4. ANÁLISE SOBRE AS DECISÕES DO STF
Até o ano de 2009, ainda que pendente o julgamento de recursos extraordinários, a jurisprudência do Superior Tribunal Federal era no sentido de que é possível a execução provisória da sentença penal condenatória prolatada em segunda instância.
Lado outro, o Tribunal Pleno, no julgamento do HC 84.078-7/MG, em 2009, modificou o entendimento a respeito do princípio da presunção de inocência e da não culpabilidade, vedando a possibilidade de executar de forma provisória a pena de prisão imposta em sentença condenatória não transitada em julgado. Na decisão, o STF definiu que apenas a título cautelar poderia ser decretada a prisão antes do trânsito em julgado de sentença condenatória.
Entre as análises feitas pelo STF a respeito do HC 84.078-7/MG, foi a de que o entendimento a respeito da Lei de Execução Penal nº 7.210/1984 se sobrepõe, tanto em relação ao tempo quanto à matéria, ao que estabelece o art. 637. do CPP. Está disposto nesse artigo o seguinte: “O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do translado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença”.
O art.105 da LEP, por sua vez, dispõe que: “Transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução”.
Segundo o |Ex-Ministro Relator Eros Grau, a LEP estaria de acordo com a Constituição Federal, motivo pelo qual prevalece quanto à materialidade, e, no que se refere a relação temporal, a LEP de[198]4 derrogaria o art. 637. do CPP de 1941.
Sendo assim, vale ressaltar dois aspectos. O primeiro, conforme a literalidade do art. 105. da LEP, entende-se que não há impedimento quanto a execução provisória, senão vejamos: transitada em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver preso, o que seria o caso de execução provisória, o juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução definitiva.
Já o segundo aspecto, após a LEP, a Lei nº 8.038 de 1990, em seu art. 27, § 2º, reafirmou o art. 637. do CPP, dispondo que “os recursos extraordinários e especial serão recebidos no efeito devolutivo”. Nas palavras do Ex-Ministro Relator Eros Grau quanto à Lei nº 8.038, “a supressão do efeito suspensivo desses recursos é expressiva de uma política criminal vigorosamente repressiva”.
Dessa forma, a decisão do STF sobre o HC 84.078 de 2009, que teve como fundamento a sobreposição material, ao considerar o art. 105. da LEP de acordo com a Constituição Federal de 1988, e temporal, ao fundamentar que a Lei de Execução Penal de 1984 derrogaria o disposto no art. 637do CPP de 1941, é contraditória, tendo em vista que a Lei 8.038, de 1990 é posterior a LEP e reafirma o que dispõe no art. 637. do CPP de 1941.
Em 2016, no julgamento do HC 126.292/SP, o entendimento jurisprudencial do STF mudou de rumo em relação a decisão de 2009. A suprema corte passou a entender que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência”. Essa decisão é oriunda de um placar de 7 votos favoráveis e 4 contrários.
O Relator Teori Zavacki destacou em seu voto que após decisão ordinária, a análise dos fatos e das provas se exaurem após fixação da responsabilidade penal do acusado, e que o duplo grau de jurisdição realiza uma reanálise da sentença de forma completa, não dependendo de decisão do REsp ou do RE, uma vez que esses recursos não permitem o questionamento da matéria fático-probatória.
Ademais, o Relator citou a possibilidade de uma espécie de preclusão da matéria envolvendo os fatos da causa, tendo em vista que os recursos extraordinários se prestam a preservar a higidez do sistema normativo e não sobre análise de justiça ou injustiça. Sendo assim, a ausência de efeito suspensivo prevista nos arts. 637. do CPP e 27, § 2º, da Lei 8.038/90 faria sentido.
Por fim, o Ministro Zavascki asseverou que o núcleo essencial do princípio da presunção de inocência não foi comprometido, uma vez que o acusado foi tratado como inocente ao longo de todo o curso do processo ordinário criminal com o devido respeito às regras do devido processo legal, destacando que interpretar a presunção de inocência de forma absoluta estimula a interposição de recursos com evidentes propósitos protelatórios no intuito de levar a prescrição da pretensão estatal.
