1. Introdução
Este trabalho foi desenvolvido com o intuito de se discutir a possibilidade de reconhecimento de uma causa excludente de ilicitude[1] pelo delegado de polícia no momento em que este formaliza o auto de prisão em flagrante.
Tal abordagem mostrou-se viável, uma vez que, ainda, podem se encontradas vozes na doutrina processualista brasileira, a exemplo de Guilherme de Souza Nucci[2] e Renato Brasileiro de Lima[3], que entendem caber a este profissional uma mera análise da tipicidade do fato. Diante disso, pretende-se tratar do tema, inicialmente, valendo-se dos avanços dentro da teoria do delito, a partir de uma compreensão da relação entre tipo e ilicitude. Em seguida, busca-se situar o delegado de polícia no contexto processual a fim de delimitar seu papel nessa estrutura. Posteriormente, discutem-se os aspectos essenciais na prisão em flagrante e sua necessária compreensão na perspectiva de um Estado Democrático de Direito. Por fim, aborda-se o art.310, parágrafo único do Código de Processo Penal, avaliando-se se este impede que o delegado de polícia possa reconhecer uma causa excludente de ilicitude na prisão em flagrante.
2. Considerações sobre a teoria do delito
Sempre que uma pessoa viola um bem jurídico e comete um crime, cria-se uma perturbação no âmbito social e abre-se ao Estado a possibilidade de agir de forma repressiva em relação ao criminoso, fazendo valer o seu jus puniendi, em consonância com a ordem jurídica vigente.
Nesse ponto, importante saber quando é que uma pessoa cometeu, de fato, um crime, pois está em jogo o seu direito à liberdade de locomoção, nos termos da legislação processual. Ao se buscar a conceituação de crime na teoria do delito, verifica-se, sob a perspectiva analítica, uma clássica separação entre fato típico, ilicitude e culpabilidade, que se consolidou após a superação do modelo bipartido do crime inserido na teoria da imputação[4]. Desse modo, a existência do crime, dependendo da teoria adotada, compreende a conjugação de, pelo menos, fato típico e ilicitude[5].
Diante disso, ao operador do direito caberá avaliar se, no caso submetido a sua apreciação, foram superadas essas partições feitas no estudo analítico do delito.
Ao se analisar a ilicitude, cabe a verificação de eventuais causas excludentes. Com relação a estas, estão previstas expressamente no art.23 do Código Penal e compreendem: o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito.
Assim, é feito neste capítulo um breve resgate histórico de algumas importantes teses na teoria do delito a fim de se discutir a decomposição do crime construída pela doutrina penalista e sua repercussão no auto de prisão em flagrante.
2.1. Perspectiva analítica do crime e o Auto de Prisão em Flagrante
Alguns processualistas da doutrina tradicional brasileira como Eduardo Espínola Filho[6] e Hélio Tornaghi[7] já defendiam a mera análise da tipicidade formal pelo delegado de polícia no momento em que este formaliza a prisão em flagrante.
Na atualidade, Renato Lima de Brasileiro[8] comunga deste pensamento. Tal conclusão se assenta, entre outros motivos, na redação conferida ao art.310, parágrafo único do Código de Processo Penal, texto este alterado pela Lei 11.403/11. Guilherme de Souza Nucci também se filia a essa ideia e, ao falar da possibilidade de relaxamento do flagrante pelo delegado de polícia, entende que isso deve ocorrer apenas quando a autoridade policial verificar a presença de um erro quanto ao apontamento da autoria:
[..] Ao se proceder desse modo, pode ter-se equivocado, sem a intenção de realizar prisão ilegal. Instaura-se, apenas, inquérito para apurar, com maiores minúcias, todas as circunstâncias da prisão. Note-se que isso se dá no tocante à avaliação da autoria, mas não quando a autoridade policial perceber ter havido alguma excludente de ilicitude ou culpabilidade, pois cabe ao juiz proceder a essa análise.[9]
Nesse ponto, procura-se, então, neste trabalho, estudar esses substratos do crime a fim de verificar qual o papel deverá ser desempenhado pela autoridade policial no auto de prisão em flagrante.
