- INTRODUÇÃO
A Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019, conhecida popularmente como “Lei Anticrime”, foi sancionada pelo Presidente da República Jair Bolsonaro, após intensas discussões e modificações, inerentes ao próprio trâmite de aprovação de leis, nas casas legislativas federais. O projeto inicial da referida lei partiu de iniciativa do ex-Juiz Federal e ex-Ministro da Justiça e Segurança Pública Sérgio Moro, tendo, contudo, durante a tramitação, sofrido intensas modificações, quando da sua origem. Sobre isso, há que se registrar que a própria terminologia utilizada para dar nome popular à lei é equivocada, porquanto que, para além do apelo popular insculpido, nenhuma lei é a favor de crime algum.
O projeto inicial, apresentado por Sério Moro e a sua equipe de trabalho, conseguia ser ainda pior, em termos democráticos, do que o fora aprovado, tendo sido retirado do original onze pontos, sendo os principais: a “excludente de ilicitude”, a criação do “plea bargain” e a prisão após condenação em segunda instância. Contudo, não é este o foco do presente trabalho, mas de fato, há a necessidade de se ponderar a respeito da origem do famigerado “Pacote Anticrime”, que deu origem à “Lei Anticrime”.
Feitas essas considerações iniciais, há que se frisar que o cenário político e social em que foi recepcionado à retromencionada lei corresponde a um autoritarismo e conservadorismo, com ideias de expansão do direito penal e de recrudescimento de leis e de penas – bandeiras estas que são levantadas, conjuntamente com demais – pelo Presidente da República e por boa parte dos parlamentares eleitos nas eleições ocorridas em 2018. Nesse sentido, estranhamente ao mundo jurídico, é sancionada a lei, com a recepção expressa do sistema acusatório no processo penal.
De fato, a adoção expressa do sistema acusatório e das disposições constantes na lei, concernentes à figura e ao papel do Juiz de garantias, que visam garantir a legalidade dos procedimentos realizados e salvaguardar direitos e garantias fundamentais, representa um grande avanço democrático, não só para o direito penal e processual penal, mas, também, para toda a sociedade.
Não obstante o momento de ativismo político e de expansão do direito penal brasileiro, a nova lei é aprovada determinando a adoção do sistema acusatório no processo penal, contudo, este encontra-se suspenso, por decisão liminar do Min. Fux, sob o principal argumento de que se faz necessário reunir melhores subsídios que indiquem, para além de qualquer dúvida razoável, os reais impactos para os diversos interesses tutelados pela Constituição Federal.
Neste diapasão, este importante avanço da sociedade democrática brasileira e do processo penal encontram-se suspensos por uma decisão liminar, monocrática, do Ministro Luiz Fux, o que conduz o pensamento de que há barreiras profundas para a efetivação do modelo acusatório, sendo predominante, no Brasil, o sistema inquisitivo e seletivo, indo ao encontro do momento político que se vive no país. Para além disso, a suspensão de aplicação da norma por decisão monocrática é uma clara demonstração do sistema inquisitivo vigente.
Deste modo, o presente trabalho, de modo geral, buscou apresentar a modificação trazida pela Lei, notadamente, a adoção expressa do sistema acusatório, e os seus possíveis reflexos no processo penal brasileiro. Em outra senda, de forma mais aprofundada, tratou de buscar demonstrar como a cultura inquisitorial está presente nas estruturas de justiça criminal, bem como, a suspensão do sistema acusatório por decisão liminar no Ministro Luiz Fux corrobora com o sistema inquisitivo; Explanar a respeito do sistema acusatório e como este dialoga perfeitamente com os valores insculpidos da Constituição Federal de 1988 e CADH; Demonstrar o avanço democrático com o advento da Lei nº 13.964/2019 e o sistema acusatório, em que pese isto não resolver os problemas da justiça criminal; Explanar a respeito dos reflexos da adoção do sistema acusatório em vigência e como este possibilitará uma maior observância de direitos e garantias individuais; Fazer uma crítica às inúmeras reformas na legislação penal que acaba por fazer uma “concha de retalhos”; Defender uma reforma ampla e generalizada à todo o sistema de justiça criminal, observando os valores da Constituição Federal e da CADH.
Para tanto, buscou-se a pesquisa exploratória dogmática/ doutrinária, bem como, legislativa, na perspectiva de permitir um maior conhecimento sobre o assunto e contexto político, pela via da documentação indireta (pesquisa documental e bibliográfica), além de artigos jurídicos.
- ADOÇÃO DO SISTEMA ACUSATÓRIO COM A LEI Nº 13.964/2019
Há muito vêm sendo discutido no Brasil a respeito da necessidade de se implementar reformas mais densas e profundas na legislação penal e processual penal. Nas palavras do professor Jacinto Coutinho: “Desde 1941 se fazem no Brasil reformas parciais; e a situação permanece como sempre esteve. Só isso seria suficiente para fazer ver a todos sobre a imprescindibilidade de uma reforma global”[1].
Para tanto, foram constituídas Comissões Parlamentares para discussões a respeito das modificações nos diplomas normativos referidos, bem como, apresentados projetos de lei. Com relação especificamente à adoção do modelo acusatório no processo penal, esta vinha sendo discutido desde o Projeto de Lei do Senado nº 156/ 2009, de autoria do há época Senador José Sarney[2], passando para o Projeto de Lei nº 8.045/ 2010, na Câmara dos Deputados.
