1 INTRODUÇÃO
Prova é o meio utilizado no processo para a demonstração da existência e veracidade dos fatos alegados e, por essa razão, está ligada ao princípio do contraditório.
O presente artigo abordará a inovação legislativa da prova emprestada trazida pelo novo Código de Processo Civil Brasileiro, que até então não havia previsão no antigo Código de 1973, onde somente era admitida como prova atípica. Demonstrarará também que ao se admitir a utilização de prova produzida em outro processo, não se estará ferindo o princípio do contraditório.
A admissão da prova emprestada está aplamente ligada ao princípio da eficiência, já reconhecido pela Constituição Federal de 1988 e agora recepcionado no novo Código de Processo Civil, trazendo econômia processual.
Assim, pretende-se examinar o empréstimo da prova no processo civil, sob a perspectiva do princípio constitucional do contraditório, bem como sua evolução jurisprudencial no Superior Tribunal de Justiça.
2 ASPECTOS FUNDAMENTAIS DA PROVA CÍVEL
Prova é todo elemento trazido ao processo para contribuir com a formação do convencimento do magistrado, no que diz respeito a veracidade das alegações pertinente aos fatos da causa.
No decorrer do processo, as partes vão apresentando as suas alegações sobre os fatos e é plenamente imensurável a quantidade de diferentes alegações sobre fatos que as partes podem trazer ao longo de um processo. Neste contexto o juiz fica incubido de estabelecer em sua decisão quais dessas alegações são verdadeiras ou não, assim formando seu convencimento e esses elementos são precisamente as provas.
O termo prova pode ser aplicado em dois diferentes sentidos, um subjetivo e outro objetivo. No que se refere a esses sentidos, Câmara( 2017, p. 227) afirma que: “ Do ponto de vista subjetivo, a prova é o convencimento de alguém a respeito da veracidade de uma alegação. [...].”[1]
Já em seu sentido objetivo, prova é todo elemento trazido ao processo para tentar demonstrar que uma afirmação é verdadeira. Exemplificando, quando uma das partes diz que o documento trazido aos autos faz prova do alegado, tem por finalidade afirmar que este documento é para demonstrar a veracidade da alegação, assim, a prova é recebida como um dado objetivo.
A prova é a alma do processo de conhecimento, e através delas que o magistrado poderá reconstruir os fatos da causa e assim proferir uma decisão.
Existe uma ligação entre a prova e o princípio constitucional do contraditório. É através da prova produzida que a parte consegue participar do procedimento de formação da convicção da decisão com influência na formação do resultado.
E esta participação é o próprio direito ao contraditório, por tal razão conforme leciona Câmara ( 2017, p. 228): “ deve-se considerar que o direito da parte produzir provas resulta diretamente da garantia constitucional do contraditório, entendido como garantia de participação com influência no resultado do processo.[...].”[2]
[1] CÂMARA, Alexandre Freitas. O Novo Processo Civil Brasileiro. São Paulo: Atlas, 2017. p.227
[2] CÂMARA, 2017, p. 228
Assim, nesta mesma relação o artigo 369 do Código de Processo Civil estabelece que as partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados, para provar a veracidade dos fatos em que se fundamentará o pedido ou a defesa e influenciar com eficácia a convicção do juiz.
Todos esses meios de prova, devem ser legitimos, não sendo admitidos no processo as que são produzidas através de constrangimentos causados pelo juiz ao confitente.
Meios de provas é a forma que a prova é levada para o processo, onde alguns são expressamente previstos em lei chamado de provas típicas e também são admitidas a produção de provas que não estão previstas em lei as chamadas provas atípicas.
Por força do consagrado disposto no artigo 5
º, LVI da Constituição Federal será admitida a prova se for lícita, independente ser for típica ou atípica, não sendo admitida as obtidas de forma ílicita, como por exemplo, as confissões obtidas mediante tortura, invasão de caixas de correio eletrônico, gravações de conversas clandestinas etc.
Desta feita, entre os meios típicos de provas regulados pelo Novo Código de Processo Civil, existem as provas orais, documentais, técnicas e a confissão, que pode ser manifestada como prova oral ou como prova documental, conforme tenha sido produzida.
3 A PROVA EMPRESTADA
3.1 Conceito
Prova emprestada é aquela que, é produzida para gerar efeitos em um determinado processo, e é transferida para outra demanda distinta, onde também será recebida a fim de produzir efeitos e influir na formação do convencimento do juiz.
