídicas de caráter domésticos.”[47]
Sob estas palavras o Ministro Celso de Mello anunciou a necessidade de se superar a jurisprudência corrente no Supremo Tribunal Federal, elevando a Constituição para além de um sistema autorreferencial, amparando-a às noções universais caracterizadoras da ordem constitucional contemporânea, na qual se reconhece limites à soberania estatal em detrimento da prevalência dos direitos humanos.
Nas palavras de Antônio Augusto Cançado Trindade: “O futuro do sistema internacional de proteção dos direitos humanos está condicionado aos mecanismos nacionais de implementação.” [48]
Neste sentido é que se apresenta o controle de convencionalidade, uma alternativa hábil para solução de conflitos entre normas de direito interno e tratados internacionais, cuja viabilidade jurídica foi até aqui exposta e terá, sua justificativa, fundamentos jurídicos, espécies, método e implicações, descritos nas próximas linhas.
2.2.1 O conflito entre normas de direito interno e tratados internacionais ratificados ou aderidos e em vigor no Brasil
Em vigor o tratado internacional, após formado, ratificado e incorporado, são produzidos seus efeitos no ordenamento jurídico interno. Urge agora questionar qual sua validade diante de normas diametralmente opostas.
Diante disso, algumas hipóteses de antinomia aparente[49] de normas se reconhecem, só que desta vez com tratados internacionais e o direito interno. Podendo essas serem divididas e resolvidas, segunda a doutrina clássica, em três critérios: o hierárquico, o da especialidade e o cronológico.[50]
Vale citar que esse clássico método foi utilizado no emblemático julgamento do RE 80.004/SE[51], em que o STF, tendo reconhecido a paridade de leis e tratados internacionais, decidiu que lei posterior contrária a tratado já promulgado teria o condão de repelir a eficácia do tratado. Entenderam os Ministros vencedores que na inexistência de garantia de privilégio hierárquico do tratado internacional sobre as leis do Congresso Nacional, era inevitável que prevalecesse a norma mais recente, porque paritária sua hierarquia no ordenamento jurídico.[52]
Aqui, um conveniente esclarecimento se faz necessário. Há quem defenda que, uma vez que a ratificação depende do aceite do poder executivo e do legislativo (por ser um ato complexo), da mesma forma também seria no caso denúncia, que só seria possível com as manifestações convergentes dos dois poderes.
Rezek, sob outra perspectiva, solidifica seu argumento no sentido de que o Estado é originalmente livre, uma “tábula rasa”, sendo necessário para que se obrigue numa relação contratual (que é o tratado internacional) a manifestação conjugada dos poderes executivo e legislativo. Bastaria, portanto, a vontade de apenas um desses dois poderes para desobrigá-lo. Em suas palavras: “O ânimo negativo de um dos dois poderes políticos em relação ao tratado há de determinar sua denúncia, visto que significa o desaparecimento de uma das bases em que se apoiava o consentimento do Estado”. [53]
Leva-se a conclusão que, não sendo caso em que impossível a denúncia (como nos tratados de direitos humanos formalmente constitucionais), quer pelo Congresso, quer pelo Governo, o tratado internacional não vigerá contra a vontade de um desses poderes. Dessa forma, pode-se entender a edição de lei posterior em sentido contrário ao tratado como manifestação do poder legislativo em retirar seu aceite que compõe a ratificação do tratado internacional e que permanece, até então, protraindo efeitos no tempo enquanto esse é vigente.
Com efeito, se conclui que o tratado de direitos humanos de hierarquia formal e material (incorporado pelo rito qualificado do §3º do art.5º da CRFB/88), se mais protetivo ao homem, possui o condão de reformar a Constituição por meio do critério cronológico, uma vez que equivalente a uma Emenda Constitucional.
Surge dúvida, porém, nos casos em que for impossível a solução da antinomia pelos seus métodos clássicos de resolução, ou seja, como proceder nos casos de antinomia real de normas. É também de se questionar os casos de incompatibilidade da Constituição da República com o tratado internacional de direitos humanos de hierarquia apenas materialmente constitucional.