Nesse sentido, em que pese as discussões ocorrerem nas casas legislativas federais, seguindo os trâmites e regimentos internos para tanto, bem como, alterações pontuais rotineiras na legislação em matéria penal, houve as eleições de 2018 que marcaram o início de um novo governo e um novo projeto de governo, com planos específicos para as matérias afins ao direito penal, no sentido de recrudescimento de normas e penas, assemelhado à política de tolerância zero americana.
O Presidente da República eleito, Jair Bolsonaro, trouxe para o cargo de Ministro da Justiça, que depois incrementou a respectiva função para Ministério da Justiça e da Segurança Pública, o ex-Juiz Federal Sérgio Fernando Moro. Na oportunidade, o ex-Juiz já possuía, no plano das ideias, um projeto de alteração legislativa, em matéria penal, para “combater a criminalidade” – e esta foi uma das bandeiras levantadas pelo novo governo.
Neste ínterim, com a posse do Presidente da República, pediu exoneração da magistratura federal e assumiu o cargo do Ministro da Justiça e Segurança Pública, até meados de 2020, quando abdicou do mesmo, à pretexto de “combater a criminalidade” por meio de medidas e de projeto de lei. Se pode aferir, quando da análise do projeto apresentado pelo ex-Juiz Sérgio Moro, que o projeto é resultado do governo em que foi escrito, comprovando que o pensamento autoritário político brasileiro abraça uma enormidade de representações políticas, intercambiáveis ao discurso jurídico.
Contudo, durante o período em que atuou, apresentou o seu Projeto de Lei, intitulado “Pacote Anticrime”[3], para ser submetido aos trâmites processuais das casas legislativas, havendo de ser debatido por parlamentares, em sessões e comissões, com a possibilidade de alteração do projeto inicial, o que de fato ocorreu, resultando no PL nº 10.372/ 2018. Do projeto apresentado por Moro, foram retirados onze pontos trazidos pelo ex-Juiz, sendo os principais deles a “excludente de ilicitude”, a criação do “plea bargain” e a prisão após condenação em segunda instância.
Após os trâmites no Congresso, foi encaminhado ao Presidente da República para sancionar o PL nº 10.372/ 2018, com as alterações pertinentes. Desta forma, foi publicada no dia 24 de dezembro de 2019 a Lei nº 13.964/2019, vulgo “Lei Anticrime”, dispondo a respeito de alterações nos diplomas normativos de natureza penal, com a recepção expressa da adoção do sistema acusatório no processo penal, nos termos do art. 3º-A.
Em verdade, a recepção do sistema acusatório no processo penal não estava prevista no anteprojeto de lei encaminhado ao congresso pelo então Ministro Sérgio Moro – até porque, para além dos pensamentos e manifestações, bem como condutas, exarados por sua excelência, o anteprojeto de lei por ele apresentado possuía uma nítida característica inquisitiva, que se percebe desde o fato de ter sido apresentado sem estudo ou discussão alguma antecedente, como também, pelo recrudescimento de disposições e de penas previstos no anteprojeto.
Noutro giro, a disposição de quê “O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação”[4] representa um grande avanço não só no processo penal, mas para toda a sociedade, uma vez que esta determinação contribui para a democracia, na medida em que coaduna perfeitamente com os valores insculpidos na Constituição Federal de 1988 e na Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH). Contudo, tal avanço, por si só, não possui o condão de extirpar o ranço do pensamento inquisitório que perdura no ordenamento jurídico criminal.
Em apertada síntese, a adoção expressa do sistema acusatório no processo penal representa de fato um avanço democrático, contudo, da forma como fora trazido, em conjunto com todo o arranjo jurídico previsto na “Lei Anticrime”, têm-se incongruências constitucionais no referido diploma, reforçando o caráter inquisitório vigorante na legislação pátria, os quais, serão discutidos com mais afinco no decorrer do presente estudo.
Outrossim, têm-se que o sistema acusatório coaduna perfeitamente com o Estado Democrático de Direito, trazendo valores do liberalismo e do republicanismo, simbolizando um grande avanço para o devido processo legal e democrático.
Antes de tratar especificamente do sistema acusatório, se faz necessário tecer algumas considerações a respeito das estruturas do processo penal, de forma suscinta, porém, importante, bem como, diferenciá-lo do modelo inquisitivo. A respeito dos sistemas, e como eles dialogam com a sociedade, o professor Aury Lopes Jr, de forma brilhante, esclarece em sua obra o seguinte:
A estrutura do processo penal variou ao longo dos séculos, conforme o predomínio da ideologia punitiva ou libertatória. Goldschmidt afirma que a estrutura do processo penal de um país funciona como um termômetro dos elementos democráticos ou autoritários de sua Constituição.
De fato, como norma superior hierárquica de um país, a Constituição deve por excelência nortear todo o ordenamento jurídico pátrio, no qual este deve observância e respeito, sob pena de ter a sua eficácia jurídica extirpada, ao ser declara inconstitucional. Noutro giro, o que se observa do processo de elaboração de leis, é que este está diretamente relacionado com as ideologias políticas dos parlamentares, representantes do povo. A despeito disso, se pode afirmar que em uma democracia, a vontade da maioria tem predominância com relação a minoria – e isto reflete no processo de elaboração das leis e, aqui, em matéria penal.
