Resumo: O presente trabalho terá como objetivo central analisar a atual ineficácia das ações de desconstituição de vínculos parentais mesmo com ausência de vínculo biológico, quando presente o vínculo socioafetivo, frente ao princípio da afetividade basilar das relações familiares contemporâneas. Para alcançar tal objetivo se faz necessário abordar, inicialmente as formas de filiações existentes no ordenamento jurídico nacional bem como tratar da inserção da afetividade no ordenamento jurídico e sua extrema importância na formação dos vínculos familiares. Em seguida serão apresentadas as ações cabíveis para desconstituição dos vínculos parentais, seus cabimentos, requisitos e peculiaridades. Ainda, uma análise de julgados do Tribunal de Justiça de Santa Catarina das Ações de Negatórias de Paternidade e Anulatórias de Registro Civil frente a valorização do vínculo socioafetivo já reconhecido pelos tribunais superiores. A relevância social desta pesquisa está relacionada a verificação do posicionamento dos tribunais em cada vez mais estarem julgando com base na verdade real dos seus jurisdicionados do que em requisitos fixos e rígidos. A pesquisa é desenvolvida através do método dedutivo, com pesquisa bibliográfica e jurisprudencial.
Palavras-chave: : Princípio da Afetividade. Negatória de paternidade. Socioafetividade. Anulatória de Registro Civil.
1. INTRODUÇÃO
O princípio da afetividade vem sendo uma constante dentro do direito de família, repercutindo em diversas searas desse ramo, em pesquisa jurisprudencial e diante do julgamento do Recurso Especial nº 878.941, do STJ, percebe-se a influência direta da aplicabilidade deste princípio nas ações negatórias de paternidade.
Deste modo, este trabalho fará uma análise jurisprudencial dos julgamentos das ações negatórias de paternidade pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina no período entre 2019 e 2020, para verificar a viabilidade da desconstituição judicial do vínculo paterno filial.
Diante da prevalência da verdade sociológica percebe-se praticamente uma impossibilidade absoluta hoje a procedência das demandas que tem como intuito a desconstituição do vínculo de filiação.
O presente trabalho tem como objetivo analisar os julgamentos proferidos pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina nas ações de desconstituição de paternidade frente ao entendimento dos tribunais superiores quanto ao vínculo socioafetivo e o princípio da afetividade e quais os requisitos para sua procedência ou não.
Para tanto primeiramente serão apresentadas as formas de filiação, presentes hoje no ordenamento jurídico brasileiro, em seguida será tratado do princípio da afetividade, após, serão apresentadas as ações de desconstituição de paternidade e por fim uma análise jurisprudencial dos julgados proferidos pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina.
A metodologia utilizada fora o método dedutivo por meio de pesquisa bibliográfica e jurisprudencial.
2. FILIAÇÕES E O PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE
Neste tópico serão abordados os tipos de filiações e suas formas de constituição e também será abordada a introdução do afeto no ordenamento jurídico como princípio.
É de se mencionar que as filiações podem sofrer classificações, porém tais classificações apenas são utilizadas para exemplificar e melhor definir cada uma delas, uma vez que os efeitos jurídicos de cada espécie de filiação tenderão a serem os mesmos. Tendo em vista a impossibilidade de distinção entre os filhos quanto a sua origem, consoante disposto no princípio constitucional da igualdade dos filhos previsto no Art. 227, § 6º2, Constituição Federal de 1988.
2.1. BREVE SÍNTESE SOBRE FILIAÇÕES
De acordo com Gonçalves (2020, p.105) filiação em sentido estrito é o vínculo jurídico entre a prole e seus genitores, quando vista sob a ótica dos filhos, ao contrário, sob a ótica dos pais tem-se a maternidade e a paternidade.
Começando pela filiação biológica, ou seja, aquela que advém dos laços consanguíneos entre ascendentes e descendentes, quando corresponde a mesma que está verificada no registro de nascimento, como explica Coelho:
Na filiação biológica, o filho porta a herança genética do pai e da mãe identificados em sua certidão de nascimento. Pode ter sido concebido numa relação sexual entre eles ou em decorrência do emprego de técnica de fertilização assistida (2011, p. 167).