O Ministro Barros, por sua vez, acompanhou o voto do Relator e fez algumas considerações, dentre elas, que o recurso extraordinário visa atacar questões relacionadas a matéria de direito e não questões sobre a materialidade e autoria, pois ambas já teriam sido perfeitamente analisadas e comprovadas pelo segundo grau de jurisdição. Apontou, também, que a impossibilidade de execução provisória em segundo grau enseja a interposição sucessiva de recursos com o objetivo protelatório, contribuindo para a seletividade do sistema punitivo, pois na maioria das vezes apenas aqueles com maior poder aquisitivo conseguem utilizar todas as possibilidades recursais do ordenamento jurídico brasileiro e, consequentemente, obter a prescrição intercorrente.
Assim, resumidamente, o que se pode extrair como denominador comum entre os votos dos Ministros que acompanharam o Relator foi o uso abusivo do direito de recorrer e a possibilidade de se harmonizar o que está disposto no inciso LVII do art. 5.º do texto constitucional: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, com os demais preceitos constitucionais, de forma a garantir a execução provisória após a condenação em segundo grau.
Em 2019, o STF, novamente, alterou a orientação jurisprudencial a respeito da execução provisória ao julgar o HC 152752/PR, cujo réu já havia sido presidente do Brasil, Luiz Inácio Lula da Silva. Por 6 votos a 5, os Ministros decidiram que não é possível a execução da pena depois de decisão condenatória confirmada em 2ª instância. Contra a prisão, votaram os o Relator Marco Aurélio, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Dias Toffoli. A favor da prisão em 2ª instância, votaram Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Luis Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia.
Conforme já demonstrado nesse presente estudo, os fundamentos que garantem a legalidade da execução provisória em segunda instância, interessa, pois, a análise pormenorizada dos votos favoráveis proferidos pelos ministros que se posicionaram contra o HC nº 152752, sendo eles: Cármen Lúcia, Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Luiz Fux e Roberto Barroso.
A Ministra Cármen entendeu que a lei penal deve ser interpretada de modo a assegurar a eficácia do sistema criminal nos seguintes dizeres “se não se tem a certeza de que a pena será imposta, será cumprida, o que impera não é a incerteza da pena, mas a certeza ou, pelo menos, a crença na impunidade”. Afirmou ainda que “os que mais contam com essa certeza, ou com essa crença, não são os mais pobres”.
Conforme a Eminente Ministra, aqueles que detém meios para abusar de recursos os utilizam com o intuito de postergar a conclusão do processo a fim de garantir a prescrição, ou seja, após algum tempo, se não houver julgamento do caso, o réu não poderá mais ser preso.
Comentou, também, que os tribunais superiores não se discutem provas e fatos, e que o esgotamento da matéria de fato se dá nas instâncias ordinárias, isto é, primeira e segunda instância.
A Ministra destacou que, ao ser permitido a prisão em segunda instância, a jurisprudência do STF “marchou no sentido de deixar claro que era necessário que houvesse uma série de garantias asseguradas”, por exemplo, evitar o excesso de prisões preventivas.
A Eminente Ministra Carmem Lúcia finalizou o voto, afirmando que reconhece a situação precária carcerária brasileira, todavia, enfatizou que “não se está a testar a falibilidade dos processos, mas a busca da melhor interpretação que favoreça os direitos fundamentais previstos no Brasil”.
O ministro Luiz Fux, por sua vez, criticou a mudança jurisprudencial da Corte, ao entender que “a mudança de precedente não pode se fazer sem uma motivação profunda. Nós estamos aqui desde 2016 dizendo: 'essa regra é salutar, ela evita a impunidade'. E agora nós vamos mudar, por quê? Qual a razão de se modificar a jurisprudência?”
Ademais, o ministro citou casos polêmicos, como o da Isabella Nardoni, do Champinha e do ex-jornalista Antônio Marcos Pimenta Neves, que matou a namorada, entendendo que “perpassam pela lógica razoável de aguardar o trânsito em julgado para iniciar a execução". "Matou pelas costas, confessou crime e só foi preso 11 anos depois”, concluiu.
Além disso, segundo Fux, o que o poder constituinte quer dizer é que o réu tem condições de provar sua inocência até o trânsito em julgado e que à medida que o processo tramita, ocorre a mitigação da presunção de inocência.
O Eminente Ministro Alexandre de Moraes entendeu que: “ignorar o juízo de mérito das duas instâncias é enfraquecer o Poder Judiciário, as instâncias ordinárias, primeira e segunda instância”. A presunção de inocência não é desrespeitada com a prisão após a decisão condenatória de segundo grau", enfatizou o Ministro.
