Aspectos penal e processual penal da novíssima lei antitóxicos

16 – DO PROCEDIMENTO PENAL (ARTS. 48/59).

          16.1 – Generalidades. A Lei preconiza dois procedimentos distintos, a saber: um para o crime de porte de entorpecentes e outro para as demais infrações. Por primeiro, será analisado o rito referente ao crime de porte que, grosso modo, reflete os ditames da Lei dos Juizados Criminais. Por segundo, analisa-se, passo a passo, o novo procedimento concernente aos crimes mais graves que contêm em seu preceito secundário penas privativas de liberdade.

          16.2 – Diplomas subsidiários. O art. 48, caput, prevê a aplicação subsidiária das disposições estatuídas no CPP e na LEP. Assim sendo, nas lacunas da Lei 11.343/06, o operador do direito valer-se-á daqueles diplomas para solução da questão, como no caso de citação editalícia (CPP, art. 366) e progressão de regime prisional (LEP, art. 112).

17 – RITO NO CRIME DE PORTE DE ENTORPECENTES (ART. 48 e §§).

          17.1 – Noções e juízo competente. O agente que somente tiver incorrido no crime de porte de entorpecentes será processado consoante os ditames da Lei 9099/95, ou seja, segundo o rito dos Juizados Especiais Criminais. Caso a infração seja conexa com outro crime da Lei 11.343/06, o processo e o julgamento caberão à Justiça Comum, vez que se descobre o juízo competente pelo resultado da soma, no caso de concurso material, ou a exasperação, na hipótese de concurso formal ou crime continuado, das penas máximas cominadas aos delitos. Se ultrapassar dois anos, a competência será da Justiça Comum. Como o crime de porte de entorpecentes é sui generis ao não prever pena privativa de liberdade, o cálculo se baseará unicamente na pena do crime conexo, seja ou não previsto na lei em comento. Exemplo: ameaça e porte de entorpecente – competência dos Juizados; furto e porte de entorpecente – competência da Justiça Comum.

          17.2 – Do rito. Como cediço, o agente não sofrerá prisão em flagrante, sendo encaminhado ao Juizado. Não sendo possível sua ida, basta que assuma o compromisso de a ele comparecer quando intimado. A autoridade policial lavrará termo circunstanciado e providenciará a requisição dos exames e perícias necessárias. Equivale dizer, requisitará a elaboração do laudo de constatação e do laudo pericial de exame químico-toxicológico para atestação da materialidade do crime.

          Independentemente de estar concluído o laudo pericial, poderá o órgão ministerial ofertar proposta de transação penal, em audiência preliminar, de uma das penas previstas no art. 28 desta Lei, a saber: advertência, prestação de serviços à comunidade e comparecimento a programa ou curso educativo. Havendo aceitação pelo autor do fato e seu patrono, o juiz homologará a transação por sentença. Em caso de descumprimento da pena imposta, o leitor deverá atentar para o que foi desenvolvido no item 3.9.

          17.3 – Citação por edital. Como no rito dos Juizados Especiais Criminais veda-se a citação não pessoal. Não sendo encontrado o autor do fato a ser citado, o juiz encaminhará as peças ao juízo comum para adoção do procedimento adequado (Lei 9099/95, art. 66, parágrafo único). Em outras palavras, por se tratar de crime previsto na Lei 11.343/06, os atos processuais aplicáveis serão os da nova lei. Porém, se efetivamente for obrigatória a citação por edital, observar-se-á o disposto no art. 366 do Código de Processo Penal.

          17.4 – Confronto. O tráfico na forma culposa (art. 38) é infração de menor potencial ofensivo, com a nuança de que, como qualquer outro tipo penal assemelhado, dependendo das circunstâncias pessoais do acusado, pode conduzi-lo a uma pena privativa de liberdade, o que inexiste no crime de porte de entorpecentes.

18 – RITO PROCEDIMENTAL NOS DEMAIS CRIMES DA LEI 11.343/06.

          18.1 – Noções Gerais. O procedimento a seguir estudado abarca os crimes previstos nos arts. 33 a 39, excepcionando-se o crime de tráfico culposo, de menor potencial ofensivo referido no item antecedente.

          18.2 – Da fase investigativa. No caso de prisão em flagrante, o respectivo auto é remetido a juízo no prazo de 24 horas, dando-se prévia vista ao Ministério Público.

          Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade do produto, da substância ou da droga ilícita. O laudo de constatação pode ser elaborado por um só perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea, sem necessidade de diploma superior, equivale dizer, sem habilitação técnica. Repetindo a redação das leis anteriores prevê, ainda, a possibilidade de o perito signatário deste também atestar o segundo laudo, de natureza definitiva.