A filiação biológica é presumida pelo Código Civil na vigência da união matrimonial, quando nascidos os filhos em cento e oitenta dias após o início da convivência entre os cônjuges e em trezentos dias após o rompimento do vínculo entre eles, seja em decorrência de separação, morte, nulidade ou anulação do vínculo (BRASIL, 2021b).
E também, quando decorrente de inseminação artificial homologa de embriões excedentes e inseminação artificial heteróloga, desde que o cônjuge ou companheiro tenha autorizado previamente, conforme artigo 1.5973 do Código Civil (BRASIL, 2021b).
Há também o reconhecimento da filiação fora da relação conjugal, que pode ocorrer de forma pacífica, voluntária, com a diligência do pai ao cartório para reconhecimento da paternidade, ou, de forma litigiosa, quando houver a resistência por parte do suposto genitor em reconhecer a filiação, ocasionando assim ações de investigação de paternidade para que através da jurisdição e os meios que esta utiliza, como o exame pericial de DNA, por exemplo, seja reconhecida e declarada a paternidade biológica (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2013, p. 619).
Conforme Dias (2015, p.397) com os avanços encontrados pela ciência, passou a ser muito eficiente a forma de reconhecimento da origem biológica de alguém por meio do exame de DNA, no entanto a importância da afetividade tomou proporções a sobreporem essa veracidade biológica em face da figura paterna em alguns casos. Constatando-se assim neste novo contexto, duas figuras, o genitor e o pai, o primeiro seria aquele que contribui para sua formação genética já o segundo aquele que participa de fato da vida de um filho.
Normalmente estas figuras concentravam-se em uma só pessoa, mas agora estas duas figuras podem ser encontradas em sujeitos distintos, constatada assim a filiação biológica e afetiva (DIAS, 2015, p.397), que podem existir simultaneamente.
Assim, surge o reconhecimento da filiação afetiva, quando ausente o vínculo biológico, decorrente da posse de estado de filho, aquela relação de filiação visível a sociedade, socialmente reconhecida, aquela paternidade ou maternidade que realmente contribui para o desenvolvimento da criança, ou seja, conforme Comel (2016, p.44) "a paternidade socioafetiva deve se exteriorizar numa relação de poder familiar”.
É consenso doutrinário que para a configuração da filiação socioafetiva hajam três fatores: nome, trato e fama. Que o filho (a) use o nome do pai (ou mãe) socioafetivo e que haja um tratamento recíproco, de pai e filho (a) e que seja conhecida por todos esta relação de afeto, decorrente da vontade de ambos (MADALENO, 2019, p. 599).
Configurando a “posse de estado de filho” que conforme Lobo (2004, p.49) nasce do exercício das funções decorrentes da paternidade, como educar, dar assistência, afeto, independente de laço sanguíneos com quem esteja na posição de filho (a).
Verifica-se o amparo para esta filiação dentro do ordenamento jurídico no art. 1.593. do Código Civil, que dispõe acerca das possíveis origens de parentesco: natural, civil e de outra origem. Da última, "de outra origem”, pode-se interpretar como a socioafetividade, decorrente da convivência e dos laços afetivos (COMEL, 2016, p.43).
Assim, a partir do pensamento de que a filiação vai além do vínculo biológico entre pais e filhos, que é muito mais uma situação de cuidado e convivência, chega-se também a outra filiação baseada no afeto que é a decorrente da adoção (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2013, p.663).
Tem-se adoção como ato jurídico e solene, pois depende da atuação do Estado para constituição e declaração da relação parental através da atividade jurisdicional, tendo em vista que este deve prezar pelo melhor interesse da criança e do adolescente a ser adotado, por isso sua presença é indispensável ao processo de adoção (DIAS, 2015, p.141).
E diz "vínculo fictício" ou parentesco aparente, pois conforme Venosa (2014, p.284) “a adoção é a modalidade artificial de filiação que busca imitar a filiação natural. Daí também filiação civil, pois não resulta de uma relação biológica, mas de manifestação de vontade" gerando assim laços jurídicos de filiação com mesmos efeitos pessoais e patrimoniais que a filiação natural.