Com relação à teoria do delito, a divisão entre tipo, ilicitude e culpabilidade consolidou-se após o estudo do tipo penal por Ernest Beling em 1906[10], quando este desenvolveu o tipo como categoria autônoma do crime a partir dos estudos de Cristoph Stübel e Heinrich Luden na primeira metade do século XIX.[11]
Tipo é o modelo abstrato previsto na lei. Segundo Rogério Greco é “o padrão de conduta que o Estado, por meio de seu único instrumento, a lei, visa impedir que seja praticada, ou determina que seja levada a efeito por todos nós”[12].
Já a ilicitude, por outro lado, é conceituada objetivamente como sendo o fato contrário à norma. No plano material, a ilicitude é entendida como lesão a bem jurídico.
Com relação à culpabilidade, esta pode ser entendia como o juízo de reprovação que recai sobre a conduta do agente com o propósito de aferir a necessidade de imposição de pena. Seria, assim, o fundamento desta.
Conforme aponta José Cirilo Vargas, na concepção de Beling, influenciado pelas ideias do positivismo científico, o tipo era meramente descritivo, desprovido de qualquer carga axiológica[13]. Aderindo a essa ideia, Franz von Liszt idealizou uma teoria causalista da ação[14], que concebia a conduta desprovida de vontade, embasada apenas na relação de causalidade. Assim, dolo e culpa eram analisados na culpabilidade.
Após a elaboração desta teoria, críticas surgiram ao fato de ela rejeitar qualquer juízo de valor na conduta. Nesse ponto, valendo-se dessas deficiências, a chamada teoria neokantista introduziu elementos normativos e subjetivos nos tipos penais, além de conceber uma ilicitude também de cunho material (entendida como a danosidade social verificada).
Conforme aponta Cléber Masson, apesar de possuir base causalista, a teoria neokantista defendia que o Direito deveria também ser estudado com regras do dever-ser, rejeitando-se a ideia de ação mecanicista dentro da estrutura típica[15]. Cezar Roberto Bitencourt afirma que o mérito da escola neokantista foi demonstrar que:
[...] toda a realidade traz em seu bojo um valor preestabelecido (cultura), permitindo a constatação de que o Direito positivo não contém em si mesmo um sentido objetivo que deve ser, simplesmente, “descoberto” pelo intérprete. Ao contrário, as normas jurídicas, como produto cultural, têm como pressupostos valores prévios, e o próprio intérprete que, por mais que procure adotar certa neutralidade, não estará imune a maior ou menor influência desses valores.[16]
Hans Welzel, no início da década de 1930, propôs críticas a este modelo causalista, que concebia a conduta como mero movimento corporal e não considerava o conteúdo presente na representação que regia aquela, separando os aspectos objetivos e subjetivos da ação. Surgiu, assim, a teoria finalista da ação. Nesta nova perspectiva, de cunho ontológico, entendeu-se a conduta como comportamento consciente e voluntário dirigido a um fim. Aqui, dolo e culpa migraram da culpabilidade para o tipo, resultando aquela em uma culpabilidade puramente normativa.
Na segunda metade do século XX, surgiram novos estudos a respeito do crime a partir de uma perspectiva funcional. Conforme explica Masson, esta escola procurou “submeter a dogmática penal aos fins específicos do Direito Penal”[17]. Nesse sentido, surgiram duas teorias mais expressivas: um funcionalismo moderado preocupado com os fins do Direito Penal, capitaneado por Claus Roxin e um funcionalismo sistêmico, preocupado com os fins da pena, liderado por Günther Jacobs.
