[1] Optou-se neste trabalho pela abordagem apenas das causas que excluem a ilicitude em detrimento das causas que afastam a culpabilidade, em razão da disposição contida no art.310, parágrafo único do Código de Processo Penal, que trata apenas da primeira hipótese. Nesse sentido, uma eventual análise de excludente de culpabilidade somente seria possível após a verificação de tipo e ilicitude, conforme o degrau valorativo do crime construído pela doutrina penalista na teoria do crime. Além disso, cabe frisar haver certa divergência na doutrina a respeito da culpabilidade constituir ou não elemento do crime.
[2] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 13ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p.681.
[3] LIMA, Renato Brasileiro de. Curso de Processo Penal. Niteroi, RJ: Impetus, 2013, p. 1015.
[4] Luciano Lopes ressalta que a teoria da imputação antecedeu a consolidação da divisão tripartida do crime. Afirma, ainda, na esteira de Bitencourt, que aquela foi desenvolvida por Puffendorf e sustentava que o crime era determinado pela imputação a alguém de um resultado (passível de apenação) em virtude do cometimento de um fato. Segundo o autor, ela possuía um viés objetivo e outro subjetivo. O primeiro compreendia o movimento corporal ou sua inércia (força física) e o segundo a vontade de realizar a conduta (força moral). Não havia, assim, uma nítida separação dos elementos do crime (LOPES, Luciano Santos. Injusto Penal: a relação entre o tipo e a ilicitude. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2012, p.56).
[5] Há na doutrina penalista duas concepções a respeito dos elementos do crime que se destacaram a partir do séc. XX: uma teoria tripartida e outra bipartida do delito (há teorias que ainda incluem ação e/ou punibilidade como elemento integrante do conceito analítico). Para os partidários da teoria bipartida, a culpabilidade seria pressuposto da pena e não integraria o conceito analítico de crime. Tal corrente ainda aponta que o Código Penal teria se inclinado por esta teoria, quando tratou das excludentes de ilicitude (art.23) e das excludentes de culpabilidade (art.20, § 1º, art.21 e art.26).
[6] ESPÍNOLA FILHO, Eduardo apud CABETTE, Eduardo Luiz Santos. O delegado de polícia e a análise de excludentes na prisão em flagrante, 2011. Disponível em <https://jus.com.br/artigos/20463/o-delegado-de-policia-e-a-analise-de-excludentes-na-prisao-em-flagrante> Acesso em: 02 de mai 2016.
[7] TORNAHI, Hélio apud CABETTE, Eduardo Luiz Santos. O delegado de polícia e a análise de excludentes na prisão em flagrante, 2011. Disponível em <https://jus.com.br/artigos/20463/o-delegado-de-policia-e-a-analise-de-excludentes-na-prisao-em-flagrante> Acesso em: 02 de mai 2016.
[8] LIMA, Renato Brasileiro de. Curso de Processo Penal. Niteroi, RJ: Impetus, 2013, p. 1015.
[9] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 13ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p.681.
[10] LOPES, Luciano Santos. Injusto Penal: a relação entre o tipo e a ilicitude. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2012, p.86.
[11] MASI, Carlo Velho. As Modernas Teorias do Delito e suas receptividades no Direito Penal Brasileiro: desafios da Dogmática acerca dos rumos da Ciência Penal. Conteudo Juridico, Brasilia: 15 nov. 2012. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.40567&seo=1>. Acesso em: 09 set. 2016.
[12] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral. 7ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006, p.163.
[13] VARGAS, José Cirilo. Os elementos negativos do tipo penal. Belo Horizonte: Revista Faculdade de Direito da UFMG, n. 62, 2012, 18f. Disponível em < http://www.direito.ufmg.br/revista/index.php/revista/article/viewFile/P.0304-2340.2012v61p287/228> Acesso em: 01ago 2016.
[14] A evolução ocorrida na teoria do tipo penal se deu a partir das novas ideias que surgiram sobre a teoria da ação.
[15] MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado: parte geral. 10ª ed. São Paulo: Método, 2016, p.98.
[16] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 21ª ed. rev, amp e atual. São Paulo: Saraiva, 2015, p.266.
[17] MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado: parte geral. 10ª ed. São Paulo: Método, 2016, p.100.
[18] FONSECA, Mariana Martins de Castilho. Uma análise da contribuição do funcionalismo de Claus Roxin à teoria da ação. Belo Horizonte. Revista Faculdade de Direito da UFMG, n. 54, 2019, 21f. Disponível em: < http://www.direito.ufmg.br/revista/index.php/revista/article/view/165>. Acesso em 13 ago 2016.
[19] MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado: parte geral. 10ª ed. São Paulo: Método, 2016, p.98.
[20] LOPES, Luciano Santos. Injusto Penal: a relação entre o tipo e a ilicitude. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2012, p.110.
[21] LOPES, Luciano Santos. Injusto Penal: a relação entre o tipo e a ilicitude. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2012, p.81.