          O laudo de constatação condiciona a lavratura do auto de prisão em flagrante, por conferir provisoriamente a materialidade da infração. Por isso, a doutrina o classifica como condição específica de procedibilidade para a denúncia ou para a transação penal.

          Consoante art. 51, o Inquérito Policial será concluído no prazo máximo de 30 dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 dias, quando solto. Esses prazos podem ser duplicados pelo juiz, mediante pedido justificado da autoridade policial. Só há sentido na duplicação do prazo quando o agente estiver preso, porquanto estando solto não se fala em constrangimento ilegal. Houve coerência do prazo máximo de 60 dias para conclusão do inquérito policial com idêntico prazo máximo da prisão temporária aos crimes hediondos e assemelhados. O inquérito policial e a prisão temporária são institutos afins, vez que esta só existe dentro daquele quando se visa à descoberta da autoria ou participação em crimes ainda não esclarecidos no bojo do procedimento investigatório.

          Relatório (art. 52). Ultimado o inquérito policial, a autoridade policial relatará sumariamente as circunstâncias do fato e justificará as razões que a conduziram à classificação do delito. Indicará a quantidade e a natureza do produto, da substância ou da droga ilícita que foram apreendidos, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como mencionará sobre a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente.

          A exigência de relatório específico e devidamente justificado ao final do procedimento investigatório busca, ontologicamente, evitar abusos, como o de que usuários sejam indiciados como traficantes, haja vista a impossibilidade de prestarem fiança ou mesmo de se livrarem soltos.

          Remetidos os autos do inquérito a juízo, pode a autoridade solicitar sua devolução para realização de diligências complementares destinadas ao esclarecimento do fato. Esclareça-se que, não obstante a remessa do inquérito policial, a autoridade poderá dar seguimento a diligências complementares com vista à plena elucidação do fato ou à indicação de bens, direitos e valores de que seja titular o agente ou que estejam em seu nome. O que for obtido nestas diligências deverá ser encaminhado a juízo até 3 dias antes da audiência de instrução e julgamento, eis que nesta o Juiz poderá se sentir habilitado a sentenciar o feito.

          18.3 – Delação Premiada (art. 49). Em consonância com as críticas doutrinárias tecidas quando da abordagem feita pela Lei 10.409/02, o novel diploma adotou a aplicabilidade do instituto nos moldes da Lei de Proteção às Testemunhas (9.807/99) para co-réus colaboradores com a investigação e o processo-crime nas infrações penais previstas nos arts. 33, caput, e § 1º, e 34 a 37. Os artigos 13 e 14 da Lei 9.807/99 prevêem, respectivamente, a extinção da punibilidade do agente pelo perdão judicial e a redução da pena. Para o recebimento de um dos benefícios a delação do colaborador precisa ser voluntária contra os demais partícipes ou co-autores em crime praticado por três ou mais pessoas. Não se exige a espontaneidade, de modo que, se o agente aceitar a sugestão de autoridade policial, de promotor de justiça e resolver delatar, atende-se ao paradigma legal.

          Para a concessão do perdão judicial a delação deve recair em agente primário, que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, e também desde que dessa colaboração tenha resultado: a) a identificação dos demais co-autores ou partícipes da ação criminosa; b) a localização da vítima com a sua integridade física preservada; c) a recuperação total ou parcial do produto do crime. Não é só. A concessão do perdão judicial levará em conta, ainda, a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso.

          Já, para o colaborador, reincidente ou não, ter direito à causa de diminuição da pena de 1/3 a 2/3 seu auxílio à prova investigativa e processual penal deve ser voluntário, podendo não ser efetivo, além do que sua personalidade e as circunstâncias objetivas do fato não serão mensuradas pelo magistrado.

          18.4 – A infiltração policial (agente encoberto) e o flagrante prorrogado ou diferido (art. 53, I e II e parágrafo único): ambos os institutos estão sujeitos à autorização judicial, após prévia manifestação ministerial.

          A infiltração policial será realizada pelos órgãos especializados das polícias judiciárias (estadual ou federal) visando à elucidação do mercadejamento de drogas por sociedades criminosas.