Conforme aponta Mariana Fonseca, para Roxin, o Direito Penal deveria assegurar que o Direito fosse capaz de atender às demandas sociais por meio de soluções justas e adequadas em vista do caso concreto[18]. Coube a Roxin, dentre outros estudos, o mérito de desenvolver a teoria da imputação objetiva (criação de risco não permitido ou incremento de risco) no campo da tipicidade, ganhando destaque a necessária tipicidade material do crime.
Como se percebe, com os avanços nos estudos da teoria do delito, houve uma evolução na concepção inicial do tipo penal proposto no início do século XX.
2.2 Relação entre tipicidade e ilicitude e suas implicações
A partir da superação do modelo causalista inicial e o surgimento das propostas da chamada teoria neokantista, passou-se a entender a presença de conteúdo proibitivo no tipo penal e dessa forma, uma relação entre tipo e ilicitude[19].
Nessa linha, a partir da ideia, desenvolveram-se as teorias da ratio cognoscendi, tendo como expoente Max Enest Mayer, e posteriormente a teoria da ratio essendi, desenvolvida por Edmund Mezger e Wilhem Sauer.[20]
Os filiados à primeira corrente doutrinária, diante das propostas da teoria neokanista, identificaram a presença de conteúdo valorativo no tipo. Entendiam que o tipo determinava o indício de ilicitude (indício este que desaparecia diante de uma causa excludente de ilicitude). O tipo carregaria, assim, um desvalor jurídico, ligando-se à ilicitude. Nesse sentido, a teoria resultaria numa regra-exceção: havendo conduta típica, haveria também o indício de ilicitude desde que não houvesse uma causa excludente.
Já a teoria da ratio essendi entende o tipo como a própria razão de ser da ilicitude. Esta corrente de pensamento buscou superar a crítica na qual a função indiciadora do tipo estaria comprometida nos tipos abertos, pois o conteúdo proibitivo deveria ser buscado fora da estrutura típica. Luciano Lopes, nessa linha, ressalta que essa definição do conteúdo proibitivo nos elementos normativos do tipo também deveria ocorrer fora da estrutura típica. Tal constatação, segundo o autor, contraria o tipo fechado em sua forma tal como apresentado por Mayer.[21] Haveria, assim, no tipo, para a segunda teoria, não um mero indício, mas a própria valoração da ilicitude.
Dentro da teoria da ratio essendi, afirma Lopes, existiria, ainda, duas vertentes: a teoria do tipo do injusto e a teoria do tipo total do injusto[22].
Para a primeira corrente, a ilicitude é tomada como ponto de partida para a construção do tipo. Assim, somente seriam tipificadas condutas que tenham sua carga de proibição previamente verificadas pelo legislador. Dessa forma, a ilicitude precede ao tipo, fundamentando este. Para esta corrente, o conteúdo valorativo da ilicitude seria apenas provisório, pois restaria afastado diante de uma causa excludente da ilicitude. Assim, ficaria rechaçada a ilicitude da conduta pela excludente, apesar de aquela ainda continuar típica.
Nesse ponto, foi identificado um problema pelos partidários da segunda vertente em relação à proibição que já integrava a figura típica. Essa provisoriedade, conforme aponta Lopes, ficaria sem sentido, pois a causa excludente afasta a ilicitude da conduta, mas o tipo, valorado com a proibição, permanece intacto. Haveria, assim, “uma conduta ilícita por ser típica e, ao mesmo tempo, lícita por ter uma causa de justificação”.[23]
Procurando superar esta crítica, a segunda linha da teoria da ratio essendi, capitaneada por Adolf Merkel, valendo-se das premissas da teoria do tipo do injusto, funde tipo e ilicitude, passando a defender que no primeiro consta um juízo definitivo e não provisório da ilicitude[24].