[22] LOPES, Luciano Santos. Injusto Penal: a relação entre o tipo e a ilicitude. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2012, p.22.
[23] LOPES, Luciano Santos. Injusto Penal: a relação entre o tipo e a ilicitude. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2012, p.130.
[24] VARGAS, José Cirilo. Os elementos negativos do tipo penal. Belo Horizonte: Revista Faculdade de Direito da UFMG, n. 62, 2012, 18f. Disponível em < http://www.direito.ufmg.br/revista/index.php/revista/article/viewFile/P.0304-2340.2012v61p287/228> Acesso em: 01ago 2016.
[25] Vargas cita como exemplos de elementos negativos do tipo as expressões: “sem o consentimento”, prevista no art. 125 do Código Penal; “sem licença da autoridade competente” constante do art. 166 do Código Penal e “sem suficiente provisão de fundos”, no art. 171, § 2º, VI do Código Penal.
[26] LOPES, Luciano Santos. Injusto Penal: a relação entre o tipo e a ilicitude. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2012, p.130.
[27] LOPES, Luciano Santos. Injusto Penal: a relação entre o tipo e a ilicitude. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2012, p.162.
[28] LOPES, Luciano Santos. Injusto Penal: a relação entre o tipo e a ilicitude. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2012, p.162.
[29] A concepção existente em parte da doutrina processual brasileira a respeito do ônus da prova e sua classificação quanto a fato constitutivo, modificativo ou extintivo do delito, em que pese as críticas que lhe são feitas, não ganha sentido nesta fase pré-processual, pois se trata de fase inquisitiva. Além disso, o princípio da presunção de inocência impede esta aplicação.
[30] SANTOS, CÉLIO JACINTO DOS. Gênese histórica do cargo de delegado de polícia. In: PEREIRA, Eliomar da Silva; DEZAN, Sandro Lúcio (coord). Investigação criminal conduzida por delegado de polícia: comentários à Lei 12.830/13. ed. Curitiba: Juruá, 2013, p.61.
[31] BARBOSA, Adriano Mendes. A atividade de polícia judiciária e a atuação da autoridade policial. In: PEREIRA, Eliomar da Silva; DEZAN, Sandro Lúcio (coord). Investigação criminal conduzida por delegado de polícia: comentários à Lei 12.830/13. ed. Curitiba: Juruá, 2013, p.60
[32] GOMES, Luiz Flávio. Prisão em Flagrante. In: GOMES, Luiz Flávio; MARQUES, Ivan Luís (coord.) Prisão e Medidas cautelares- comentários à Lei 12.403/11, de 4 de maio de 2011. 3ªed. São Paulo: RT, 2012, p.94.
[33] GOMES, Luiz Flávio. Prisão em Flagrante. In: GOMES, Luiz Flávio; MARQUES, Ivan Luís (coord.) Prisão e Medidas cautelares- comentários à Lei 12.403/11, de 4 de maio de 2011. 3ªed. São Paulo: RT, 2012, p.93.
[34] TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal. 8ª. Ed. Salvador: Juspodivm, 2013, p.561.
[35] Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto.
[36] SANTOS, CÉLIO JACINTO DOS. Da investigação criminal. In: PEREIRA, Eliomar da Silva; DEZAN, Sandro Lúcio (coord). Investigação criminal conduzida por delegado de polícia: comentários à Lei 12.830/13. ed. Curitiba: Juruá, 2013, p.44.
[37] GLOECKNER; Ricardo Jacobsen; LOPES JR, Aury. Investigação preliminar no processo penal. 6ªed. São Paulo: Saraiva, 2014, p.110.
[38] GOMES, Luiz Flávio. Medidas Cautelares e o princípio da presunção de inocência. In: GOMES, Luiz Flávio; MARQUES, Ivan Luís (coord.) Prisão e Medidas cautelares- comentários à Lei 12.403/11, de 4 de maio de 2011. 3ªed. São Paulo: RT, 2012, p.34.
[39] Art. 7º São direitos do advogado:
XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração:
a) apresentar razões e quesitos.
[40] GLOECKNER; Ricardo Jacobsen; LOPES JR, Aury. Investigação preliminar no processo penal. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p.122-123.
[41] Art.310 [...]:
Parágrafo único:
[42] MACIEL, Silvio. Prisão em flagrante e excludentes de ilicitude. In: GOMES, Luiz Flávio; MARQUES, Ivan Luís (coord.) Prisão e Medidas cautelares- comentários à Lei 12.403/11, de 4 de maio de 2011. 3ª ed. São Paulo: RT. 2012, p.150.
[43] Art. 540:
[...]
§6º A autoridade policial, vislumbrando a presença de qualquer causa excludente da ilicitude, poderá, fundamentadamente, deixar de efetuar a prisão, sem prejuízo da adoção das diligências investigatórias cabíveis.