Lado outro, no curso da história, se observa que o sistema acusatório predominou até meados do século XII, vindo a ser posteriormente substituído, de forma gradativa, pelo sistema inquisitório, que prevaleceu até o final do século XVIII ou mesmo até parte do século XIX, momento em que os movimentos sociais e políticos conduziram a uma mudança de destino (LOPES JR, 2020, p. 45).
Parte majoritária da doutrina brasileira entende que o sistema brasileiro contemporâneo é misto, com predominância do sistema inquisitório na fase pré-processual (tome-se como exemplo o inquérito policial, que possui natureza inquisitiva) e o acusatório, na fase processual. Contudo, com acerto, afirma Lopes Jr (2020, p.45):
Ora, afirmar que “o sistema é misto” é absolutamente insuficiente, é um reducionismo ilusório, até porque não existem mais sistemas puros (são típicos históricos), todos são mistos. A questão é, a partir do reconhecimento de que não existem mais sistemas puros, identificar o princípio informador de cada sistema, para então classificá-lo como inquisitório ou acusatório, pois essa classificação feita a partir do seu núcleo é de extrema relevância.
Passadas estas considerações iniciais, imperioso discorrer a respeito desses sistemas. Nesse sentido, o sistema inquisitivo foi implementado na história por intermédio da Igreja Católica, no transcurso do século XIII, em que fora instituído o Tribunal da Inquisição ou Santo Ofício[5], com o intuito de reprimir as chamadas heresias e tudo aquilo que fosse contrário as ideias da Igreja, ou ainda, que viesse a representar uma ameaça, sob o ponto de vista do poder e dos próprios Mandamentos da Igreja Católica. Neste ínterim, predominou o referido sistema até os finais do século XVIII e início do século XIX, momento em que exsurge a Revolução Francesa, movida com os ideais do movimento iluminista, que acabou por remover paulatinamente características do modelo inquisitivo.
Em linhas gerais, as principais características do sistema inquisitivo são: a gestão probatória finca-se na figura do Juiz; ausência de separação das funções de acusar, julgar e executar (aglutinação das funções na mão do Juiz); amplamente aceitável a denúncia anônima; como regra, os procedimentos eram sigilosos; a prisão era a regra; a confissão era tida como a rainha das provas; a tortura era plenamente utilizada; existia a lógica da verdade real; a figura do advogado era meramente simbólica, não tendo o dever de exercer uma defesa de fato; inexistência de contraditório e de ampla defesa; desigualdade de armas e oportunidades.
De outra senda, com relação ao sistema acusatório – este que fora recepcionado pela Lei nº 13.964/2019, em seu art. 3º-A -, à luz do sistema constitucional vigente, pode-se dizer que possui as seguintes características: clara distinção entre as atividades de acusar e de julgar; a iniciativa probatória deve ser das partes, em razão da lógica distinção de atribuições; o juiz é uma figura imparcial, alheio ao trabalho de investigação e passivo no que se refere à coleta de prova, tanto de imputação como de descargo; há um tratamento igualitário às partes, com igualdade de oportunidades no processo (paridade de armas); como regra, os procedimentos ocorrem pela via oral; há plena publicidade de todo o procedimento (ou sua maioria); contraditório e possibilidade de defesa; ausência de uma tarifa probatória, sustando-se a sentença pelo livre convencimento motivado do órgão jurisdicional; instituição da coisa julgada (segurança jurídica); e possibilidade de impugnar as decisões e duplo grau de jurisdição. (LOPES JR, 2020, p. 47).
Desta forma, é possível aferir que o processo penal acusatório se caracteriza, primaria face, pela nítida separação da figura do acusador e do julgador, durante todo o processo, para garantir a imparcialidade e efetivação do contraditório. Sendo observada a lisura das normas processuais e procedimentais, em consonância com o sistema acusatório, se pode legitimar uma persecução penal e uma imposição de pena, se for o caso, ou absolvição, respeitando a dignidade da pessoa humana.
Em razão de todo o exposto, é possível afirmar que o modelo de processo penal acusatório, com uma filtragem constitucional, dialoga perfeitamente com a Magna Carta brasileira e com a Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH). Sendo a Constituição a norma máxima/ superior da legislação pátria, deve esta nortear todo o ordenamento jurídico, observando as condições humanas de existência dos indivíduos.
Nesta senda, a respeito do conceito de Constituição e da organização do Estado, afirma em sua obra, de forma categórica, o grande professor e magistrado Dirley da Cunha Júnior (2014, p. 69):
Em linguagem simples e objetiva, podemos conceituar a Constituição como um conjunto de normas jurídicas supremas que estabelecem os fundamentos de organização do Estado e da Sociedade, dispondo e regulando a forma de Estado, a forma de sistema de governo, o seu regime político, seus objetivos fundamentais, o modo de aquisição e exercício do poder, a composição, as competências e os funcionamentos de seus órgãos, os limites de sua atuação e a responsabilidade de seus dirigentes, e fixando uma declaração de direitos e garantias fundamentais e as principais regras de convivência social.
Conforme asseverado pelo doutrinador, cumpre à Constituição fixar uma declaração de direitos e garantias fundamentais, as quais, como regra, devem ser conexas com os valores humanísticos, de modo que a Constituição deve dialogar de forma direta com a Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH). Esses direitos e garantias devem ser objetos de tutela do Estado, na medida em que constituem condição de vida e de existência dos indivíduos.