Além disso, os adeptos dessa teoria admitem as propostas da teoria dos elementos negativos do tipo. Esta última buscou construir uma solução para a omissão presente no Código Penal alemão de 1891 quanto ao erro sobre os pressupostos fáticos de uma causa excludente da ilicitude, concebendo, assim, um elemento negativo no tipo. Segundo José Cirilo Vargas, tal elemento seria a ausência de uma excludente de ilicitude ou a presença de eventuais elementos normativos especiais da ilicitude.[25]
Nesse sentido, os adeptos do tipo total de injusto passaram a compreender que a excludente de ilicitude torna a conduta atípica por retirar o caráter de proibido também do tipo, afastando sua parte negativa. Assim, conforme aponta Lopes, filiado à ideia do tipo total do injusto, a excludente de ilicitude afasta o próprio tipo.[26] O autor ainda sustenta ser possível a conciliação dessa teoria com o finalismo, desde que se rejeite a ideia de tipicidade como primeiro degrau valorativo da teoria do delito, tal como sustentou Welzel. Afirma, noutro passo, que a valoração da proibição é verificada antes da elaboração do tipo legal[27]. Para o autor, também haveria compatibilidade desta teoria com as perspectivas funcionalistas na medida em que a valoração do injusto penal aproxima estas ideias[28].
Dessa forma, percebe-se que, desde a superação do modelo causalista puro pela escola neokantista até o ápice da valoração típica pela teoria do tipo total do injusto, o primeiro elemento do crime deixou de ser neutro. Seja o tipo concebido como indício de ilicitude, dotado de valoração provisória ou definitiva da proibição, já não é mais viável conceber, a qualquer tempo, a figura típica completamente isolada do elemento ilicitude, pois ao se valorar o tipo a partir da concepção neokantista, foi percebido conteúdo de proibição neste elemento do crime. Assim, o tipo meramente formal tornou-se uma figura incompleta após a superação do modelo causalista de ação. Por outro lado, não se mostra razoável que o intérprete faça juízo de valor sobre os elementos normativos do tipo e fique impedido de fazer o mesmo em relação à ilicitude da conduta. Destaca-se, ainda, que discutir ofensividade ou insignificância no tipo comporta também aceitar conteúdo proibitivo no tipo.
Dessa forma, a primeira crítica que se aponta é que tentar impedir que o delegado de polícia, como primeiro agente a realizar a análise jurídica do fato, aprecie as causas excludentes de ilicitude é dissociar-se das construções teóricas dentro da teoria do delito e retornar a uma figura neutra e formalizada do tipo de orientação causalista. Agir dessa forma seria deixar em segundo planto o próprio direito material, uma vez que crime e tipo não se confundem.
No Brasil, a teoria da ratio cognoscendi parece ser a mais adotada e isso tem repercutido no campo processual penal, em especial, no que se refere ao ônus probatório. Alguns estudiosos, buscando uma similitude com o processo civil, valem-se das propostas dessa tese para defender não caber à acusação o ônus de provar a existência de uma causa excludente da ilicitude, bastando apenas provar que a conduta praticada é típica[29]. Tal ônus probatório caberia à defesa.
Essa ideia supra destacada parece ter sido adaptada à prisão em flagrante. Contudo, mostra-se insustentável essa divisão na prisão em flagrante diante da inegável relação entre tipo e ilicitude. Além disso, a face inquisitiva do instituto da prisão em flagrante na estrutura procedimental impede uma análise reduzida do crime, haja vista a situação de maior vulnerabilidade do preso.
3. As atribuições do Delegado de Polícia
O nascimento do cargo de Delegado de Polícia no direito pátrio ocorreu no século XIX e se deu, dentre outras razões, pela grande extensão territorial presente no Brasil e a necessidade de se dirimir os conflitos sociais existentes naquela época. Nessa linha, cabe frisar que referido cargo surgiu em substituição aos juízes de paz. Conforme explica Célio Jacinto dos Santos, em 1841, com a Lei 261, que reformou o Código de Processo Criminal da época, consolidou-se a concentração da autoridade policial no chefe de polícia e, principalmente, conferiu poderes judiciais a este. Esta situação perdurou até 1871, quando foi retirado da autoridade policial poder jurisdicional.[30]
Este modelo proposto perdurou até a proclamação da República em 1889. A competência do delegado para apurar infrações penais e dirigir a polícia judiciária seguiu-se na publicação do Código de Processo Penal de 1941 e com a promulgação da Constituição Federal em 1988.