Assim leciona DIDIER ( 2006, p. 523) que:
“Prova emprestada é a prova de um fato, produzida em um processo, seja por documentos, testemunhas, confissão, depoimento pessoal ou exame pericial, que é trasladada para outro processo, por meio de certidão extraída daquele[...]”.[1]
Nesta mesma linha o doutrinador NERY JR(2010, p.190) afirma que:
“A prova emprestada é aquela que, embora produzida em outro processo, se pretende produzir efeitos no processo em questão. Sua validade como documento e meio de prova, desde que reconhecida sua existência por sentença transitada em julgado, é admitida pelo sistema brasileiro[...].”[2]
Para CÂMARA (2005, p. 11) por sua vez, assevera que “A prova emprestada consiste no transporte de produção probatória de um processo para outro. É o proveitamento da atividade probatória anteriormente desenvolvida, através do traslado dos documentos que a documentaram”.[3]
Esta prova produzida ingressa em outro processo de forma documental, onde sua valoração pelo juiz será idêntico ao que teve nos autos em que foi produzida.
4 A PROVA EMPRESTADA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973
O CPC de 1973 não consagrava à prova emprestada, sendo que era considerada uma prova atípica tanto pela doutrina como jurisprudência, mesmo que muito embora, existia admissão em casos concretos.
Esta falta legislativa era superada pelo artigo 332 do Código revogado, onde trazia que todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos ainda que não fosse especificados, eram hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se fundava a ação ou a defesa. Garantia a utilização do instrumento probatório.
Se houvesse relação fática e e tratando-se das mesmas partes era possível o juiz, utilizar da Prova Emprestada que tivesse sido produzida em outro processo, o que era comumente visto, nos casos de prova pericial ou ainda, de provas orais.
Assim, o magistrado, não ficava restrito a aceitar a prova que tivesse sido produzida em outro processo, o que, todavia, era recomendável, tendo em vista o princípio da economia processual, sem esquecer, entretanto, de atentar ao princípio do contraditório.
Porém o convencimento do juiz poderia ser construído a partir de prova produzida e transportada de outro processo.
Assim, havendo indentidade de relação fática e tratando-se das mesmas partes era admissível o magistrado utilizar a prova emprestada produzida em outra demanda o que era comumente observado nos casos de prova orais e provas periciais.
Dessa forma, observa-se que apesar do Código de Processo Cívil de 1973 não tratar expressamente sobre a legalidade da prova transladada de outra demanda, a mesma era adimitida em muitos casos e aplicada, sempre em consonância a não ferir os princípios constitucionais da Constituição Federal.
5 A PROVA EMPRESTADA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
Com o nascimento do Novo Código de Processo Civil a prova emprestada deixou de ser considerada como atípica, para ser inserida como prova típica, e sendo inserida com a seguinte redação no artigo 372 in verbis: “O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório.”[4]
A prova que será utilizada pelas partes e pelo juiz é produzida no próprio processo. No entanto, a admissão de uma prova emprestada sendo esta produzida em outro processo deve ser justificada pela necessidade de otimização, racionalidade e eficiência da prestação jurisdicional.
Observa-se por este artigo que o novo Código de Processo Civil, condiciona a prova emprestada ao princípio do contraditório, portanto, as partes deverão ser ouvidas e deverão ter o direito de se manifestar sobre a prova emprestada juntada aos autos. E a parte que for prejudicada pela prova emprestada deverá ser ouvida também, a fim de que verifique a sua concordância com a utilização ou não desta.
Desta feita, leciona o doutrinador TALAMI (1998, p. 93) ao dizer que: “a prova emprestada consiste no transporte de produção probatória de um processo para outro. É o aproveitamento da atividade probatória anteriormente desenvolvida, através do translado dos elementos que a documentaram”.[5]
De acordo com o entendimento do Supremo Tribunal de Justiça, as partes não precisam ser as mesmas, sendo estas do processo de origem ou do processo destino da prova emprestada.[6]
Para a ministra do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Nancy Andrighi, "é inegável que a grande valia da prova emprestada reside na economia processual que proporciona, tendo em vista que se evita a repetição desnecessária da produção de prova de idêntico conteúdo, a qual tende a ser demasiado lenta e dispendiosa, notadamente em se tratando de provas periciais na realidade do Poder Judiciário brasileiro".[7]
No entanto, conforme recentes decisões dos Tribunais de Justiça, para a admissibilidade da prova emprestada, é necessário que, dentre outros fatores, exista identidade entre as partes do processo que pretende ela ser utilizada, sob pena de ofensa ao princípio do contraditório.