O professor Ferrajoli (2002), em sua obra Direito e Razão, buscou elaborar um sistema geral do garantismo, que tem por escopo a tutela das liberdades do indivíduo frente às variadas formas de exercício do arbítrio de poder, em especial ao direito penal. Pode-se inferir, nesta senda, que o garantismo penal engloba na elaboração da lei penal a escolha dos bens jurídicos protegidos sua validade, o respeito pelas normas e suas garantias, de modo que não se trata apenas de meras leis positivadas no ordenamento jurídico pátrio, mas sim, de uma premissa de um Estado Democrático de Direito.
Para além das inúmeras pontuações importantes em sua extensa obra, no que se refere às garantias legais e processuais, conceitos associados ao sistema garantista, Ferrajoli (2002, p. 39) afirma:
De acordo com isso, diremos que as garantias legais e processuais, além de garantias de liberdade, são também garantias de verdade; e que “saber” e “poder” correspondem em medida diversa no juízo, segundo aquelas sejam mais ou menos realizáveis e satisfeitas.
Portanto, falar em garantismo e defender este sistema é ser perfeitamente coerente com uma Constituição que estabelece e tutela os direitos e garantias fundamentais, de todo e qualquer indivíduo, como algo basilar de um Estado Democrático de Direito, assim como, está em consonância com os valores e normas previstos na Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH).
A respeito do mencionado diploma, importante frisar que a CADH, que fora assinada na Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em San José, Costa Rica, em 22 de novembro de 1969[6], foi ratificada e promulgada na legislação brasileira, por meio do Decreto nº 678, de 06 de novembro de 1992[7]. No preambulo do referido decreto, já há a seguinte determinação de observância do indivíduo como sujeito detentor de direitos, independentemente de sua nacionalidade, observando-se os critérios das instituições democráticas, regime de liberdade pessoal e de justiça social, fundado no respeito dos direitos essenciais do homem.
Lado outro, nos artigos subsequentes do Decreto, enumeram-se os direitos de: obrigação de respeitar os direitos, dever de adotar disposições de direito interno, direitos civis e políticos – dentre os quais, à vida, integridade pessoal, liberdade pessoal, garantias judiciais, princípio da legalidade e retroatividade, proteção e honra da dignidade, igualdade perante a lei, dentre os demais.
Noutro giro, a própria Constituição Federal de 1988 exige a figura de um órgão acusador, incumbindo com exclusividade como promovente da ação penal pública o Ministério Público (art. 129, CF/ 1988), afastando assim a possibilidade da atuação do magistrado, a não ser na condição de julgador. De mais a mais, a Constituição adotou ainda, de forma implícita, o sistema acusatório, vez que dispõe em seu artigo 5º, que não haverá juízo ou tribunal de exceção (inciso XXXVII), ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente (inciso LIII), ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (inciso LIV) e ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (inciso LVII).
Entrementes, embora Guilherme de Souza Nucci (2011) defenda que há no Brasil um sistema processual misto, conforme já levantado anteriormente, optamos aqui por seguir a linha de raciocínio do sistema acusatório, uma vez que este dialoga com os valores insculpidos pela Constituição Federal e diplomas normativos de garantia de direitos.
Com efeito, se percebe que no sistema acusatório, há um respeito aos direitos e garantias fundamentais, na medida em que, de início, não cabe ao Juiz a iniciativa probatória, mas sim, julgar e decidir a respeito do acervo probatório produzido pelas partes, em que pese, ter este uma posição fundante na estrutura processual, veja-se que Junior (2020, p. 48) assevera “Quando o sistema aplicado mantém o juiz afastado da iniciativa probatória (da busca de ofício da prova), fortalece-se a estrutura dialética e, acima de tudo, assegura-se a imparcialidade do julgador”.
De mais a mais, quando se discute a respeito dos sistemas processuais penais, têm-se por certo afirmar que a configuração desses sistemas deve atentar para a garantia da imparcialidade do julgador, bem como a eficácia do contraditório e das demais regras do devido processo penal, tudo isso à luz da Constituição. Isto porque a observância das normas e garantias possibilita ao acusado um julgamento juto, digno e respeitoso, que deixa de ser mero objeto para assumir a sua posição autêntica de parte passiva, no processo penal. Nas palavras de Lopes Jr (2020, p. 48):
Em última análise, é a separação de funções e, por decorrência, a gestão da prova na mão das partes e não do juiz (juiz-espectador), que cria as condições de possibilidade para que a imparcialidade se efetive. Somente no processo acusatório-democrático, em que o juiz se mantém afastado da esfera de atividade das partes, é que podemos ter a figura do juiz imparcial, fundante da própria estrutura processual.
Desta forma, conclui-se, portanto, que o sistema acusatório dialoga em consonância com o espírito da Magna Carta brasileira, assim como a Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH), na medida em que separa as funções dos agentes processuais, garantindo-lhes o direito ao justo e devido processo legal, ou, ainda, a um processo penal democrático.
A escritora e filósofa Marilena Chauí descreve o Brasil atual como sendo “uma sociedade autoritária, na medida em que não consegue, até o limiar do século XXI, concretizar nem sequer princípios (velhos, de quase quatro séculos) do liberalismo e do republicanismo”[8].