Para tais casos, utiliza-se como critério o princípio pro homine ou pro persona, norma informadora do controle de convencionalidade que (além de ser um princípio geral de direito internacional) integra a Constituição da República de 1988 na vertente[54] de direitos implícitos da Constituição, conforme ensina Mazzuoli. Ainda segundo o autor, o princípio pro homine ou pro persona decorreria da composição do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CRFB/88) e o da prevalência dos direitos humanos (art. 4º, II, da CRFB/88).[55]
Em suma, extrai-se do princípio pro homine ou pro persona o comando imperativo de primazia da norma mais favorável, ou seja, na solução de antinomias jurídicas deve prevalecer a norma mais favorável à pessoa humana. Desse modo, não sendo idêntico o conteúdo da Constituição e do tratado internacional, deve ser aplicado, no caso concreto, o ordenamento jurídico que mais proteja a pessoa, sem que haja, necessariamente, a invalidação ou revogação de um ou outro diploma legal em detrimento do outro, aos moldes do denominado diálogo das fontes de Erik Jayme, no qual as normas não devem se excluir mutuamente, mas sim dialogar entre si para concluir qual delas será aplicada. [56]
Vale dizer que este diálogo das fontes de que se fala (ou cláusula dialógica[57], segundo Mazzuoli), é norma de interpretação presente no artigo 27, b, da Convenção Americana de Direitos Humanos, portanto, vigente, válida e eficaz no Brasil, devendo ser aplicada em todos os casos sub judice[58]. Dita a referida norma:[59]
Artigo 29. Normas de interpretação
Nenhuma disposição desta Convenção pode ser interpretada no sentido de:
[...]
b. limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos de acordo com as leis de qualquer dos Estados Partes ou de acordo com outra convenção em que seja parte um dos referidos Estados; [...]
Neste momento, uma breve explanação se faz necessária para afastar o anacronismo positivista interpretativo que recai sob os termos vigência e validade das normas do qual deriva a premissa que toda norma vigente é válida e que poderia, eventualmente, levar ao máu entendimento deste trabalho.
Partindo-se da doutrina de Ferrajoli sobre o assunto, “pode se chamar ‘vigência’ ou ‘existência’, que faz referência à forma dos atos normativos e que depende da conformidade ou correspondência com as normas formais sobre sua formação; e a ‘validade’ propriamente dita ou, em se tratando de leis, a ‘constitucionalidade’ [e, podemos acrescentar, também a ‘convencionalidade’], que, pelo contrário, têm que ver com seu significado ou conteúdo e que depende da coerência com as normas substanciais sobre sua produção”.[60]
Assim, infere-se que a vigência (existência) está relacionada ao exame da regularidade formal do ato normativo (se publicado ou sancionado, por exemplo). A seu turno, a validade de uma norma doméstica depende do exame de compatibilidade de seu conteúdo com as normas que estejam no plano hierarquicamente superior, direta ou indiretamente.
Logo, uma lei que viole ao mesmo tempo a Constituição e um tratado internacional de direitos humanos (ratificado e em vigor no país) é inválida, pois, inconstitucional e inconvencional, respectivamente.
Esta verificação de compatibilidade vertical (porque hierárquico) material (porque substancial, de conteúdo) é possível pois, conforme abordado neste trabalho, parte-se da premissa abstrativa de hierarquia das normas a representação de um trapézio onde figuram no topo os tratados internacionais de direitos humanos e a própria Constituição, enquanto que abaixo as demais normas jurídicas.
Desta forma, no caso concreto em que uma lei se mostrar compatível com a Constituição, mas incompatível com um tratado de direitos humanos (ratificado e em vigor), deverá o juiz operar o controle difuso de convencionalidade da lei e declarar a sua incompatibilidade (inconvencionalidade) e, por consequência, deverá negar-lhe eficácia (aplicação) na hipótese em apreço. Em outras palavras, deve-se operar a compatibilização vertical material[61] da norma interna com o tratado internacional.