Em consonância leciona NERY JR( 2010, p. 632) ao dizer que:
“a condição mais importante para que se dê validade e eficácia à prova emprestada é sua sujeição às pessoas dos litigantes, cuja consequência primordial é a obediência ao contraditório. Vê-se, portanto, que a prova emprestada do processo realizado entre terceiros é res inter alios e não produz nenhum efeito senão para aquelas partes[...]”.[8]
Sobre a identidade das partes, disposta como requisito para admissibilidade da prova emprestada, dividiu a opinião de juristas e criticada por parte da doutrina.
Não restam dúvidas sobre a admissão de prova produzida em outro processo no qual figure as mesmas partes do processo de destino, pois ambas as partes participaram da confecção desta prova em contraditório efetivo, exercendo seu poder fiscalizador e influenciando desenvolvimento da instrução.
Quando se tratar de prova emprestada para processo em que há a identidade de apenas uma das partes, ou mesmo nenhuma as discussões doutrinárias encontram campo mais fértil.
Verifica-se que os entendimentos podem ser organizados em três principais correntes quais sejam: (1) há necessidade que exista identidade de ambas as partes nos dois processos (2) não é requisito para utilização da prova emprestada a identidade das partes; e (3) apenas a parte prejudicada pela prova deve figurar nos dois processos.
Em análise sobre estas correntes, pode-se chegar à equivocada conclusão de que o novo Código de Processo Civil amparado pelo contraditório, declina para a primeira.
Porém, o contraditório não deve ser considerado isoladamente.
Deve se levar em conta também o valor da efetividade, do direito à prova e da unidade da jurisdição. Portanto, não se pode subtrair da parte a sua participação em contraditório, mas é relevante que se faça uma avaliação entre as regras e principios aduzidos, de forma a garantir a tomada de uma medida justa e condizente com os valores constitucionais.
6 O PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E SUA OBSERVÂNCIA
Sobre este tema como exigência fundamental, para sua admissão como prova emprestada é a observância do princípio do contraditório, sendo esta essencial e elemento integrante do modelo constitucional de processo civil.
O contraditório assegura às partes não só o direito de se manisfestar sobre a prova produzida mas principalmente o direito de participar da própria produção de prova.
O artigo 372 do novo Código de Processo Civil não deixa claro do que se trata o contraditório a ser observado, seja no processo de origem, seja no processo em que se importou a prova ou em ambos os processos.
Deverá ser oportunizado o contraditório no processo que receberá a prova emprestada, não apenas como manifestação sobre esta juntada, muito embora a aquisição se de sob a forma de juntada de documento, sua potencialidade de convencimento para utilização e valoração é de natureza originária.
Sendo assim, nenhuma das partes poderá ser prejudicada por uma nova prova esta sendo emprestada, sem que haja participado de sua constituição, especificamente quando se tratar de oitiva de testemunhas, depoimentos, etc., cuja forma de produção em contraditório está prevista no Código de Processo Civil e representa um direito das partes. E não observar este direito à prova estará ocorrendo uma violação gravemente ao devido processo legal, ao contraditório e a ampla defesa.
A doutrina processual traz o contraditório como uma importante garantia das partes de terem conhecimento do processo, somada a possibilidade das partes poderem reagir aos atos que lhe sejam desfavoráveis e importante quanto a cooperação das partes.
Neste sentido, BUENO (2018, p.108) leciona
“que o contraditório, no contexto dos ‘direitos fundamentais’, deve ser entendido como direito de influir, de influenciar na formação da convicção do magistrado ao longo de todo o processo”, e, mais adiante, arremata que “o contraditório deve ser entendido como diálogo, como cooperação[...]”.[9]
Em complemento a esse raciocínio MONNERAT (2017,p.154) afirma que:
“em respeito ao princípio constitucional do contraditório, o legislador deve estabelecer, no sistema processual infraconstitucional, ferramentas e instrumentos processuais capazes de permitirem às partes e a todos aqueles que, de algum modo, participem do processo o direito de terem ciência, de participarem, de reagirem e, mais amplamente, cooperarem com ele em todas as fases do procedimento[...].”[10]
O contraditório está previsto na Constituição Federal da República no artigo 5º inciso LV, e garante aos litigantes, em processos judiciais ou administrativos, e acusados em geral o direito do contraditório e da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
O Novo Código de Processo Civil de 2015 tem claro e notório potencial de reforçar a necessidade dos operadores do Direito de observar as regras constitucionais e assim trouxe em seus dispositivos, principalmente nas chamadas “Normas Fundamentais”, previstas nos artigos. 1º ao 12.