De fato, é possível constatar que o autoritarismo tem encontrado espaço no Brasil desde sempre. Nessa órbita, o “Pacote Anticrime” proposto por Sérgio Moro, traduz perfeitamente a ideia de Chauí, na medida em que, conforme asseveram Mendes e Lucchesi (2020), o projeto é fruto do governo em que foi redigido, comprovando que o pensamento político autoritário brasileiro abraça uma galáxia de representações políticas que são intercambiáveis ao discurso jurídico.
Não obstante, o Ministro Luiz Fux, à época vice-presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), suspendeu por tempo indeterminado a eficácia das regras da Lei nº 13.964/2019, notadamente, as que instituem a figura do Juiz de garantias no processo penal e adoção do sistema acusatório, sob o principal argumento de que se faz necessário reunir melhores subsídios que indiquem, para além de qualquer dúvida razoável, os reais impactos para os diversos interesses tutelados pela Constituição Federal, no bojo das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 6298, 6299, 6300 e 6305[9].
Lado outro, de forma diferente do que foi feito quanto ao juiz de garantias (arts. 3º-B e 3º-F), a decisão do Ministro Fux carece de uma linha argumentativa impugnando a implementação do sistema acusatório no processo penal brasileiro. Pelo contrário, a decisão se baseia do sistema acusatório, a título de exemplo, para reconhecer a constitucionalidade do art. 28-A, e § 8º, do Código de Processo Penal[10].
Neste diapasão, o que parece ter ocorrido foi a interpretação literal da “Lei Anticrime”, pelo eminente Relator, que trazia o art. 3º-A em seu artigo 3º, que disponha de modificações no Código de Processo Penal e inseriu o art. 3º-A juntamente com os artigos que tratavam a respeito do juiz de garantias. Veja-se, nesse sentido, os mencionados artigos:
Art. 3º O Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), passa a vigorar com as seguintes alterações:
“Juiz das Garantias
‘Art. 3º-A. O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação.’
‘Art. 3º-B. O juiz das garantias é responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário, competindo-lhe especialmente:
Sem embargo, o dispositivo 3º-A não trata a respeito do juiz de garantias, porquanto que seu objetivo é o sistema acusatório e a imparcialidade do julgador. Por certo, a figura do juiz de garantias é um instituto típico de um sistema acusatória, uma vez que procura assegurar os direitos e garantias fundamentais do acusado, potencializando a imparcialidade do juiz, mas de modo algum os institutos se confundem – até porque é possível se pensar na figura de um juiz de garantias sem que se tenha um sistema acusatório, seja porque o sistema seja claramente inquisitório ou por não haver mais sistema processual puro, como afirma Jacinto Coutinho[11].
A despeito disso, Junior (2020) afirmou que sem dúvidas, essa liminar foi um golpe poderosíssimo na reforma que se pretendia levar a cabo. Isto porque, o Ministro Luiz Fux, ao suspender a eficácia do dispositivo 3º-A da nova lei, que finalmente consagraria o sistema acusatório no processo penal brasileiro, e, ao suspender, também, a figura do juiz de garantias, o sistema de exclusão física dos autos de inquérito e a nova forma adequada de arquivamento ao sistema acusatório, ele “sepultou décadas de luta, de pesquisa, de milhares de debates e de páginas escritas para modernizar e democratizar o processo penal brasileiro”[12].
Isto porque, como afirma Goldschmidt, a estrutura do processo penal de um país funciona como um termômetro dos elementos democráticos ou autoritários de sua Constituição. No Brasil, tamanha é a cultura inquisitorial existente no processo que uma disposição legislativa de tamanha envergadura – com reflexos em todo o sistema de justiça criminal – foi suspensa por uma decisão liminar, carecendo ainda de argumentação plausível para tanto.
Nas irretocáveis palavras de Junior (2020), este era o mais forte movimento reformista para livrar o processo penal do seu ranço autoritário e inquisitório, para reduzir o imenso atraso civilizatório, democrático e constitucional que temos no Código de Processo penal. De fato, a liminar exarada sua excelência, Ministro Fux, não suspendeu apenas os artigos, mas sim, a evolução e a democratização do processo penal.
O Estado Democrático de Direito exige uma filtragem constitucional de suas normas processuais penais para que venham a ser efetivados os valores insculpidos na Magna Carta brasileira, em consonância com as disposições da Convenção Americana de Direitos Humanos. O art. 3º-A, que estabelece que “O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação”, assim como os dispositivos atinentes, criaram um marco democrático no direito brasileiro, estando, contudo, suspensos, por uma decisão liminar do atual Presidente do Pretório Excelso, há época vice-presidente.
- A NECESSIDADE DE IMPLEMENTAÇÃO DE OUTRAS MEDIDAS PARA ALÉM DA PREVISÃO DO ART. 3º-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
Conforme defendido no presente artigo científico, verdadeiramente, o art. 3º-A da Lei nº 13.964/2019, o qual estabelece que o processo penal terá estrutura acusatória, sendo vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação, representa o maior avanço democrático legislativo até então, extirpando, explicitamente, o caráter inquisitório do sistema e da atuação do julgador – pelo menos, assim deve ser compreendido e efetivado.