Além disso, o Ministro Alexandre de Moraes fez uma crítica ao judiciário, ao mencionar que "o Brasil prende muito e prende mal, porque nós temos: um terço somente de presos com violência ou grave ameaça, um terço, tráfico de drogas, e o outro terço, presos por crimes sem violência ou grave ameaça, principalmente, patrimoniais. Nós somos responsáveis por entregar ao crime organizado, soldados".
No entanto, para o Ministro, essa situação não está relacionada com a possibilidade de prisão em segunda instância, “mas sim com a manutenção em prisões em flagrante convertidas em preventivas”, concluiu.
Para o Ministro Edson Fachin, durante todo o processo o acusado deve gozar de todas as garantias de liberdade plenas, todavia, “é inviável que toda e qualquer prisão só possa ter seu cumprimento iniciado quando o último recurso da última Corte tenha sido examinado".
Segundo Fachin, os recursos interpostos aos tribunais superiores não possuem efeito de suspender a execução das penas. Dessa forma, afirmou que: “não faria sentido exigir-se que a atividade persecutória do estado se estendesse também aos tribunais superiores. Entendo que há um limite”.
Por último, mas não menos importante, o Ministro Luis Roberto Barroso fundamentou em seu voto que a prisão com o trânsito em julgado resulta em um sistema que possibilita uma infinidade de recursos com o objetivo protelatório.
Barroso, mencionou, também, a respeito de que a possibilidade de execução da pena diminuiu o índice de encarceramento no Brasil e que a quantidade de prisões provisórias caiu após o STF permitir a prisão em segunda instância.
O Eminente Ministro assinala que: “numa sociedade estratificada como a nossa, há uma clara divisão entre crimes de pobre e crimes de rico. Os crimes que mais geram ocupação de vaga no sistema são os crimes dos pobres”.
5. CONCLUSÃO
Não se pode esquecer a ideia do transconstitucionalismo do direito comparado, ou seja, o entrelaçamento de ordens jurídicas diversas e os tratados internacionais, sendo válido o entendimento de que o princípio da presunção de inocência e o da não culpabilidade deve ser interpretado com o mesmo significado.
O entendimento do alcance e do sentido de princípios está relacionado diretamente com o contexto histórico em que estão sendo interpretados, tal como demanda o funcionamento do ordenamento jurídico em que estão inseridos.
A partir do momento em que se interpreta um princípio apenas na sua literalidade no texto em que está inserido, limita-se a efetividade de todo o sistema e interrompe a concretização de outros princípios importantes para o funcionamento harmônico do sistema constitucional. Logo, não há que se falar em rejeição do princípio da presunção de inocência, mas sim de um contrapeso em busca da correta aplicação de normas.
No que se refere ao cumprimento da pena após a condenação em segundo grau, cabe uma breve reflexão a respeito do disposto no inciso LVII, do art. 5º, da CF, ou seja, “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. A Constituição Federal não demonstra o que é trânsito em julgado ou coisa julgada, até porque a sentença penal condenatória não se mostra na qualidade de imutabilidade de forma absoluta, uma vez que esta pode ser alterada.
Lado outro, sobre o início da execução da pena, entende-se que está relacionado ao trânsito em julgado parcial ou em relação a matéria fática, uma vez que os recursos extraordinários não reexaminam fatos, provas, materialidade e autoria, ou seja, a discussão sobre esses assuntos já foi definida.
O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não exercem a função de instâncias revisionais, tendo em vista que só conhecem recursos em causas decididas, sendo requisito o esgotamento das vias ordinárias. Logo, os recursos extraordinários presumem uma decisão definitiva da justiça local.
Sobre a atuação do STF, até o ano de 2009, a jurisprudência do Superior Tribunal Federal era no sentido de que é possível a execução provisória da sentença penal condenatória prolatada em segunda instância, ainda que pendente o julgamento de recursos extraordinários. Todavia, tal entendimento foi modificado pelo julgamento do HC 84.0787/MG. Nesta decisão, o STF definiu que apenas a título cautelar poderia ser decretada a prisão antes do trânsito em julgado de sentença condenatória.