Ao delegado de polícia compete dirigir a polícia judiciária e presidir o inquérito policial. O art. 4º do Código de Processo Penal determina que: “a polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria”.
A respeito das polícias judiciárias, a Carta Maior prevê no § 1º do art.144 que: “a polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a: IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União”. Em relação às polícias civis, o § 4º do mesmo dispositivo institui que: “às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares”.
Em relação ao conceito de polícia judiciária, para alguns autores a atividade investigativa está inserida no conceito de polícia judiciária. Para outros, esta última é a polícia de apoio ao judiciário no cumprimento de suas ordens e não se confunde com a polícia investigativa, destinada à apuração de infrações penais e de sua autoria.[31]
Com relação aos atos praticados pelo delegado de polícia, cabe apontar que o a Conforme aponta o dispositivo, os atos praticados são de natureza jurídica, pois decorrem do direito processual penal vigente. São, ainda, atos de natureza administrativa, pois são adotados por agente integrante do órgão executivo.
O mesmo diploma ainda prevê em seu artigo 3º que “o cargo de delegado de polícia é privativo de bacharel em Direito, devendo-lhe ser dispensado o mesmo tratamento protocolar que recebem os magistrados, os membros da Defensoria Pública e do Ministério Público e os advogados
Diante de tudo isso, percebe-se que tal servidor público possui habilitação técnica para poder apreciar uma causa excludente de ilicitude no caso concreto, não se podendo privá-lo dessa função. O papel que a autoridade policial exerce na estrutura processual exige que a análise do direito material seja feita de forma correta, pois está em jogo a liberdade do preso. Se assim não fosse, não haveria motivos razoáveis para se apresentar o preso em flagrante a um delegado de polícia e não a um juiz diretamente.
4. A prisão em flagrante
Luiz Flávio Gomes aponta que os fundamentos da prisão em flagrante são os seguintes: (1) evitar, quando possível a consumação do crime, (2) impedir a fuga do criminoso e (3) comprovar o fato[32].
Tal espécie de medida privativa da liberdade, assim como toda prisão processual, tem caráter instrumental, ao contrário da prisão penal, que possui finalidade retributiva e preventiva.
No art.302 do Código de Processo Penal, estão estabelecidas as hipóteses de prisão em flagrante. Segundo o dispositivo, considera em flagrante quem: “I - está cometendo a infração penal; II - acaba de cometê-la; III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração”.
Luiz Flávio Gomes, afirma que, após a reforma perpetrada pela Lei 11.403/11, a prisão em flagrante perdeu sua “autonomia”. Tal tipo de prisão seria uma medida pré-cautelar e não propriamente uma prisão cautelar, já que o juiz, ao ser comunicado, deverá obrigatoriamente convertê-la em preventiva, relaxá-la se ilegal ou conceder liberdade provisória[33]. Noutro passo, Nestor Távora afirma que a prisão em flagrante se decompõe em duas fases: uma de natureza administrativa que diz respeito à prisão captura e outra de natureza processual, quando o juiz é comunicado e decide sobre a transformação da prisão.[34]
4.1. A prisão em flagrante sob o enfoque constitucional
A Constituição Federal de 1988, ao tratar da prisão em flagrante, prevê em seu art.5º, inciso LXI que: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.