E para reforçar o princípio do contraditório como norma fundamental, reza o artigo 10 do Novo Código in verbis “O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não tenha se dado as partes oportunidade de se manifestar, ainda que trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”[11].
No tocante à prova emprestada parece claro o entendimento de que há a necessidade de se observar e garantir o contraditório tanto no processo de origem da prova, quanto no processo para onde a prova é importada.
Assim, deve se considerar que ao trazer nova prova o juiz deverá abrir prazo à parte contrária que haja manifestação sobre a legalidade e validade da prova, bem como, sobre a aplicação no caso concreto, sob pena de invalidação deste ato.
Em conclusão deste entendimento, o enunciado 52 do Fórum Permanente de Processualistas Civis que ocorreu em março de 2017, dispôs que: “(art. 372) Para a utilização da prova emprestada, faz-se necessária a observância do contraditório no processo de origem, assim como no processo de destino, considerando-se que, neste último, a prova mantenha a sua natureza originária.”[12]
Desta feita, além de garantir o contraditório no processo de origem e no processo destinatário da prova emprestada, o juiz deverá sempre manter a natureza originária da prova, assim dizendo, se a prova foi produzida como perícia no processo de origem, será trazida como perícia para o processo traslatado na forma de documento.
Esse traslado de prova somente será lícito se a parte contra quem for utilizada tiver sido parte do processo em que foi produzida.
Também é permitida a utilização da prova emprestada mesmo que está prova ter sido requerida por terceiros. Nesse caso, entende-se que como nenhuma das partes participou da formação da prova original, qualquer uma das partes podem requerer essa importação, pois o contraditório seria garantido no processo para onde a prova foi trazida.
Tão importante quanto o respeito ao contraditório e o valor que se atribuirá à prova sendo sua observância fundamental para garantir que a utilização da prova emprestada não ferirá de morte o devido processo legal.
7 A ATRIBUIÇÃO DO VALOR À PROVA EMPRESTADA
No tocante ao seu valor probatório, após a prova ser importada do processo de origem, passará por análise do magistrado do qual possui obrigação de atribuir valor idêntico a que teve no processo originário.
Como não está vinculado ao valor que outro juíz atribuiu à prova nos autos de origem, pode-se afirmar que a questão da valoração da prova emprestada é bastante controvertida, pois traz uma carga de subjetividade muito alta.
Vejamos, que é quase unanime entre os juristas ao apontar que a prova, ao ser trasladada, entra no segundo processo na forma documental, mas preserva o seu “valor” originário.[13] E assim, vários doutrinadores encontram nessa diferenciação entre valor e forma o centro de definição do conceito de prova emprestada, afirmando que o que se empresta é o seu valor e não a prova em si.
Segundo preceitua o jurista DIDIER (2016, p.149) a doutrina identifica alguns critérios para a valoração da prova emprestada pelo juiz sejam estes:
“A prova emprestada guarda a eficácia do processo em que foi colhida, na conformidade do poder de convencimento que trouxer consigo: se se toma de empréstimo uma perícia, a eficácia da prova emprestada será a de uma perícia etc. A eficácia e a aproveitabilidade da prova emprestada estão na razão inversa da possibilidade de sua reprodução: se a prova pode ser reproduzida, sem maiores custos, a prova emprestada tem diminuído o seu valor probante.”[14]
Porém, não há qualquer exigência legal que a prova emprestada seja sempre valorada como prova documental.
Assim, AURELLI (2015, p. 398) explica que:
“é inadequado entender que o valor probatório seria sempre o de uma prova documental. O juiz valorará a prova transportada como se ela tivesse sido produzida no próprio processo. Assim, se se tratar de prova pericial, o valor probante será de prova pericial, se for prova testemunhal, a eficácia será de prova testemunhal e assim por diante.[...]”[15]
Assim, mesmo que o disposto no artigo 371 pareça atribuir plena liberdade para o juiz ao afirmar “que apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.”, segundo FERREIRA (2016,p.1069):
“este trecho deve ser compreendido como uma advertência não de liberdade, mas de “grande precaução” da valoração da prova emprestada, porque a prova emprestada de partida deve ser considerada uma prova inferior, não basta considerar seus elementos de persuasão como se tivesse no processo sido produzida, deve o juiz voltar sua análise crítica para o questionamento se sua produção em outro processo, em que medida desqualifica sua potencialidade informativa para o processo e que é aproveitada. Portanto, não há liberdade, mas muito ao contrário, descrição de que a prova emprestada tem naturalmente riscos, mesmo que observado o contraditório, e por isto, naturalmente deve sua análise crítica partir de sua potencialidade persuasiva inferior e daí viabilizar a fundamentação do convencimento motivado.”[16]
Tão importante seja o valor que se atribuirá à prova, é o respeito ao contraditório, sendo ambos necessário e de fundamental importância para garantir a utilização da prova emprestada ser ferir o devido processo legal.