Pode-se perceber diante do explanado, a evolução e a valoração da afetividade como fator para o reconhecimento das relações paterno filiais, além dos liames jurídicos e biológico.
2.2. DO PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE NO ORDENAMENTO
A “instituição” família, vem se modificando ao longo do tempo e deixando de ser uma unidade composta por pessoas unidas apenas pela entidade jurídica casamento, para ser uma entidade de pessoas unidas pelo afeto, onde este regula tais relações e dá efetividade a elas (GROENINGA, 2008, p.28).
Deste modo, verifica-se a presença do afeto como fato jurídico, pois, com este tão frequente na formação das relações familiares veio à afetividade a se tornar um princípio geral do Direito de Família, pois mesmo que abstrato este fator tornou-se essencial na manutenção das relações familiares (GROENINGA, 2008, p.28).
Em relação ao fato de o ordenamento não abranger de forma expressa e branda esta realidade, onde são os entes ligados por laços de afeto diante da existência ou não de laços biológicos ou jurídicos, dá-se pelo fato de que o direito surge para servir a realidade, estando assim o direito em constante busca de soluções para as situações fáticas que surgem com o desenvolvimento social (DIAS, 2015, p. 31).
No entanto, com a promulgação da Constituição Federal de 1988 já se percebe a valoração do afeto como elo familiar quando traz proteção expressa a união estável em seu art. 226, parágrafo 3º, por exemplo.
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
[...]
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento (BRASIL, 2021a).
Pereira e Dias (2001, p. 9-10) afirmam que a Constituição Federal de 1988 em seu art. 226, trouxe três grandes marcos que revolucionaram o direito de família calcados na dignidade da pessoa humana, os quais são a igualdade entre os cônjuges ou companheiros, a igualdade entre os filhos e o reconhecimento da pluralidade familiar. Quebrando assim o sistema patriarcal da família, dando igualdade aos cônjuges e companheiros nas tomadas de decisões familiares, retirando, do ponto de vista legal, a mulher da sua posição de submissão.
A pluralidade das constituições familiares vem expressa no art. 226, § 4º da Constituição Federal de 1988:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
[...]
§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (BRASIL, 2020a).
Este dispositivo veio a permitir o reconhecimento da realidade de diversas formas de constituição de famílias, atendendo ao fato de que a família para sua constituição independe da solenidade como o casamento, pois se forma naturalmente, dando assim a devida proteção as famílias matrimonias, aquelas advindas de uniões estáveis, monoparentais (FARIAS; ROSENVALD, 2014, p.91).
Assim como definem Farias e Rosenvald (2014, p.92) a família deixa ter uma finalidade reprodutiva e econômica, para servir como meio de realização de seus entes, sendo um meio de efetivar o princípio maior da dignidade da pessoa humana4.
A partir do reconhecimento da pluralidade familiar, verifica-se no texto constitucional a abertura para a presença do afeto como elo para formação das relações familiares.
Assim, com o advento da Constituição Federal de 1988 e seus princípios surgem novos modelos familiares recepcionados pelo direito de família de forma subjetiva, como as famílias homoafetivas, monoparentais, anaparentais, simultâneas, multiparentais, reconstituídas, informais, todas calcadas no afeto que passou a figurar como ponto crucial e norteador do direito de família (CALDERÓN, 2013, p.40).
Isso, devido à concepção eudemonista5 da família, onde as pessoas passam a ser ligadas pelo afeto, o regramento legal passa se adequar a realidade ao invés de ficar engessado em um modelo familiar formado pelo matrimônio entre homem e mulher. Não é mais o indivíduo que existe para família, para o casamento, estes institutos passam a ser o meio para a busca da felicidade e das satisfações pessoais (MADALENO, 2013, p. 3-4).
Acerca dessas transformações, Dias (2015, p. 32) traduz de forma clara e breve a nova forma de instituição da família contemporânea e da sua transição do seguinte modo: "o formato hierárquico da família cedeu lugar a sua democratização, e as relações são muito mais de igualdade e de respeito mútuo. O traço fundamental é a lealdade”.