No sistema acusatório, como sabido, o juiz não possui a iniciativa probatória, havendo uma clara distinção da figura do acusador com a do julgador, garantido assim a imparcialidade e a observância de direitos e garantias fundamentais. Apesar de não estar presente no projeto apresentado pelo ex-juiz e ex-ministro Sérgio Moro, tal dispositivo fora incluído posteriormente e, curiosamente, sancionado pelo Presidente da República – frise-se aqui o toque de estranheza, porquanto que o Chefe de Estado brasileiro, de modo explícito, é um defensor da maximização do direito penal e do recrudescimento de leis e de penas.
Nada obstante, ao ser sancionado com a referida Lei, os dispositivos relacionados ao sistema acusatório e ao juiz de garantias (inerente a este sistema) foram suspensos por uma decisão liminar no Ministro Fux, conforme trabalhado no tópico anterior. Neste momento, a vigência das referidas normas encontra-se suspensa, sem que possa produzir efeitos jurídicos, infelizmente. Neste diapasão, resta já configurada uma grande barreira social, política e jurídica para a implementação de um sistema de justiça criminal que seja atinente aos valores democráticos.
Nesse sentido, é importante frisar que há de fato há a necessidade de implementação de um sistema que seja, realmente, acusatório. Isto porque, como discutido desde o momento inicial do presente estudo, e trabalho em tópicos anteriores, o sistema acusatório coaduna com as normas insculpidas na Constituição Federal de 1988 e com os valores da Convenção Americanas de Direitos Humanos – notadamente, a observância dos direitos e garantias fundamentais durante toda a persecução penal em lato sensu, contribui para um processo penal democrático.
Sendo feito um juízo minimamente legalista e constitucional, qualquer iniciativa probatória por parte do juiz, em um processo criminal, já faz cair por terra o sistema acusatório. Isto porque, considerando que no processo penal a atribuição da carga probatória é inteiramente do acusador, qualquer “invasão nesse terreno” por parte do magistrado representa uma substituição da atuação probatória do acusador. Nesse sentido, como ponto fulcral deste sistema, deve ser feita a separação radical das funções de acusar e produzir prova, e de julgar, mantendo-se o juiz como um terceiro imparcial, que decidirá a respeito do que fora produzido pelas partes, no bojo das investigações.
Conforme leciona Lopes Junior (2020), o fundamento de legitimidade da jurisdição e da independência do Poder Judiciário está no reconhecimento da sua função de garantidor de direitos fundamentais inseridos ou resultantes da Constituição. Deste modo, fica claro que a função do juiz, no processo criminal, é atuar como garantidor dos direitos do acusado no processo penal, e não como uma espécie de acusador-julgador – até porque, pensar assim é não levar em consideração e desrespeitar as garantias fundamentais.
Com isso, afirma-se que a norma prevista no art. 3º-A da Lei nº 13.964/2019 tem por precípuo escopo definir o sistema de justiça criminal (acusatório) e garantir a lisura dos procedimentos, por meio da primazia da imparcialidade do julgador. Neste ínterim, há a complementação legislativa e lógica do instituto do juiz de garantias (arts. 3º-B e 3º-C) – figura esta essencial para garantir direitos e zelar pela lisura dos procedimentos criminais, no bojo de um sistema acusatório.
Neste diapasão, com a correta acepção da figura do juiz como um garantidor de direitos, fica claro a importância do juiz de garantias, sendo este uma das mais importantes inovações trazidas pela nova Lei. Como assevera Dirceu Barros I (2019), o juiz das garantias previsto do pacote anticrime tem como principal escopo, separar as figuras do magistrado que atua na fase investigativa daquele que instrui e julga o processo, ou seja, o que a doutrina costumou chamar de atuação dupla do mesmo juiz na investigação preliminar e logo após no processo.
Não é o objetivo do presente estudo qualificar ou mesmo verticalizar a respeito da figura do juiz de garantias – mas sim, reconhecer, no ínterim do trabalho, a sua importância e relevância em implantação para um sistema acusatório, como acredita-se que passará a ser (expressamente) o brasileiro, após a decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal, uma vez que atende aos princípios do Estado de Democrático de Direito.
Outrossim, para além da vigência dos dispositivos suspensos pela decisão liminar do Ministro Fux, se faz necessário, buscar ao máximo se cumprir os nobres registros garantidores da Constituição Federal e de legislações internacionais. A título de exemplo, é de suma importância que sejam realizadas as audiências de custódias – esta que fora oficialmente incorporado à legislação brasileira, por meio de novas redações dos art. 287 e art. 310, ambos da Lei nº 13.964/2019.
Além disso, a estrita observância das normas que coadunam para com o sistema acusatório, deve ser uma premissa indubitável durante o curso de procedimentos e de processos criminais, não podendo o juiz, de ofício, determinar medidas que tenham como fito a produção de prova, já que há uma nítida e fulcral separação de funções entre o acusador e o julgador. Devem, ainda, serem observadas quaisquer medidas relacionadas à prisão ou manutenção de prisões preventivas – que, inclusive, há a obrigatoriedade de reexame destas a cada 90 dias[13].
Por fim, conclui-se que se deve buscar uma aproximação do sistema acusatório, a começar pela vigência e cumprimento do quanto disposto no art. 3º-A e demais dispositivos até então suspensos, bem como, implementar as medidas de cunho garantidor de direitos do acusado e de afastamento de poder de gestão de prova e atuação de ofício, por parte do magistrado, sempre por meio de uma leitura e interpretação constitucional das normas processuais penais.