E será, agora, esse controle de convencionalidade a ser abordado em suas especificidades.
2.2.2 O controle de convencionalidade no direito brasileiro
Pode-se afirmar como controle de convencionalidade a espécie de controle[62] que utiliza como paradigma qualquer convenção internacional, e isso não estaria tecnicamente incorreto. Doravante, a fim de melhor delinear este trabalho, a expressão controle de convencionalidade será utilizada exclusivamente para os casos relacionados aos tratados internacionais de direitos humanos. Para casos relacionados aos tratados comuns, será reservada a nomenclatura cunhada por Mazzuoli como controle de supralegalidade, cujo nome deriva da posição hierárquica de tratados internacionais de matéria comum que ele defende, mas que não é objeto deste artigo.[63]
Reforce-se, como já precisado anteriormente, que este trabalho tem como sustento teórico a doutrina que confere status constitucional aos tratados de direitos humanos, seja formal e material (art. 5º, §3º da CRFB/88) ou apenas material (art.5º, §2º, da CRFB/88). Por conseguinte, os efeitos do controle de convencionalidade das leis aqui esposado será resultado da posição hierárquica dos tratados internacionais de direitos humanos ao lado da Constituição, aos moldes da teoria do trapézio defendida por Piovesan e aqui já abordada.
Na hipótese de filiação ao entendimento do STF, o controle de convencionalidade (somente possível nos tratados equivalentes a emenda constitucional), ou controle de supralegalidade (para os tratados de direitos humanos não aprovados pelo rito qualificado do art.5º, §3º da CRFB/88), terá efeitos próprios (como o da eficácia paralisante – já tratado), cujas repercussões atingirão, aprioristicamente, normas que estejam abaixo de seu nível hierárquico. Convém dizer que, embora essa corrente doutrinária não tenha sido a adotada para este estudo, compartilha em muitos pontos os fundamentos teóricos e legais que serão apresentados, servindo-a, portanto, no que for possível.
Feitas devidas considerações, cumpre preliminarmente assentar o dever do Estado em controlar a convencionalidade da lei lato sensu.
Conforme tratado no introito, e que agora será mais bem desenvolvido, o tratado internacional tem natureza contratual e, portanto, obrigacional. Nesta linha de raciocínio, a Convenção de Viena[64], que dispõe acerca do direito dos tratados e foi incorporada pelo Brasil em 2009, é irretocável ao dizer no seu artigo 26 que “Todo tratado em vigor obriga as partes e deve-se ser cumprido por elas de boa fé”.
E por “parte” deve-se entender os Estados ratificantes do tratado internacional, independentemente de incorporação no plano interno, de acordo com a inteligência do art.27 da Convenção de Viena que diz que “Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. Esta regra não prejudica o artigo 46 [que excepciona esse dispositivo na hipótese em que o tratado viola de forma manifesta norma de importância fundamental[65]]. ”.
Deste modo, deve o Estado, nele incluído os poderes legislativo, executivo e judiciário, controlar a convencionalidade das leis (lato sensu), em especial o poder judiciário, que possui mais meios para o exercício desse controle.