          Por sua vez, o flagrante prorrogado, outrora permitido somente em caso de tráfico internacional – Lei 10.409/02 –, agora é admitido, cum grano salis, também em solo nacional. A autorização judicial assentar-se-á em provas fornecidas pela autoridade policial indicativas do itinerário provável e da identificação de alguns integrantes ou colaboradores da organização criminosa; assim, a polícia poderá não atuar sobre aspectos secundários, objetivando identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição. O flagrante prorrogado ou diferido consiste, pois, em retardar ou prorrogar a prisão em flagrante de acordo com os interesses probatórios da investigação policial.

19 – DA INSTRUÇÃO CRIMINAL

          19.1 – Atribuições do parquet (art. 54). Recebidos os autos de inquérito policial, de Comissão Parlamentar de Inquérito ou peças de informação, no prazo de 10 dias, será aberta vista ao representante do MP para adotar uma das seguintes providências: requerer o arquivamento; requisitar as diligências que entender necessárias; oferecer denúncia com um máximo de 05 testemunhas e requerer as demais provas que entender pertinentes.

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          19.2 – Denúncia, notificação e defesa preliminar (art. 55). Com técnica bem superior àquela desenvolvida na Lei 10.409/02, onde se citava antes do recebimento da denúncia; confundia mandado com mandato, ainda persiste a impropriedade de mencionar acusado antes do recebimento da denúncia, quando o correto seria denunciado. De qualquer modo, oferecida a denúncia será determinada a notificação pessoal do denunciado (a lei menciona acusado), para, no prazo de 10 dias, apresentar a defesa prévia (gênero), consistente em defesa preliminar e exceções (espécies de defesa).

          19.3 – Defesa Preliminar. Trata-se de medida salutar, a exemplo do adotado no rito dos crimes funcionais, quando somente é admitida e recebida a denúncia depois do exercício de plena defesa escrita. Nela, o advogado constituído ou dativo nomeado pode argüir preliminares ao mérito para que o juiz confirme evidenciadas as condições da ação e pressupostos processuais em momento anterior ao recebimento da denúncia. Embora o juiz tenha o dever de analisar a presença das condições e pressupostos, na prática o recebimento da denúncia acaba tendo caráter burocrático (muitas vezes com um carimbo no rosto da denúncia aposto pelo cartório) à semelhança de um despacho. Diante desta realidade fática inconteste, cabe ao advogado atuar previamente ao recebimento da denúncia apontando eventuais defeitos, objetivando benefícios ao denunciado, como a rejeição integral ou parcial da denúncia. Na mesma ocasião, também serão oferecidos documentos, justificações e especificadas as provas pretendidas, além do rol de testemunhas.

          19.4 – Decisão liminar judicial. Em 05 dias, o juiz recebe ou rejeita a denúncia.

          a) Decisão Positiva. Ao receber a denúncia, designa audiência de instrução e julgamento, determinando a citação do réu, intimação do Ministério Público, do assistente caso admitido, e requisitará os laudos periciais.

          b) Decisão Negativa. Na rejeição, o juiz se fundará na ofensa a um ou mais dos requisitos não exaustivos previstos no art. 43 do CPP (inépcia formal). Lembre-se que aos motivos declinados no referido dispositivo, outras razões permitem a rejeição como ser a denúncia genérica ou ser alternativa, ou ainda, faltar justa causa para a acusação. Justa causa é o fumus boni iuris do processo penal que se confunde com o interesse de agir. É a prova séria e viável, mesclada com indícios suficientes de autoria, sob pena de se tornar temerária a imputação (inépcia material). A regra, para que não se argumente que o magistrado se substituiu ao acusador, é a rejeição integral da denúncia. Contudo, no dia-a-dia, constata-se a necessidade da rejeição parcial, em especial quando a denúncia capitula concurso de crimes e o juiz deduz da prova inquisitiva a inocorrência de um deles. Igualmente, de ter cabida a rejeição parcial quando o juiz admite parte dos fatos narrados pelo órgão ministerial com lastro no inquérito policial. Inexiste vedação legal para a rejeição parcial. Afigure-se uma denúncia pelos crimes de tráfico, associação e financiamento ao tráfico, se a acusação formulada em face de um dos delitos não guardar consonância com os elementos informativos do inquérito, nada impede que o Juiz delibere pela instauração da ação penal apenas em função da(s) conduta(s) que esteja(m) amparada(s) em evidências materiais. Seria inconcebível a instauração de processo fundado em presunção e sem elementos informativos mínimos de autoria e materialidade de um ou mais crimes.

          c) Afastamento cautelar. Em se tratando de funcionário público envolvido em uma das infrações capituladas nos artigos 33, caput, e § 1º, e 34 a 37, faculta-se ao juiz, após o recebimento da denúncia, decretar o afastamento cautelar das atividades, comunicando o decisório ao órgão respectivo (art. 56, § 1º). É o exemplo de policial suspeito que atue na área de repressão ao tráfico, sua permanência na função é incompatível com os fins do processo penal, mormente porque pode prejudicar a investigação e a instrução criminais.