A prisão em flagrante constitui uma restrição à liberdade de locomoção do indivíduo, na medida em o conduzido fica à disposição da polícia judiciária para análise jurídica do fato, conforme art.304 e seguintes do Código de Processo Penal[35]. Nesse ponto, em um Estado Democrático de Direito, a fim de se evitar abusos, importante a observância das balizas constitucionais e legais na condução do procedimento de prisão em flagrante. Célio Jacinto dos Santos ressalta, ainda, a necessidade de se observar no curso da investigação (o que compreende também o auto de prisão em flagrante) o princípio da legalidade e os direitos e garantias fundamentais, concebendo o investigado sempre com um sujeito de direitos:
Por outro lado, a investigação criminal poderá operar com sigilo, mas com transparências democráticas e finalística bem definidas. Também deve observar rigorosamente a regulamentação processual em sua atividade, a forma, o meio, ante os bens e interesses que protege e, notadamente, protege e promove o indivíduo como cidadão portador de direitos individuais e liberdades públicas.[36]
Em relação ao princípio da presunção de inocência, este foi erigido a tal patamar já no século XVIII com vistas a rechaçar os excessos do Estado Absolutista. Tal princípio assegura uma forma de tratamento ao sujeito preso ou em liberdade no sentido de que, antes da condenação definitiva, não possa sofrer qualquer medida restritiva de direitos que importe em equiparação ao culpado.
Aury Lopes Jr e Ricardo Jacobsen Gloeckner afirmam, com relação ao princípio da presunção de inocência, que este opera com carga máxima desde a fase pré-processual[37]. Luiz Flávio Gomes também concorda com essa ideia[38]. Nesse sentido, a prisão em flagrante deve também estar em consonância com tal preceito, conformando as normas infraconstitucionais a tal princípio. Desse modo, o princípio da presunção de inocência impede que o delegado de polícia considere o preso já como autor do crime a partir de uma mera análise formalmente típica do fato.
Outro importante princípio nesta seara é o da legalidade, presente já no Código Penal de 1940. Tal princípio consta também do art. 5°, incisos XXXIX e XL, da Constituição Federal, in verbis: “não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” e “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Além disso, decorre deste vetor constitucional que ninguém poderá ser preso em flagrante, a não ser nas hipóteses taxativas previstas no Código de Processo Penal e em leis extravagantes.
Importante mencionar também que o dever de apreciação de uma causa excludente de ilicitude decorre do próprio princípio da legalidade na medida em que o art.23 do Código Penal prevê que não há crime nas hipóteses de exclusão da ilicitude, quando não houver excesso.
Há ainda na Carta Maior um rol de direitos e garantias que devem ser observados durante a prisão em flagrante. O art.5º, incisos XLIX e LXII a LXVI, determina que a autoridade policial, ao efetuar a prisão em flagrante, tome as seguintes providências: a) assegure a integridade física e moral do preso; b) comunique a prisão imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada; c) informe ao preso de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; d) assegure ao preso o direito à identificação dos responsáveis por sua prisão e por seu interrogatório policial.
4.2. Os contornos da prisão em flagrante após a Lei 11.403/11
A Lei 11.403/11 trouxe algumas mudanças importantes para o cenário processual penal. Além de ampliar as hipóteses de medidas cautelares, o novo diploma conferiu à prisão preventiva caráter excepcionalíssimo, impondo sua aplicação às hipóteses de insuficiência ou aplicação impossível das medidas cautelares, conforme dispõe o art.282, §6º do Código de Processo Penal. No mesmo passo, alterou o rol do art.313 do mesmo diploma, impondo alguns requisitos para sua aplicação.
Com relação à prisão em flagrante, deve o juiz agora adotar um dos caminhos previstos no art.310 do Código de Processo Penal, quando for comunicado pelo delegado de polícia: a) relaxar a prisão que for ilegal, b) converter a prisão em flagrante em preventiva ou c) conceder liberdade provisória com ou sem medidas cautelares.
Permitiu a lei, ainda, a concessão de fiança pelo delegado de polícia quando a pena máxima cominada ao crime não for superior a quatro anos.
4.3 Formalização do auto de prisão em flagrante
Efetuada a captura do suspeito de um crime em estado de flagrância, deve-se apresentar o preso à autoridade competente, que ouvirá os envolvidos nos termos do art.304 do Código de Processo Penal. Como já dito antes, na prisão em flagrante, o preso é informado de seus direitos.