Poder-se-ia indagar, porém, se o poder judiciário detém legitimidade para controlar a convencionalidade das leis. Tomando como base a Corte Interamericana de Direitos Humanos, a resposta é acertadamente sim.[66]
A Corte Interamericana de Direitos Humanos foi contundente em inúmeras ocasiões a esse respeito, tendo o início desse entendimento no caso Almonacid Arellano e outros vs. Chile, julgado em 26 de setembro de 2006, em que foi assentado o seguinte:
A Corte tem consciência de que os juízes e tribunais internos estão sujeitos ao império da lei e, por isso, estão obrigados a aplicar as disposições vigentes no ordenamento jurídico. Porém, quando um Estado ratifica um tratado internacional como a Convenção Americana, seus juízes, como parte do aparato do Estado, também estão submetidos a ela, o que os obriga a velar para que os efeitos das disposições da Convenção não se vejam prejudicados pela aplicação de leis contrárias ao seu objeto e fim, e que desde o seu início carecem de efeitos jurídicos. Em outras palavras, o Poder Judiciário deve exercer uma espécie de controle de convencionalidade entre as normas jurídicas internas que aplicam nos casos concretos e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Nesta tarefa, o poder judiciário deve ter em conta não somente o tratado, senão também a interpretação que do mesmo tem feito a Corte Interamericana, intérprete última da Convenção Americana.[67]
Perceba-se que na decisão do juiz da Corte IDH, Antônio Augusto Cançado Trindade, houve a preocupação em consignar expressamente que o Estado deve controlar a convencionalidade das leis tomando por base não somente o texto formal de um tratado, mas também a jurisprudência da Corte Interamericana. Mazzouli vai além, acrescenta ainda que o controle interno deve observar todo o bloco de convencionalidade[68].
A evolução jurisprudencial da Corte Interamericana não parou por aí, além de reforçar o entendimento do caso Almonacid Arellano e outros vs. Chile, mais tarde a Corte IDH decidiu no Caso dos Trabalhadores Demitidos do Congresso vs. Peru[69] que “os órgãos do Poder Judiciário devem exercer não somente um controle de constitucionalidade, senão também de convencionalidade ex officio entre as normas internas e a Convenção Americana”. Destacava-se assim que o controle de convencionalidade exercido pelos juízes e tribunais no plano interno deveria ocorrer independentemente de pedido expresso das partes.
Ainda em sua construção jurisprudencial, no caso Cabrera García e Montiel Flores vs. México[70], julgado em 26 de novembro de 2010, a Corte Interamericana de Direitos Humanos decidiu de maneira definitiva quanto a obrigatoriedade do Estado em controlar a convencionalidade das leis, ressaltando, no caso Gelman vs. Uruguai[71], julgado em 24 de fevereiro de 2011, que este controle deveria ser exercido por todos os órgãos do Estado e não somente pelo poder judiciário de cada um deles, mas também os poderes executivo e legislativo.[72]
Vale citar que atento à decisão da Corte Interamerica, o então Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ricardo Lewandowski, editou a Resolução n. 213, de 15 de dezembro de 2015, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que dispõe sobre a apresentação de toda pessoa presa à autoridade judicial no prazo de 24 horas, a fim de adequar o ordenamento jurídico doméstico aos tratados internacionais de direitos humanos(ou, devido processo convencional[73], como especifica Mazzuoli), especialmente a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), conforme se verifica no primeiro “considerando” desse ato normativo.[74]
Denota-se mais ainda a obrigação dos juízes e tribunais em controlar a convencionalidade das leis quando no caso Gomes Lund (Guerrilha do Araguaia) vs Brasil, esse foi acusado de não controlar a convencionalidade das leis, especificamente a Lei de Anistia[75]. Nas palavras da Corte IDH:
No presente caso, o Tribunal observa que não foi exercido o controle de convencionalidade pelas autoridades jurisdicionais do Estado e que, pelo contrário, a decisão do Supremo Tribunal Federal confirmou a validade da interpretação da Lei de Anistia, sem considerar as obrigações internacionais do Brasil derivadas do Direito Internacional, particularmente aquelas estabelecidas nos artigos 8 e 25 da Convenção Americana, em relação com os artigos 1.1 e 2 do mesmo instrumento. O Tribunal estima oportuno recordar que a obrigação de cumprir as obrigações internacionais voluntariamente contraídas corresponde a um princípio básico do direito sobre a responsabilidade internacional dos Estados, respaldado pela jurisprudência internacional e nacional, segundo o qual aqueles devem acatar suas obrigações convencionais internacionais de boa-fé (pacta sunt servanda). Como já salientou esta Corte e conforme dispõe o artigo 27 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, os Estados não podem, por razões de ordem interna, descumprir obrigações internacionais. As obrigações convencionais dos Estados Parte vinculam todos sus poderes e órgãos, os quais devem garantir o cumprimento das disposições convencionais e seus efeitos próprios (effet utile) no plano de seu direito interno. [76]
Assim, pode-se concluir que reconhecer a superioridade da ordem interna sobre o direito internacional dos direitos humanos -quando aquele protege menos a pessoa - é admitir “a desvinculação [do Estado] do movimento internacional de direitos humanos reconhecidos regional e universalmente”, logo contrária a ordem constitucional, em especial a de prevalência dos direitos humanos.[77]
Com tudo isso, é possível concluir a efetivação do disposto no Art. 7º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que aduz que “o Brasil propugnará pela formação de um tribunal internacional de direitos humanos” e que, por ora, encerra a argumentação sobre o dever do controle de convencionalidade que o Brasil se obrigou voluntariamente a cumprir quando ratificou a Convenção Americana de Direitos Humanos.