Assim, percebe-se que a família contemporânea se baseia “no afeto, na ética, na solidariedade reciproca entre seus membros e na preservação da dignidade deles” (FARIAS; ROSENVALD, 2014, p.37).
Já no Código Civil de 2002, acompanhando o movimento constitucional, verifica-se a presença do afeto em três momentos de forma intrínseca.
Primeiro no seu art.1.593, o Código Civil ao tratar das relações de parentesco, "O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem" (BRASIL, 2021b), pois, conforme Calderón (2013, p.249) este parentesco decorrente de "outra origem" pode ser interpretado como a decorrente da relação socioafetiva, interpretação essa trazida pelo enunciado n º 103 da primeira jornada de Direito Civil:
ENUNCIADO N º 103 – Art. 1.593: O Código Civil reconhece, no art. 1.593, outras espécies de parentesco civil além daquele decorrente da adoção, acolhendo, assim, a noção de que há também parentesco civil no vínculo parental proveniente quer das técnicas de reprodução assistida heteróloga relativamente ao pai (ou mãe) que não contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade socioafetiva, fundada na posse do estado de filho (BRASIL, 2016)
Ainda, nos artigos que tratam da guarda de criança, em caso de litígio acerca de para quem deverá ser designada (art. 1.5836, § 2º e 1.5847, § 5º Código Civil), e trazem o afeto como fato preponderante para concessão da guarda unilateral junto com outros requisitos e quanto à guarda a terceiros, quando, o afeto estiver presente concomitante ao melhor interesse da criança e do adolescente. Vem então o afeto a ser critério adotado para que se possa determinar quem exercerá a guarda em litígio, com base na situação real discutida (CALDERÓN, 2013, p. 251).
Outro momento em que o afeto é tratado pelo Código Civil é na formação dos vínculos familiares no art. 1.511, ao determinar que o casamento "estabelece comunhão plena de vida” (BRASIL, 2021b), isto é, uma relação que tem como pilar o afeto entre seus participantes, sendo este o elo entre ambos (FARIAS; ROSENVALD, 2014, p. 113).
Em 2017 fora proferido julgamento do Recurso Extraordinário nº 898.060 pelo STF, que teve como relator o ministro Luiz Fux, no qual fora reconhecida Repercussão Geral 622 que versa sobre a prevalência da paternidade socioafetiva em face a biológica. Julgado que que teve como protagonista o princípio da afetividade e solidificou sua inserção no ordenamento.
Nota-se através do exposto que o afeto tem sido junto com a dignidade da pessoa humana princípio norteador do direito de família, valorizando a realidade fática dos indivíduos e não apenas as formais.
3. DAS AÇÕES DE DESCONSTITUIÇÃO DE FILIAÇÃO/PATERNIDADE
Apresentada as formas de constituição da filiação, será tratado neste capítulo acerca das ações negatórias/contestatórias de paternidade, ou seja as formas judiciais de desconstituição do vínculo de filiação.
3.1. AÇÃO NEGATÓRIAS PATERNIDADE
De acordo com Rosa (2020, p.425) a ação negatória de paternidade é aquela para contestar a paternidade resultante da presunção matrimonial de filiação presente no art. 1.5978, situação na qual o cônjuge ou companheiro tem certeza que é seu filho em virtude da relação que mantém com a mãe.
No código civilista de 1916, que vigorava anteriormente ao atual Código Civil de 2002, a presunção de paternidade durante o casamento era bastante firme, mesmo que o marido fizesse prova da infidelidade da mulher não bastaria para afastar a presunção, apenas se provado a absoluta esterilidade do marido ou que estavam separados de fato de 6 a 10 meses antes do nascimento (GONÇALVES, 2020, p.110)
Conforme Gustavo Tepedino (2020, p.241) o antigo Código que prezava demais pela entidade matrimonial, previa três condições para a ação que tinha como intuito contestar a paternidade: legitimidade do marido, prazo decadencial para demanda-la, prova de impossibilidade física de ser o pai. Como já mencionado nem mesmo a prova de adultério ou a confissão da mulher eram capazes de afastar a paternidade.