Concluindo-se pela necessidade da prisão em flagrante, a autoridade policial deverá comunicar o juiz no prazo de 24 (vinte e quatro) horas (art.306, §1º do Código de Processo Penal), além do Ministério Público. No mesmo prazo estipulado, o preso ainda receberá a nota de culpa.
Outro ponto relevante a se destacar é a alteração da Lei 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil) pela Lei 13.245/16, que amplia as prerrogativas do advogado do preso, permitindo a participação ativa durante o depoimento deste, inclusive, com apresentação de quesitos pelo procurador, sob pena de nulidade do ato.[39]
4.4. Cognição durante a lavratura do auto de prisão em flagrante
O inquérito policial, em razão de seu caráter inquisitório demanda uma apreciação superficial frente às provas produzidas na fase judicial sobre o crivo do contraditório e dos demais princípios constitucionais. Em razão disso, afirma-se que a cognição na fase pré-processual é sumária, enquanto que na judicial é plena.
Procurando delimitar o valor cognitivo do inquérito policial em relação ao processo penal e à sentença, Aury Lopes Jr e Ricardo Jacobsen Gloeckner, citando Carnelutti, fazem a seguinte distinção:
[...] existe possibilidade em lugar de probabilidade quando as razões favoráveis ou contrárias à hipótese são equivalentes. O juízo de possibilidade prescinde da afirmação de um predomínio das razões positivas sobre as negativas, ou vice-versa. Para a abertura do inquérito policial (ou qualquer outro instrumento de investigação preliminar) seria suficiente um juízo de possibilidade, posto que no curso da investigação se irão aportando outros elementos que permitam um maior grau de convencimento.
Não obstante, para a admissão de uma ação penal ou aplicação de uma medida cautelar processual, é necessário mais do que isso, deve existir um juízo de probabilidade, uma predominância das razões positivas. Se a possibilidade basta para a imputação, não pode bastar para a acusação, pois o peso do processo agrava-se notadamente sobre as costas do imputado[40].
Pode-se dizer, assim, que o grau de conhecimento no inquérito policial é limitado, pois o que se pretende é alcançar um juízo de probabilidade para o oferecimento da denúncia, reservando-se a busca pela certeza para a fase processual.
Nesse sentido, tratando-se a prisão em flagrante de apenas uma fase do inquérito policial apta a aplicar uma medida cautelar de natureza pessoal, há de se fazer um juízo de probabilidade, no qual para que seja determinada a prisão, deverá haver a predominância das razões positivas sobre as negativas, em consonância com o já mencionado princípio da presunção de inocência. Assim, restará a prisão quando houver maior possibilidade de o preso ter cometido o crime do que de não o ter feito.
Por outro lado, sob uma perspectiva constitucional, sendo visualizada uma causa excludente de ilicitude, para que esta afaste a prisão em flagrante, a possibilidade de sua incidência deve ser, pelo menos, equivalente à possibilidade de sua não-incidência. Exigir um juízo de probabilidade para seu reconhecimento atenta contra o preceito já destacado.
Assim, deverá o delegado de polícia aferir o valor cognitivo das informações colhidas no auto de prisão em flagrante a fim de concluir se são suficientes para manter o preso custodiado.
5. O art.310, parágrafo único do Código de Processo Penal
Alguns autores deduzem que o art.310, parágrafo único do Código de Processo Penal teria vedado ao delegado de polícia reconhecer uma causa excludente de ilicitude[41]. Contudo esta ideia, não pode prevalecer.