Assim, demonstrado os fundamentos jurídicos, viu-se certamente inaugurado o controle interno de convencionalidade das leis no Brasil, que passará a ser compreendido em seus desdobramentos.
2.2.3 O controle jurisdicional difuso de convencionalidade
O controle interno de convencionalidade, como já visto, deverá ser exercido pelos juízes e tribunais do Brasil. Tal controle é caracterizado pela sua primariedade, ou seja, deve ser exercido primeiramente no âmbito doméstico de um Estado.
Daí decorre a classificação feita por Mazzuoli de que o controle realizado no âmbito interno de um país é denominado controle primário de convencionalidade, enquanto que o realizado no palco internacional é controle é coadjuvante ou complementar, conforme preâmbulo da Convenção Americana de Direitos Humanos.[78]
Essa classificação, segundo Mazzuoli, decorre do fato de “terem os juízes nacionais melhores condições de avaliar o grau de violação de direitos humanos em causa, além de serem melhores conhecedores das realidades e complexidade locais” e, também do art. 46, §1º, a, da Convenção Americana de Direitos Humanos, de onde se pode extrair que a denúncia ou queixa de violação ao Pacto de São José da Costa Rica só poderá ser apresentada após “interpostos e esgotados os recursos da jurisdição interna”, compilada na expressão já citada da Corte IDH que ela é “intérprete última da Convenção Americana”.[79]
Avançando sobre o tema, ainda segundo o autor, tem-se que o controle primário de convencionalidade pode ser dividido em controle difuso de convencionalidade e controle abstrato de convencionalidade, sendo este último possível apenas nas hipóteses em que seu objeto seja um tratado internacional de direitos humanos de hierarquia constitucional formal e material (incorporado pelo rito do art.5º, §3º da CRFB/88).[80]
Ressalte-se que, de acordo com o prenunciado, esta investigação cuidará tão somente do controle jurisdicional difuso de convencionalidade. Vale consignar que a exposição feita até o momento é comum para as duas hipóteses de controle.
Um pequeno parêntese. Há doutrina que não reconhece o controle interno de convencionalidade sob o argumento de que os julgadores nacionais não seriam imparciais no controle de convencionalidade, neste ponto convém indagar se o contrário também não seria verdadeiro. O fato é que no exercício do controle primário de convencionalidade devem os juízes internos decidir como jurisdição internacional fossem.
Por todo o exposto, o controle jurisdicional difuso de convencionalidade pode ser definido como o exercício de compatibilização vertical material, feito pela jurisdição nacional no âmbito de um caso concreto, entre a norma doméstica e o bloco de convencionalidade vigente em um determinado Estado, a fim de perquirir a primazia da norma mais favorável à pessoa humana, declarando a inconvencionalidade da norma doméstica objetada e não aplicando-a na relação jurídica inter partes, independente de requerimento, sob o fundamento de assegurar o cumprimento de uma obrigação internacional no qual estão vinculados todos os órgãos de um ente soberano.