          19.5 – Audiência de instrução e julgamento. A ser realizada no prazo de 30 dias contados do recebimento da denúncia. O laudo definitivo deve ser juntado até o dia anterior à audiência, para prova definitiva da materialidade. Do contrário, o Magistrado realiza a audiência, mas não pode sentenciar, devendo converter o julgamento em diligência para tal finalidade.

          Na audiência, o magistrado realiza os seguintes atos:

          a) Interrogatório do acusado presente (art. 57, parágrafo único). O interrogatório judicial segue as mesmas diretrizes da Lei 10.792/03 que modificou o CPP (arts. 185/188), cabendo ao juiz indagar das partes (inicialmente ao advogado, depois ao Ministério Público, pois o interrogatório passou a ser mais que meio de prova, mas meio de defesa) se restou algum fato a ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes em caso de pertinência. Aquele que citado pessoalmente se ausentar ou mudar de residência sem comunicar o juízo, torna-se revel, prosseguindo normalmente o processo (CPP, art. 367). Não sendo citado pessoalmente, pois não encontrado nos endereços fornecidos, aplicar-se-á a regra estatuída no art. 366 do CPP. Será citado por edital, caso não compareça ao ato e nem constitua advogado, ficarão suspensos o processo e o prazo prescricional, facultando-se ao juiz a produção antecipada de provas consideradas urgentes e o decreto de prisão preventiva. De se observar que a lei ora em comento omite qualquer referência à hipótese de citação via edital, de modo que se aplica por inteiro os regrames disciplinados no CPP (art. 48 da Lei 11.343/06).

          b) Testemunhas. As testemunhas, em número de cinco, serão inquiridas dentro da tradição em respeito ao princípio do contraditório: primeiro as de acusação, depois, as arroladas pela defesa.

          c) Debates Orais. Do mesmo modo, primeiro manifesta-se a acusação, em seguida o assistente, se admitido, e depois o defensor do acusado. O prazo é de vinte minutos para cada um, prorrogável por mais dez, a critério do juiz.

          Embora a lei não preveja, em casos excepcionais, atendendo ao pedido das partes, nada impede que o juiz consigne prazo para apresentação de memoriais escritos. É que não se vislumbra prejuízo na substituição dos debates, ao contrário propicia-se maior amplitude de defesa técnica, de vez que as partes poderão se debruçar com maior afinco sobre as provas e produzir a manifestação final com melhor qualidade.

          d) Sentença. Após os debates, cabe ao juiz sentenciar. Se não se sentir habilitado, pode ordenar que os autos lhe sejam conclusos para, no prazo de 10 dias, sentenciar (art. 58).

20 – DO RECURSO EM LIBERDADE (ART. 59)

          Reproduzindo a redação do art. 594, a lei veda o recurso em liberdade, em caso de condenação fundada nos crimes previstos nos arts. 33, caput, e § 1º, e 34 a 37. Contudo, permite o recurso solto ao agente primário e de bons antecedentes e o magistrado reconheceu tal(is) circunstância(s) na sentença condenatória.

          Altera-se, pois, a vedação absoluta ao recurso em liberdade, outrora estatuído no art. 35 da Lei 6368/76.

          Conquanto dotada de maior leveza, um lembrete há de ser acrescentado: toda e qualquer decisão condenatória que vede o recurso em liberdade deve ser fundamentada, pois preceito constitucional não pode ser abalado por norma infraconstitucional (CF, arts. 5º, LXI, e 93, IX).

          Não é só. Ainda, o primário e de bons antecedentes fará jus ao recurso em liberdade, salvo se recolhido em razão de flagrante ou preventiva e persistirem os motivos autorizadores da custódia cautelar. Indeclinável que, se o motivo da custódia desaparecer quando da prolação da sentença, a liberdade torna-se direito inalienável do acusado, como no caso de recolhido por conveniência da instrução criminal, ou quando sobrevenha fato que torne a constrição impertinente.

          Qual o prazo máximo permitido pela lei para custódia cautelar do réu?

          Da somatória constante do quadro abaixo, vislumbra-se que o prazo máximo de prisão cautelar pode se estender até cento e vinte e cinco dias.

PROCEDIMENTO REFERENTE AOS CRIMES DE TÓXICOS APENADOS COM RECLUSÃO – ARTIGOS 50 A 58