Silvio Maciel tece várias críticas a este dispositivo. Segundo ele:
A verdade é que o Delegado de Polícia- autoridade com poder discricionário de decisões processuais- analisa se houve crime ou não quando decide pela lavratura do Auto de Prisão em Flagrante. E ele não analisa apenas a tipicidade, mas também a ilicitude do fato. Se o fato não viola a lei, mas ao contrário é permitido por ela (art.23 do CP) não há crime e, portanto, não há situação de flagrante. Não pode haver situação de flagrante de um crime que não existe (considerando-se os elementos de informação existentes no momento da decisão da autoridade policial). O Delegado de Polícia analisa o fato por inteiro. A divisão analítica do crime em fato típico, ilicitude e culpabilidade existe apenas por questões didáticas.[42]
Importante frisar que não pode a autoridade policial dissociar-se do direito penal na sua função de analisar juridicamente o fato. Deve ele sim verificar se houve ou não crime a partir de uma apreciação completa do caso apresentado.
Outro ponto importante se refere ao prazo de vinte e quatro horas conferido ao delegado para que sejam enviadas cópia dos autos de prisão em flagrante. Neste ponto, se fosse proibido reconhecer a causa excludente de ilicitude ao delegado, deveria o preso aguardar acautelado a decisão do juiz sobre seu destino. Assim, considerando que os juízes não estão à disposição das partes a qualquer momento do dia, ao contrário dos delegados de polícia, aceitar esta tese é submeter o indivíduo à prisão e a todos seus efeitos negativos, ainda que por breve período de tempo, mesmo havendo indícios de não ter havido crime.
Cabe dizer, ainda, que a autonomia da qual o Direito Processual desfruta não pode se opor à premissas básicas do Direito Penal desenvolvidas no âmbito da dogmática penal. Tampouco pode a norma processual se afastar dos ditames constitucionais já consagrados.
Ressalta-se, também, um tema que tem se mostrado relevante no campo processual penal: as audiências de custódia. Em que pese ter sido difundida no ano de 2015 pelo Conselho Nacional de Justiça e ter se sido regulamentada pelos tribunais de justiça de alguns estados, tal instituto ainda não foi implementado completamente em todo o território nacional, permitindo que o preso seja apresentado imediatamente à autoridade judiciária. Assim, enquanto estiver em jogo a liberdade de locomoção do sujeito capturado, necessária uma aplicação correta do instituto da prisão em flagrante. Além disso, verifica-se que alguns juízes, durante estas audiências, analisam apenas aspectos formais da prisão em flagrante, além de aferir a integridade física do preso. Assim, nem sempre se adentra por completo na apreciação dos elementos colhidos na lavratura do auto de prisão em flagrante.
Por fim, cabe destacar que o Projeto de Lei 8045/10, que reforma o atual Código de Processo Penal, em consonância com os fundamentos aqui expostos, prevê expressamente a possibilidade de o delegado de polícia fazer essa análise da causa excludente de ilicitude em seu art.540, §6º[43].
6. Conclusão
Em um Estado Democrático de Direito, é necessário que os aplicadores do direito façam uma análise correta do direito aplicado dento de seu âmbito de atribuições. Nesse sentido, atendo-se à esfera de aplicação do direito penal, importante uma completa análise jurídica do fato pelo delegado de polícia, uma vez que está em jogo aqui um direito de fundamental importância: a liberdade de locomoção.
Como se procurou propor neste trabalho, a autoridade policial deve aplicar a legislação processual vigente sem, contudo, dissociar-se do direito penal. Assim, deve-se valer dos estudos sobre a teoria do delito para a melhor aplicação do Direito. O que a lei processual determina é que o procedimento corresponda a uma prisão em flagrante de crime e não de um fato típico.
Além disso, atualmente o princípio da presunção de inocência rechaça a defesa de construções artificiosas a fim de permitir que o preso permaneça detido por meio de uma análise míope do crime.
Assim, o art.310, parágrafo único do Código de Processo Penal não veda que o delegado de polícia possa reconhecer essa dirimente. O dispositivo apenas confere ao juiz esse dever, quando a seu juízo, verificar que ocorreu tal situação. Importante frisar, que delegados, advogados, promotores e juízes podem fazer juízos diferentes sobre o mesmo fato e essa divergência será dirimida pelas regras processuais existentes, prevalecendo, ao final, a decisão judicial.
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