Assente-se mais uma vez que o entendimento aqui adotado de que todos os tratados internacionais de direitos humanos possuem no mínimo o status materialmente constitucional e que, por isso, o controle difuso de convencionalidade poderá ser utilizado inclusive para afastar uma disposição constitucional. Enfim, tudo que é possível para garantir eficácia à norma constitucional, será também possível em relação às normas convencionais de direitos humanos.
Frise-se ainda que o imperativo que garante a primazia da norma mais favorável à pessoa humana, princípio pro homine ou pro persona, decorre não somente dos princípios decorrentes da Constituição da República de 1988. O princípio pro homine ou pro persona é fonte de direito internacional, sob a forma de costume internacional e também sob a forma de norma positivada na Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados (art. 64), onde é cláusula de nulidade dos tratados internacionais por violação ao jus cogens[81], conceito no qual se insere e que, dentre seus desdobramentos, além de trazer um “núcleo duro[82] dos direitos humanos”, orienta a interpretação pro homine ou pro persona.
Vale reforçar também que a aplicação do controle difuso de convencionalidade não exclui a norma doméstica objetada do ordenamento jurídico, nega-lhe aplicação ou a aplica conforme o bloco de convencionalidade brasileiro (tratados internacionais de direitos humanos e sua jurisprudência lato senso). O que ocorre é o diálogo das fontes a fim de que seja primada a norma mais benéfica à pessoa humana.
Quanto aos aspectos processuais de aplicação do controle difuso de convencionalidade, vale destacar o seguinte: 1. A inconvencionalidade de uma norma deve ser suscitada e enfrentada preliminarmente, ou seja, antes de discutir-se o mérito da ação, aos moldes do controle difuso de constitucionalidade; 2. É possível a interposição de Recurso Especial no caso em que a decisão prolatada contrarie o tratado internacional, com fulcro no art. 105, III, a da CRFB/88; 3. É possível a interposição de Recurso Extraordinário nas hipóteses de violação a tratado internacional de direitos humanos, com fulcro no artigo 102, III, a da CRFB/88; 4. O controle de convencionalidade deve ocorrer após o filtro constitucional, ou seja, primeiro deve-se examinar a constitucionalidade de uma norma para, só depois, examinar sua convencionalidade.
No que diz respeito aos itens 1 e 4, considerando não ser este trabalho um estudo sobre os aspectos processuais do controle difuso de convencionalidade, cumpre dizer que tais assertivas são inferidas do próprio ordenamento jurídico brasileiro. Já sobre o item 2, é ainda menos necessário seu desenvolvimento, pois expresso o texto constitucional no tocante ao cabimento do Recurso Especial na hipótese em que uma decisão contrariar um tratado internacional (art. 105, III, a da CRFB/88). Questão que suscita dúvida, porém, diz respeito ao cabimento do Recurso Extraordinário, e que será logo adiante afastada.
Considerando que o art.102, III, a da CRFB/88 autoriza o cabimento de Recurso Extraordinário quando a causa decidida em única ou última instância contrariar dispositivo da Constituição, e que o art. 5º, §2º da CRFB/88 traz uma cláusula de abertura ao prever que “os direitos e garantias expressos na constituição não excluem outros decorrentes dos tratados de direitos humanos em vigor no Brasil”, é de se entender a hipótese de cabimento do Recurso Extraordinário quando violado um tratado internacional de direito humanos ratificado ou aderido pelo Brasil.
Tomando por base não somente o texto gramaticalmente escrito, a interpretação teleológica e sistemática da Constituição leva a concluir pela ampliação dos mecanismos de defesa de direitos e garantias fundamentais da pessoa humana. Por derradeiro, qualquer interpretação no sentido de mitigação de defesa dos direitos e garantias fundamentais, aqui inseridos os direitos humanos, deve ser declarada inconstitucional por violação ao art.60, §4º, IV, da CRFB/88, na medida em que suprime, por via oblíqua, direitos e garantias fundamentais ao passo que os torna mais suscetíveis às violações.
Vistos, portanto, a viabilidade jurídica, justificativa, fundamentos jurídicos, espécies e método do Controle Jurisdicional Difuso de Convencionalidade.