Tais regras tiveram de acompanhar as mudanças trazidas com a promulgação da Constituição de 1988 e o Estatuto da Criança e do Adolescente, que com fundamento no princípio da dignidade humana, e em detrimento do melhor interesse da criança e do adolescente possibilitaram a busca pela verdade biológica aos filhos, deixando para trás valores que prezavam pela estabilidade do instituto família matrimonial e dando espaço a outros valores (TEPEDINO, 2020, p.241).
Com o Código atual, de 2002, inovou-se ao trazer a imprescritibilidade da ação negatória de paternidade, acompanhando a evolução cientifica, onde passou a ser possível a identificação da paternidade biológica a qualquer tempo e com precisão (GONÇALVES, 2020, p.110).
Característica importante desta ação é seu caráter personalíssimo, onde a legitimidade para ajuíza-la pertence ao pai registral, podendo em caso de morte que seus herdeiros deem continuidade a ação, nos termos do art. 1.6019 do Código Civil (DA ROSA, 2020, p. 426), cabendo ao filho que busca a verdade biológica a ação investigatória de paternidade.
No entanto, atualmente de acordo com o Superior Tribunal de Justiça, além de não haver vínculo biológico, para procedência da ação negatória de paternidade também se faz necessário a inexistência de vínculo socioafetivo. Logo o resultado negativo do exame de DNA por si só não garante a procedência da ação (GONÇALVES, 2020, p.112).
Com intuito de em caso de desentendimentos não seja usada a paternidade como meio de atingir o outro, prevê o Código Civil em seu art. 1.60210 que não basta que a mulher confirme a ausência de vínculo para que se exclua a paternidade.
De acordo com enunciado 25811 das Jornadas de Direito Civil, em caso de inseminação heteróloga, em que houve autorização expressa do marido, não há possibilidade de contestar a paternidade, por tratar-se presunção absoluta.
3.2. AÇÃO ANULATÓRIA DE REGISTRO CIVIL
Conforme legislação civilista, artigos 1.60312 e 1.60413, a filiação é provada pela certidão de registro de nascimento e não se pode vindicar estado de filiação diferente do registro, salvo se por erro ou falsidade, isto é, caso tenha ocorrido um vício de consentimento.
Em sua essência a ação anulatória de registro civil teria cabimento em uma situação em que o filho fora concebido e nasceu fora de um casamento ou união estável entre os pais, no entanto, muito presente na prática forense a presença desta ação diante de filiações decorrentes de casamentos e uniões estáveis onde houve erro de consentimento pelo pai registral (DA ROSA, 2020, p. 428).
A ação deverá ser proposta em face do filho pelo pai registral e a genitora figurara como sua representante caso seja incapaz, não necessitando de nomeação de curador especial (DA ROSA, 2020, p. 428).
Os efeitos da sentença que julgar procedente a ação terá efeitos ex tunc, em face de todos, inclusive em face dos parentes do pai registral que não mais serão do filho, passando a ter em seu assento de nascimento e em seu nome apenas o nome da mãe (DA ROSA, 2020, p. 428).
Na ação anulatória de registro civil cabe exclusivamente ao demandante o ônus probatório quanto ao vício registral que alega, falsidade ou erro (DA ROSA, 2020, p. 429).
3.3. IMPUGNAÇÃO IMOTIVADA DE PATERNIDADE
Tem-se no art. 1.614. do Código Civil que o filho maior não pode ser reconhecido sem seu consentimento e aquele reconhecido enquanto menor, pode, até 4 anos após ter atingido a maioridade ou sido emancipado, impugnar o reconhecimento. Direito esse que tem como base a liberdade, princípio constitucional que lhe garante afastar aquele que tem em seu registro se quiser com base no também constitucional princípio da dignidade humana (DA ROSA, 2020, p. 429).
Deste modo tem-se nesta ação legitimidade ativa do filho para demanda-la em face do pai, para afastar a paternidade constituída, sem interesse de nova constituição e diferente das ações anteriores, não tem o demandante que provar ou alegar qualquer motivo para desconstituição do registro (DA ROSA, 2020, p. 429).