- NECESSIDADE DE REFORMA AMPLA E GENERALIZADA EM TODO O SISTEMA DE JUSTIÇA
Um ponto de debate constante entre os juristas é a necessidade de reforma das legislações pátrias. Isto porque, como se sabe, o Código Penal surgiu de um projeto de lei que fora apresentado sob a égide do regime ditatorial do Estado Novo, época do governo Getúlio Vargas, entrando em vigor no ano de 1942, assim como, o Código de Processo Penal. Entretanto, as alterações legislativas, feitas em demasia ao longo dos muitos anos, não dão conta de retirar o caráter autoritário, entranhados, desde suas criações.
Para além disso, há que se fazer críticas, inclusive, à forma como as alterações são feitas. Até porque, caso não houvesse alterações nos referidos diplomas, “certamente ainda estaríamos nas trevas de uma cultura confessadamente autoritária”, ainda aguardamos “uma reforma mais atualizada com os novos sopros da pós-modernidade”[14].
Ademais, conforme aduz Rodrigues (2013), o CPP brasileiro foi influenciado pelo CPP italiano, produzido na década de 1930, em pleno regime fascista do ditador Benito Mussolini – momento em que o autoritarismo era marca registrada. A despeito disso, o autor assevera ainda:
Diante dessa influência autoritária e da “lógica” da presunção de culpa, até hoje, muitos artigos do Código Processual Penal Brasileiro vão de encontro com princípios e direitos dados ao longo dos anos e garantidos pela Constituição Federal de 1988, fazendo com que não haja uma classificação doutrinária unânime quanto ao sistema processual penal do país.
Outrossim, as raízes autoritárias estão presentes na legislação penal e processual penal brasileira, reverberando os seus efeitos até os dias atuais. Como consequência lógica do passar dos anos, são feitas alterações pontuais e esparsas, que, por vezes, visam atender à critérios duvidosos e midiáticos. Como se sabe, as leis ordinárias, são fruto da atividade típica e regular do Poder Legislativo, com os seus representantes eleitos, por meio do voto, conforme dita a Constituição.
Destarte, no final do ano de 2011, foi constituído uma comissão de juristas encarregadas de elaborar um anteprojeto de um novo Código Penal, tendo, esta comissão, entregado o resultado dos seus trabalhos em 2012, tendo se tornado o anteprojeto no Senado Federal, o PLS nº 236/2012[15], atualmente em trâmite na casa legislativa. Com relação ao projeto para um novo Código de Processo Penal, tramitou perante o Senado o PL nº 156/2009, virando o PL nº 8.045/2010, na Câmara dos Deputados[16].
Conforme trabalhado exaustivamente por grande parte da relevante doutrina, o grande problema de alterações legislativas esparsas (como vem sendo realizadas), muitas vezes, sem um estudo e pesquisada acuradas, ou mesmo, sem justificativa com respaldo na dogmática, é que acaba por criar uma grande confusão normativa, misturando conceitos e disposições, incidindo negativamente quanto aos seus efeitos na sociedade.
Nessa linha, trazendo para o objeto do estudo, no que tange à Lei nº 13.964/2019, conhecida como “Lei Anticrime”, objeto do presente estudo, há que se pontuar a existência de incongruências e mesmo disposições inconstitucionais, que não coadunam com o modelo acusatório de processo penal.
De início, como asseverado no começo deste trabalho, a própria terminologia utilizada para se referir à lei já se encontra equivocada, uma vez que possui forte apelo midiático e representa um contrassenso, já que nenhuma lei é ou pode ser a favor de crime algum.
Para além disso, há que se frisar, mais uma vez, se tratar de mais uma reforma parcial e malfeita da legislação, porquanto que a própria garantia e determinação do sistema acusatório no processo penal (art. 3º-A) esbarra em um caráter fortemente autoritário de várias disposições constantes na “Lei Anticrime”, com raízes no famigerado anteprojeto de lei, apresentado pelo ex-Ministro Sérgio Moro.
É plenamente possível afirmar que, como aduzem Mendes e Lucchesi (2020), sem devaneios, estamos diante de uma mera reforma parcial e muito mal estruturada de nosso ordenamento jurídico criminal. Pode-se ainda afirmar, com relação à nova Lei, que a mesma se trata de uma antítese de um projeto de segurança pública, uma vez que não há medidas que importem diretamente em práticas de seguridade social, tampouco, houve qualquer justificativa para a sua proposição, elemento este comum a qualquer projeto de lei, que é precedido minimamente por estudos.
Ademais, a nova Lei representa uma gama de incógnitas, na medida em que Salo de Carvalho (2020, p. 10-12) argumenta se tratar de uma lei cheia de contradições:
Uma lei sem identidade, pois, se no plano do direito processual penal inova com importantes fluxos garantistas, nas esferas do direito penal material e da execução penal densifica substancialmente a estrutura inquisitorial do sistema punitivo. Se a Lei Anticrime sintetiza a carência lógica (técnica) e a promiscuidade ideológica da política criminal brasileira contemporânea, em seu aspecto sancionador, abandona qualquer pudor humanitário e assume a barbárie como forma punitiva. Representa, em síntese, o triste quadro de uma miserabilidade ética posta de forma política”.