3 CONCLUSÃO
É asseguradamente infirmada a inaugural indagação sobre a viabilidade jurídica do controle de convencionalidade no direito interno brasileiro: Muito mais que isso, resta certo a obrigação de que possui o judiciário em operar o controle difuso de convencionalidade independentemente de requerimento.
No Brasil, considerando a importância conferida pelo constituinte no trato dos direitos humanos, a acepção segundo a qual esses tratados incorporam-se automaticamente é decorrência incontestável. Plausível, contudo, o entendimento que os tratados internacionais comuns só passam a viger no país com sua respectiva promulgação e publicação. Isto posto, delineia-se o reconhecimento da doutrina de incorporação mista dos tratados internacionais como a que melhor condiz com a lógica constitucional vigente, sendo essa concepção indispensável para aferir quais normas consuetudinárias inserem-se no bloco de convencionalidade e a partir de qual momento servirão de paradigma jurídico ao controle de convencionalidade.
Ainda com esse fundamento de relevância dos direitos humanos, foi-se deduzida a insustentabilidade da corrente de supralegalidade dos direitos humanos não incorporados pelo rito do art.5º, §3º da Constituição da República de 1988, pois é certo que a interpretação de status materialmente constitucional que se digna a esses direitos é a que melhor protege, garante e lhe dá eficácia, sem prejuízo da preservação da rigidez da Carta Política.
Acertada também é a afirmação de que o Estado se vê compelido a cumprir os tratados internacionais contraídos no cenário internacional. O Poder originário, indiscutivelmente uno e indivisível, quando se manifesta contratualmente no plano externo, obriga todas as funções estatais que organizam sua soberania. Nesse contexto, viu-se ainda que pela lógica do efeito cliquet e em decorrência da decisão imutável das vozes fundantes deste Estado, o Brasil não poderá denunciar ou negar eficácia de tratado internacional de direitos humanos, sob a alegação de que violaria cláusulas pétreas, tão caras ao constituinte.
Nessa perspectiva é que se faz forçoso o controle de convencionalidade, que tem como fim a normalização do direito interno e o direito internacional, servindo como instrumento de exame de compatibilidade - coexistência, validade e aplicabilidade - dessas fontes normativas distintas. Podendo sua espécie, o controle jurisdicional difuso de convencionalidade, ser definido como o exercício de compatibilização vertical material, feito pela jurisdição nacional no âmbito de um caso concreto, entre a norma doméstica e o bloco de convencionalidade vigente em um determinado Estado, a fim de perquirir a primazia da norma mais favorável à pessoa humana, declarando a inconvencionalidade da norma doméstica objetada e não aplicando-a na relação jurídica inter partes, independente de requerimento, sob o fundamento de assegurar o cumprimento de uma obrigação internacional no qual estão vinculados todos os órgãos de um ente soberano.
Para além dos institutos jurídicos correlacionados, sucede que o diálogo de jurisdições é fator que inverte a ordem despropositadamente elencada nos incisos I e II do art. 4º da Constituição da República. Sobrepuja-se a prevalência dos direitos humanos em detrimento da independência nacional no direito doméstico, tal como o jus cogens em detrimento do pacta sunt servanda no direito das gentes. É irrigada a pretensa ideia do ius commune latino americano, embrionada em todas as decisões que reconhecem o fenômeno do controle de convencionalidade e o aplicam idoneamente ao talante do princípio pro homine ou pro persona.
Como consequência imediata, o operador do direito passa a ter um arsenal ainda maior de fontes normativas. Entretanto, alarma o fato que embora evidente ao senso comum o respeito aos direitos humanos, em tempos de incerteza, dizer o óbvio é cada vez mais necessário. Assim como o latim, a norma que não é difundida irrestritamente há de padecer por desuso ou ainda pior, servir exclusivamente aqueles que a conhecem. Conclui-se sobre a necessidade de ampla aplicação de tudo quanto proposto, até que este trabalho se injustifique pela falta de problema científico que mereça exploração.
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