8 CONCLUSÃO
Em entendimento, a inovação legislativa inserida através do novo CPC no artigo 372, afastou qualquer dúvida quanto a possibilidade de utilizar-se da prova empretada no Direito Processual Civil. Na oportunidade poderia o legislador ter determinado com mais clareza o que se entende por “respeito ao contraditório”, como previsto neste artigo.
Mas vislumbremos como um grande avanço a legislação processual, em um código que visa tornar o processo mais célere e econômico.
Devemos assim considerar um grande avanço na legislação processual a utilização da prova emprestada, portanto o objetivo deste artigo foi de demonstrar o quanto essa inserção tornou o processo mais célere, evitando gastos desnecessário, bem como, demonstrando que ao se admitir tais provas de outros processos não estará sendo afetado o princípio do contraditório.
A aplicação do institudo prova emprestada, deve ser mais utilizada no meio forense, trazendo efetividade às atividades do processo, em homenagem aos princípios da eficiência, duração razoável do processo e economia processual, assim a passos largos ao encontro da almejada justiça. Dito Ruy Barbosa “Justiça tardia na mais é do que injustiça institucionalizada”.
9 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
AURELLI, Arlete Inês. Da admissibilidade da prova emprestada no CPC de 2015. Direito probatório (Coleção Grandes Temas do Novo CPC, v. 5). Coordenação de Fredie Didier Jr. et al. Salvador: JusPodivm, 2015, p. 398.
BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil, v. 1, Ed. SaraivaJus, 2018.
CÂMARA, Alexandre Freitas. O Novo Processo Civil Brasileiro. São Paulo: Atlas, 2017.
CÂMARA, Alexandre Freitas. Doenças Preexistentes e ônus da Prova: o Problema da Prova Diabólica e uma possível solução. Revista Dialética e Direito Processual. São Paulo: Dialética, nº 31, pp. 9-18, out. 2005. Disponível em: < https://www.lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:rede.virtual.bibliotecas:artigo.revista:2005;1000742687>. Acesso em: 11 de abril de 2020.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, Lei 13.105/2015.
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do processo e processo de conhecimento. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2006.
DIDIER JR, Fredie. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela / Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira – v.2, 12. Ed. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2016.
MONNERAT, Fábio Victor da Fonte. Introdução ao estudo do direito processual civil – 2. Ed. – São Paulo: Saraiva 2018.
NERY JÚNIOR., Nelson. Princípios do processo civil na constituição federal. São Paulo: RT, 8ª. Edição, 2010.
NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 11ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.
TALAMI, Eduardo. “A prova emprestada no processo civil ou penal”. Revista de Processo. São Paulo: RT, 1998, n.91.
FERREIRA. William Santos. Das provas. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; DIDIER JR., Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno (coord.). Breves comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.
VIII Encontro do Fórum Permanente de Processualistas Civis (VIII FPPC) que aconteceu nos dias 24, 25 e 26 de março de 2017, realizou-se, sob a coordenação de Fredie Didier Jr. (coordenação geral), Pedro Miranda de Oliveira, Luiza Rodrigues e Eduardo Lamy (coordenação local).
STJ. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL: EREsp 617428 SP 2011/0288293-9. CIVIL. Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, DJ: 04/06/2014, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJ 17/06/2014. Disponível em: < https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/25126672/embargos-de-divergencia-em-recurso-especial-eresp-617428-sp-2011-0288293-9-stj?ref=juris-tabs>. Acesso em: 23 março.2020.
STJ. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL: EREsp 617428 SP 2011/0288293-9. CIVIL. Ação discriminatória. Terras devolutas. Competência interna. 1ª seção. Natureza devoluta das terras. Critério de exclusão. Ônus da prova. Prova emprestada. Identidade de partes. Ausência. Contraditório. Requisito essencial. Admissibilidade da prova. Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 04/06/2014, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 17/06/2014. Disponível em: < https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/25126672/embargos-de-divergencia-em-recurso-especial-eresp-617428-sp-2011-0288293-9-stj?ref=juris-tabs>. Acesso em: 23 de março de 2020.
STJ. A prova emprestada e a garantia do princípio do contraditório segundo o STJ. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/A-prova-emprestada-e-a-garantia-do-principio-do-contraditorio-segundo-o-STJ.aspx >. Acesso em 11 de abril de 2020.