Já em 2016, no mês de fevereiro, no julgamento do HC 126.292/SP, o Supremo restaurou a orientação tradicional da Corte no sentido de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência.
Após três anos, em 2019, a decisão proferida pelo Plenário do STF, no julgamento do HC 152752/PR, em que o ex-presidente do Brasil era réu, alterou a última orientação jurisprudencial a respeito da execução provisória. Os Ministros, por sua maioria, decidiram que não é possível a execução da pena depois de decisão condenatória confirmada em 2ª instância, sendo autorizada apenas a partir do trânsito em julgado, ou seja, após o esgotamento de todos os recursos.
Novamente, o entendimento do Supremo violou o núcleo da presunção de inocência, deixando de promover uma melhoria no funcionamento do processo penal brasileiro, permitindo, o uso indiscriminado e abusivo de recursos protelatórios com vistas a obter a prescrição.
6. REFERÊNCIAS
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. O retorno da execução provisória da pena: os porretes de Eros Grau. In: Coluna Direito de Defesa. Conjur: Consultor Jurídico. 23 fev. 2016. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2016-fev-23/direito-defesa-retorno-execucao-provisoria-penaporretes-eros-grau>. Acesso em: 4 abr. 2021.
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Tradução Marcílio Teixeira. Rio de Janeiro: Editora Rio.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Notícias STF, Disponível em <www.stf.jus.br/portal/cms> acessado em 09 de nov. de 2020.
D'AGOSTINO, Rosanne e OLIVEIRA, Mariana. G1 e TV Globo. Disponível em <https://doutoradevogado.jusbrasil.com.br/noticias/778688832/por-6-votos-a-5-stf-muda-de posicao-e-derruba-prisao-apos-condenacao-na-2-instancia>. Acesso em: 11 maio. 2020.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão - Teoria do Garantismo Penal. 4ª Ed. São Paulo: RT, 2014.
FREITAS, Fladimir Passos. Supremo Restaura Equilíbrio ao Determinar Execução Provisória da Pena. Disponível em <https://www.portaleducacao.com.br/pedagogia/artigos/48764/referencias-bibliograficas-tiradas-na-internet-como-colocar-no-trabalho>. Acesso em 14 de ago. 2020.
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil Esquematizado. 6. ed. Saraiva. São Paulo, 2016.
LIMA, Renato Brasileiro. Manual de Processo Penal. 1. ed. Niterói. Impetus, 2012.
MORAES, Alexandre de Direito constitucional / Alexandre de Moraes. - 13. ed. - São Paulo: Atlas, 2003. ISBN 85-224-3352-6. 1. Brasil - Direito constitucional 2.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 12ª ed. rev., atual. eampl. São Paulo: RT, 2013.
SILVA, Walber Carlos da. O princípio da presunção de inocência ou não culpabilidade. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/64135/o-principio-da-presuncao-de-inocencia-ou-nao-culpabilidade>. acesso em: 20 jun. 2020.
______. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 84.078. Minas Gerais. Tribunal Pleno. Relator Ministro Eros Grau. Julgamento em 5 fev. 2009. DJ de 26 fev. 2010. Disponível em <https://www.stf.jus.br>. Acesso em 12 maio 2021.
______. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Habeas Corpus n. 126.292. São Paulo. Tribunal Pleno. Relator Ministro Teori Zavascki. Julgamento em 17 fev. 2016. DJ de 17 mai. 2016. Disponível em <https://www.stf.jus.br>. Acesso em 13 maio 2021.
Abstract: Tradução do Resumo: em inglês. The present work intends to report the reason for the principle of the presumption of innocence and non-guilt, as well as its applicability before the appellate sentence in second instance. Therefore, research on its history was carried out, covering its emergence and demonstrating its jurisdictional importance over time between different countries until it was consolidated by international constitutions, conventions and treaties, including by the Brazilian constituent powers to the current 1988 Constitution. , it was necessary to demonstrate the decisions of the ministers of the Superior Federal Court (STF) based on the interpretation of these principles in accordance with article 5, item LVII, of the 1988 Constitution. And, finally, notwithstanding the function of the presumption of innocence and non-guilt, the possibility of depriving the accused of liberty before a final criminal sentence, based on the precautionary arrests provided for in the code of criminal procedure.
Key words: Presumption of innocence. Second instance arrest. Preventive detention. Federal Court of Justice.