Isto porque apesar de trazer a grande inovação do sistema acusatório no processo penal, de forma explícita, encontra dificuldades e não se sustenta em um limite minimamente acusatório, quando confrontada a outros elementos autoritário e inquisitivo, trazidos pela própria Lei. A despeito, por exemplo, do caso do acordo de não persecução penal (ANPP), o qual fornece ao Estado o poder de barganha, mediante a possibilidade de não continuação da persecução penal – ou seja, atribui-se uma natureza diversa daquela que legalmente existe, de indisponibilidade da ação penal por parte do Ministério Público.
À despeito disso, a título de exemplificação, há, neste caso do ANPP uma nítida mitigação do princípio da indisponibilidade da ação penal, regra basilar de direito – prevista no art. 576 do Código de Processo Penal -, por meio da justiça negocial. Como aduzem os professores Mendes e Lucchesi (2020), um modelo de processo que permite a renúncia do próprio processo stricto sensu e o aumento do poder punitivo a partir de mecanismos de plea bargaining não é e jamais será acusatório. Neste ínterim, Geraldo Prado aduz ainda que “atrelar o poder negocial, ainda que sob forma de procedimento sumário, ao modelo acusatório importa em juntar duas coisas que não comungam da mesma identidade, tampouco precisam do mesmo ‘ar’ para viver[17].
Portanto, o que aqui se pretende afirmar é que se faz condição sine qua non estudos acurados não somente com renomados juristas, mas com variadas camadas da sociedade, uma vez que o projeto de elaboração de leis reflete juridicamente e socialmente na vida das pessoas, necessitando de mínimos respaldos para justificar a tomada de decisões e de alterações/ criações de tipos normativos.
No que tange a matéria criminal, se faz necessário, em caráter essencial, o estudo de uma série de fatores, que perpassam desde a dogmática jurídica até os reflexos sociais que irão surgir por meio de alterações ou criações legislativas. Em matéria penal, se discute a priori acerca da liberdade da pessoa do acusado – direito fundamente, previsto na Constituição Federal – assim como, também, a dignidade da pessoa humana.
Não é por outro motivo que a Magna Carta, na hierarquia de normas jurídicas, encontra sua posição máxima, devendo as leis se amoldarem a esta, na medida de melhor atender aos seus valores. Em uma Constituição democrática, com valores e princípios insculpidos, relacionados a dignidade humana, se faz necessário voltar-se ao atendimento destes, de modo a guinar toda a atuação do poder público, seja ele em qual esfera estiver.
Por isso, há a necessidade de se realizar uma reforma ampla e generalizada em matéria penal/ criminal no Brasil, com vistas à, primariamente, o atendimento dos direitos e garantias fundamentais – previstos na Constituição Federal, art. 5º, e na Convenção Americana de Direitos Humanos, ratificada pelo Brasil -, e, em segundo plano, de forma alinhada, elaborar normas de direito material e processual que irão conduzir a uma atuação cada vez mais justa, reduzindo, em mesmo, desigualdades sociais causadas pelo próprio Estado.
- CONSIDERAÇÕES FINAIS
A Lei nº 13.964/2019, conhecida popularmente como “Lei Anticrime”, publicada em 24 de dezembro de 2019, trouxe uma série de modificações na legislação penal, processual penal e de execução penal, por meio de reescritas de dispositivos já presentes nos referidos diplomas e de inovações jurídicas. Dentre estas, a adoção expressa do sistema acusatório no processo penal, com o afastamento da figura do juiz no âmbito de produção de prova, de modo a garantir a imparcialidade do julgador, princípio fulcral no processo penal.
De fato, a recepção do art. 3º-A e demais disposições subsequentes que acompanham a linha de aplicação e vigência do sistema acusatório representam um marco importante para a construção de um processo penal cada vez mais democrático, alinhado à Constituição e às garantias fundamentais. A implementação de um sistema acusatório deve, por excelência, afastar o juiz da produção probatória e de atuação de ofício, de modo a garantir a lisura da observância dos direitos e do procedimento, já que este – o julgador – deve ser imparcial.
Somadas a estas medidas, deve haver uma atuação em conjunto dos órgãos que compõe a justiça lato sensu, assim como, os demais poderes, para que de fato se possa haver uma implementação gradual e constante para uma aproximação cada vez mais eficaz de um sistema acusatório. Isto porque há muitas barreiras da herança que se faz presente do autoritarismo, desde a criação do Código Penal e do Código de Processo Penal, no bojo da década de 1940.
O sistema acusatório, assim como, o juiz de garantias, o sistema de exclusão física dos autos de inquérito e a nova forma adequada de arquivamento ao sistema acusatório – todos estes – encontram-se suspensos, em razão de liminar exarada pelo Ministro Luiz Fux. Contudo, se espera que o segundo passo no caminho à condução de um sistema acusatório e democrática seja a derrubada desta medida, pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, o qual possui o dever de ser guardião da constituição.
Destarte, estas alterações representam um grande marco civilizatório para o processo penal brasileiro. Contudo, se faz necessário repensar, de forma metódica, estruturada e estudada, todo o sistema de justiça, assim como, o processo de elaboração de leis penais no Brasil, já que as alterações precisam serem mais profundas, para coadunar com os valores da Constituição Federal de 1988, bem como, com o Estado Democrático de Direito, garantindo, em primeiro lugar, à vida, e em segundo à dignidade, superando, cada vez mais, as barreiras do autoritarismo, que deve estar fadado ao fim.
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